CE-47001-23-33-000-2017-00107-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL / LEVANTAMIENTO DE SUSPENSIÓN EN

NÓMINA DE PENSIONADOS / PAGO DE MESADAS PENSIONALES

[E]l accionante está incluido en nómina de pensionados desde el 2016, como en efecto Colpensiones lo afirmó, por lo cual no se está desconociendo su derecho pensional. De igual forma, se repara en que el acto administrativo mencionado fue debidamente notificado al [actor] (…) por lo cual conoce su contenido (…) en la actualidad el accionante está suspendido en la nómina de pensionados, debido a su decisión de no retirar el dinero. En ese orden de ideas, es necesario ordenar a Colpensiones continuar con el pago de las mesadas pensionales, con el fin de proteger los derechos fundamentales del accionante a la seguridad social y mínimo vital. Por otra parte, debe señalarse que si el accionante considera que el reconocimiento de la pensión no se realizó de conformidad con la orden judicial contenida en la sentencia del 27 de junio de 2012 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta dispone de otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la ejecución de la sentencia, para solicitar su cumplimiento, por lo que dicha inconformidad no puede analizarse en sede de tutela, debido a su carácter subsidiario.

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla el tema de la procedencia excepcional de la acción de tutela para la inclusión en nómina de pensionados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00107-01(AC)

Actor: LEÓN VICENTE CAMELO BOHORQUEZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionada en contra la sentencia del 5 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. HECHOS RELEVANTES a) Pensión de vejez El señor León Vicente Camelo Bohorquez inició proceso ordinario laboral en contra del extinto Instituto Colombiano de Seguros Sociales. El 27 de junio de 2012 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta condenó al ISS a reconocer una pensión de vejez al demandante e incluirlo en la nómina de pensionados, a partir del 1º de abril de 2000. El señor Camelo Bohorquez presentó demanda ejecutiva con fundamento en la anterior sentencia. El 24 de agosto de 2012, el Juzgado mencionado practicó liquidación del crédito y el 4 de septiembre de la misma anualidad lo aprobó por valor de $ 415.872.570.64, por concepto de las mesadas causadas desde el 2º de

diciembre de 2005 hasta el 31 de mayo de 2012. El ISS acató la anterior orden mediante el Título Judicial 442100000524400. Posteriormente, el señor Camelo Bohorquez solicitó la ejecución de la sentencia del 27 de junio de 2012, con el fin de lograr el pago de las mesadas faltantes, esto es, desde el 1º de junio de 2012 hasta el 31 de marzo de 2013. El 2 de abril de 2013, el Juzgado libró mandamiento de pago por la suma de $ 47.400.112. Después de lo anterior inició un nuevo proceso ordinario laboral para reclamar el reconocimiento de su pensión de vejez, del cual desistió después. El desistimiento fue aceptado por el Juzgado el 10 de noviembre de 2015, luego de proferirse los fallos de primera y segunda instancia. El 24 de agosto de 2016 Colpensiones profirió la Resolución GNR 250632 del 24 de agosto de 2016, mediante la cual reconoció el derecho pensional. El 19 de octubre de la misma anualidad, el aquí accionante solicitó revocación directa del citado acto administrativo, por tenerse en cuenta para su expedición la sentencia dictada dentro del proceso del que desistió. El 2 de enero de 2017 la entidad negó la anterior petición, a través de la Resolución GNR 317. El 9 de septiembre de 2016 y el 31 de enero de 2017, el accionante solicitó a Colpensiones su inclusión en la nómina de pensionados, sin que haya obtenido respuesta alguna. b) Inconformidad Consideró que la Administradora Colombiana de Pensiones vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, petición, debido proceso y seguridad social al no

efectuar su inclusión en nómina de pensionados, a pesar de haber sido ordenada por sentencia judicial. PRETENSIONES Solicitó amparar sus derechos fundamentales. En consecuencia, se ordene a Colpensiones incluirlo en nómina de pensionados y pagarle los reajustes y mesadas atrasadas. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO La Administradora Colombiana de Pensiones presentó de forma extemporánea la contestación a la tutela (ff. 91-95). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Magdalena amparó los derechos fundamentales del accionante, en los siguientes términos: “1º) AMPARAR las garantías constitucionales al mínimo vital, la seguridad social, la petición y la dignidad humana del señor LEON (sic) VICENTE CAMELO BOHORQUEZ, ordenándose en consecuencia a COLPENSIONES para que en término (sic) improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente proveído, proceda a (i) incluir en la nómina de pensionados al señor LEON (sic) VICENTE CAMELO BOHORQUEZ y (ii) iniciar el pago efectivo de las mesadas pensionales a favor del accionante […]” Para adoptar la anterior decisión, consideró que el 27 de junio de 2012 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta ordenó al Instituto de Seguros Sociales incluir en nómina al señor León Vicente Camelo Bohorquez y reconocerle la pensión de vejez, a partir del 1º de abril de 2000. Señaló que el 24 de agosto de 2012 el mencionado Juzgado libró mandamiento de

