CE-47001-23-33-000-2017-00293-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Se encuentra en curso proceso ejecutivo [A]ctualmente, está en trámite un proceso ejecutivo, en el cual todavía es posible tomar varias medidas, (...), que pueden terminar en la efectividad de los embargos y retenciones de dineros que son motivo de preocupación para la parte actora. (...) la actora, en uso de sus facultades como ejecutante, también puede requerir, a través de su apoderado, la práctica de otras medidas cautelares que recaigan sobre otros bienes diferentes a los afectados mediante el correspondiente auto de decreto, el cual fue reseñado en el No. 2.2. del acápite de hechos probados de esta sentencia. (...) en el expediente bajo examen no reposan las piezas probatorias que indiquen que a la actora se le esté afectando su mínimo vital, ni que se encuentre en estado de indefensión. Así mismo, de los elementos de convicción que obran en el plenario tampoco se desprende que las demás medidas decretadas hayan resultado ineficaces. Por tales razones, el Tribunal Administrativo del Magdalena concluyó adecuadamente acerca de la improcedencia de la acción de tutela bajo análisis.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1751 DE 2015 - ARTÍCULO 25 / DECRETO 111 DE 1996 - ARTÍCULO 19 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00293-01(AC)

Actor: ELBA RODRÍGUEZ BOLAÑO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Y JUZGADO OCTAVO

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SANTA MARTA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la actora contra el fallo del 6 de septiembre de 2017, por el cual el Tribunal Administrativo del Magdalena “rechazó por improcedente” la petición de protección tutelar deprecada.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo La señora Elba Rodríguez Bolaño, por conducto de apoderado, con escrito radicado el 9 de junio de 2017 ante la Oficina Judicial de Santa Marta (ver folios Nos. 1-21), interpuso acción de tutela contra el Departamento del Magdalena y el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Las anteriores garantías las estimó desconocidas, en la medida en que el Departamento del Magdalena no ha materializado la medida cautelar de embargo, decretada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Santa Marta en auto del 3 de mayo de 2013, modificado mediante proveído de 26 de octubre de

2016, dictado por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con respecto de unas cuentas presupuestales a cargo de dicha entidad territorial. Ello, en el trámite del proceso ejecutivo radicado bajo el número 47001-33-31-0022012-00093-00, por medio del cual se pretende hacer efectiva la condena contenida en el fallo del 29 de julio de 2010, Expediente No. 2002-00903-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, proferido por la Sección Segunda de esta Corporación, decisión judicial que modificó la orden dada por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia del 29 de febrero de 2008, expedida dentro de la misma acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la actora contra la Empresa Social del Estado Hospital San Cristóbal de Ciénaga. A título de amparo, solicitó: “…ordenar a la parte accionada […] que en el término de 48 horas, proceda a hacer efectiva la medida cautelar de embargo por la suma de doscientos cuarenta y cuatro millones ciento veinticuatro mil seiscientos sesenta y ocho pesos con cinco centavos ($244.124.668,5)” (Negrillas dentro del texto). Para efectos de fundamentar su solicitud, arguyó que, al haberse negado a ejecutar la medida cautelar decretada por el juzgado accionado, la entidad territorial demandada vulneró su derecho al debido proceso, por cuanto, con dicha conducta, le está impidiendo el acceso a la prestación económica que le fue reconocida dentro del trámite de la acción referenciada arriba. Por tal