pago por la suma de $ 415.872.570 a favor del señor Bohorquez, dentro del proceso ejecutivo iniciado por aquel. Igualmente, afirmó que el 2 de abril de 2013 libró orden de pago en contra de Colpensiones a favor del accionante, por un valor de $ 47.400.112. Aclaró que las mencionadas sumas fueron pagadas al señor Camelo Bohorquez el 21 de septiembre de 2012 y el 21 de noviembre de 2013, respectivamente. Aunado a lo expuesto, sostuvo que el 9 de septiembre de 2016 y el 31 de enero de 2017 el accionante presentó dos solicitudes ante Colpensiones, con el fin de que fuera incluido en la nómina de pensionados. Sin embargo, la entidad no le ha otorgado una respuesta oportuna, clara y de fondo. Agregó que si bien es cierto al accionante se le pagó una suma de dinero superior a los cuatrocientos millones de pesos por concepto del retroactivo prestacional entre los años 2012 y 2013, también lo es que han transcurrido más de cinco años sin que se le hubieren entregado las mesadas pensionales a que tiene derecho, lo cual permite inferir la existencia de una vulneración a su derecho fundamental al mínimo vital, máxime si se tiene en cuenta que no existe justificación para la demora y que el accionante tiene 78 años de edad. IMPUGNACIÓN El 26 de abril de 2017 Colpensiones impugnó el fallo de primera instancia. Para el efecto, expuso que el accionante puede utilizar otro mecanismo de defensa judicial, específicamente el proceso ejecutivo. Adicionalmente, expuso que el señor León Vicente Camelo Bohorquez no se

encuentra en un estado de indefensión, pues cuenta con una pensión que le fue reconocida a través de la Resolución GNR 250632 del 24 de agosto de 2016. Indicó que el mencionado acto administrativo fue proferido en cumplimiento del fallo judicial emitido por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla y modificado parcialmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por un valor de $ 1.608.190, el cual constituye un valor suficiente para garantizar su mínimo vital. Señaló que a pesar de dicho reconocimiento y de que los valores de las mesadas le han sido giradas a la cuenta identificada en la citada Resolución, el accionante no ha cobrado valor alguno por concepto de mesada pensional o retroactivo, por lo cual existe suspensión en la nómina de 21 de marzo del 2017, por el no cobro de mesadas. Así las cosas, coligió que la entidad no está vulnerando el derecho fundamental al mínimo vital del accionante contrario a lo que se determinó en el fallo de primera instancia, ya que el señor Camelo Bohorquez está incluido en la nómina de pensionados, con fecha de ingreso septiembre de 2016, y si bien a la fecha el estado actual del afiliado es suspendido, ello se debe a la voluntad del pensionado, al no realizar el cobro de las mesadas. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el

expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema Jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El señor León Vicente Camelo Bohorquez está incluido en la nómina de pensionados de la Administradora Colombiana de Pensiones? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) procedencia excepcional de la acción de tutela para la inclusión en nómina: la inclusión en nómina del accionante. Veamos:

I. Procedencia excepcional de la acción de tutela para la inclusión en nómina de pensionados La Corte Constitucional ha reiterado la relación que existe entre el derecho fundamental al mínimo vital y el reconocimiento a la pensión. Sobre el particular, ha afirmado que el ingreso recibido por concepto de pensión, permite a su beneficiario sufragar las condiciones mínimas para llevar una existencia digna1.

Así mismo, ha señalado que el reconocimiento de la pensión implica no sólo la expedición del acto que declare dicha situación, sino la realización de todos los trámites posteriores necesarios para hacer efectivo el derecho, como lo es la inclusión en la nómina de pensionados. En ese orden de ideas, ha manifestado que el retardo de dicho procedimiento conlleva la vulneración de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, ya que impide una verdadera materialización de la pensión. Igualmente, el máximo tribunal constitucional ha sostenido que la acción de tutela es procedente para lograr la inclusión en la nómina de pensionados, siempre y cuando se demuestre que la falta de pago de las mesadas pensionales compromete el mínimo vital del solicitante2. Por lo tanto, en primer lugar el juez de

tutela debe analizar si existe una vulneración al mínimo vital, con el fin de establecer la procedencia de la tutela en el caso particular. Por otra parte, es preciso aclarar que cuando la inclusión en nómina es ordenada a través de una sentencia judicial existe otro mecanismo de defensa judicial, esto es, el proceso ejecutivo, por lo cual en principio la acción de tutela resultaría improcedente. Sin embargo, deben estudiarse las condiciones particulares del accionante y determinar si configura un perjuicio irremediable, en caso de no acceder a la protección solicitada. - La inclusión en nómina del accionante 1 Ver entre otras sentencias: T-280/15 y T-686/12. 2 Ver entre otras sentencias: T-046/2008. El señor León Vicente Camelo Bohorquez solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, petición, debido proceso y seguridad social presuntamente vulnerados por la Administradora Colombiana de Pensiones, al no efectuar su inclusión en la nómina de pensionados y no pagarle las mesadas atrasadas, a pesar de que aquello fue ordenado por sentencia judicial. Por su parte, Colpensiones se opuso al amparo requerido bajo el argumento de que el accionante se encuentra incluido en nómina desde finales del 2016, ya que así se dispuso a través de la Resolución GNR 250632 del 24 de agosto de 2016, mediante la cual se dio cumplimiento a la sentencia judicial proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que confirmó parcialmente la decisión de primera instancia del Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla. Así las cosas, para resolver las anteriores inconformidades, es necesario realizar

un recuento de las actuaciones adelantadas por el accionante y Colpensiones en relación con la pensión de vejez de aquel. Pues bien, el señor León Vicente Camelo Bohorquez inició proceso ordinario laboral en contra del extinto Instituto de Seguros Sociales, con el fin de lograr el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. El 27 de junio de 2012 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta ordenó al ISS incluir al demandante en la nómina de pensionados, reconocerle la pensión de vejez, a partir del 1º de abril de 2000 y pagarle el retroactivo pensional (ff. 13-21). Posteriormente, el señor Camelo Bohorquez inició dos procesos ejecutivos, para lograr el pago de las mesadas pensionales causadas. De las pruebas obrantes en el expediente se observa que el 4 de septiembre de 2012 el Juzgado mencionado aprobó la liquidación del crédito por valor de $ 415.872.570.64, por concepto de las mesadas causadas desde el 2º de diciembre de 2005 hasta el 31 de mayo de 2012 (ff. 28 y 29) y el 2 de abril de 2013 libró mandamiento de pago por la suma de $ 47.400.112, por las mesadas del 1º de junio de 2012 hasta el 31 de marzo de 2013 (ff. 30-33). El ISS acató las anteriores órdenes mediante los Títulos Judiciales 442100000524400 y 442100000569216, como el accionante lo reconoce (ff. 58 y 59) y el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta lo certificó (ff. 36 y

37). Luego de las anteriores actuaciones, el señor Camelo Bohorquez inició un nuevo proceso ordinario laboral para reclamar el reconocimiento de su pensión de vejez. El 2 de febrero de 2015 el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla accedió a las pretensiones de la demanda y el 24 de julio de 2015 el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla confirmó parcialmente la decisión (ff. 43 y vto). El 27 de octubre de 2015, el aquí accionante manifestó desistir del anterior proceso laboral, bajo el argumento de que lo que pretendía era que se iniciara un ejecutivo por la no inclusión en nómina, pero por un error de comunicación con su apoderado, aquel presentó demanda laboral (ff. 40 y 41). El 10 de noviembre de 2015 el Juzgado aceptó el desistimiento (f. 39). El 24 de agosto de 2016 Colpensiones profirió la Resolución GNR 250632 del 24 de agosto de 2016, mediante la cual dio cumplimiento al fallo judicial proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla y, en consecuencia, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del señor Camelo Bohorquez. Así mismo, dispuso incluir la prestación pensional en la nómina (ff. 45 y 46). El 19 de octubre del 2016 el aquí accionante solicitó revocación directa del citado acto administrativo porque consideró que Colpensiones incurrió en una equivocación, al tener en cuenta para el reconocimiento pensional las sentencias

dictadas dentro del proceso del que desistió y no los fallos proferidos dentro del proceso que inició ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta (ff.52 y 53). La entidad negó la anterior petición a través de la Resolución GNR 317 del 2 de enero de 2017 (ff. 112-116). De lo expuesto se sigue que el accionante está incluido en nómina de pensionados desde el 2016, como en efecto Colpensiones lo afirmó, por lo cual no se está desconociendo su derecho pensional. De igual forma, se repara en que el acto administrativo mencionado fue debidamente notificado al señor Bohorquez (f. 125), por lo cual conoce su contenido. Ahora bien, es importante aclarar que en el escrito de impugnación la entidad informó que si bien al señor León Vicente Camelo Bohorquez se le reconoció la pensión, el estado actual en la nómina es suspendido por el no cobro de las mesadas pensionales, lo cual se corrobora con las certificaciones suscritas por la directora nacional de Nómina de Pensionados (ff. 159 y 160). En cuanto a ello, debe anotarse que esta situación no le es imputable a Colpensiones, pues la suspensión obedeció a la falta de retiro de las consignaciones por parte del beneficiario. En lo relativo a este aspecto, se advierte que si bien el accionante en el escrito de tutela guardó silencio en relación con el cobro de dichas mesadas, revisadas las pruebas obrantes en el expediente se tiene que en la solicitud de revocación sostuvo lo siguiente (f. 52): “[…] el día 9 de septiembre de 2016 se radicó ante ustedes escrito en el cual

se explicaba que la demanda que me reconocía el derecho era el proceso que se llevo (sic) a cabo en la ciudad de santa marta (sic) en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito, como en otra ocasión ya lo explique; por no incluirme en nomina (sic) solicité un proceso ejecutivo, pero por falta de comunicación con el abogado se presentó un proceso ordinario el cual se le presentó un desistimiento la cual nunca genero (sic) pago alguno, aceptado y archivado por el Juzgado trece (sic) Laboral del circuito (sic) de Barranquilla; ante esta situación se profiere el acto administrativo de dicho juzgado pero el acto administrativo que debería proferirse es el de la sentencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta. Por lo anterior solicito se de (sic) cumplimiento al fallo que quedó debidamente ejecutoriado por el Juzgado Tercero Laboral de Santa Marta que es el que me reconoce el derecho a mi pensión de vejez a la cual tengo derecho y no el del Juzgado trece del circuito (sic) de Barranquilla, ya que en el momento en que me notifique de la resolución proferida y acudiendo a mi buena Fé (sic) no pienso hacer cobro de dicha resolución, ya que estaría ocurriendo en un doble pago; cabe aclarar que los dineros adeudados por ustedes corresponden al periodo comprendido desde Abril (sic) de 2013 hasta la fecha, ya que el tiempo inmediatamente anterior me fue cancelado mediante título judicial en cumplimiento a la sentencia proferida por el juzgado (sic) Tercero de Santa Marta […]”

De la anterior transcripción se colige que el accionante de forma voluntaria decidió no retirar el dinero que le fue consignado por concepto de mesadas pensionales porque consideró que existió un error en la forma en que se reconoció la pensión. En esa medida, se concluye que al señor Camelo Bohorquez se le estaba garantizando su mínimo vital desde que le fue reconocida la pensión de vejez a través de la Resolución GNR 250632 del 24 de agosto de 2016. Igualmente, se observa que se adelantaron los trámites posteriores, específicamente, la inclusión en nómina para la materialización de su derecho. Sin embargo, como quedó antes expuesto, en la actualidad el accionante está suspendido en la nómina de pensionados, debido a su decisión de no retirar el dinero. En ese orden de ideas, es necesario ordenar a Colpensiones continuar con el pago de las mesadas pensionales, con el fin de proteger los derechos fundamentales del accionante a la seguridad social y mínimo vital. Por otra parte, debe señalarse que si el accionante considera que el reconocimiento de la pensión no se realizó de conformidad con la orden judicial contenida en la sentencia del 27 de junio de 2012 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta dispone de otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la ejecución de la sentencia, para solicitar su cumplimiento, por lo que dicha inconformidad no puede analizarse en sede de tutela, debido a su carácter subsidiario. Adicionalmente, se observa que no existe un perjuicio irremediable que amerite estudiar el fondo de la anterior inconformidad, máxime si se tiene en cuenta que el

señor Camelo Bohorquez está incluido en la nómina de pensionados. En consecuencia, se modificará el numeral primero de la sentencia proferida el 5 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Magdalena en el sentido de ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones para que, proceda a: i) Levantar la suspensión en la nómina de pensionados correspondiente al señor León Vicente Camelo Bohorquez y; ii) Reanudar el pago de las mesadas pensionales del accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Modificar el numeral primero de la sentencia proferida el 5 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Magdalena. En consecuencia, quedará así: “1º AMPARAR las garantías constitucionales al mínimo vital, la seguridad social, la petición y la dignidad humana del señor LEON VICENTE CAMELO BOHORQUEZ, ordenándose en consecuencia a COLPENSIONES para que en término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente proveído, proceda a: i) Levantar la suspensión en la nómina de pensionados correspondiente al señor León Vicente Camelo Bohorquez y; ii) Reanudar el pago de las mesadas pensionales a favor del accionante.”.

Segundo: Confirmar en lo demás la providencia impugnada.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto

2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Cuarto: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Quinto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS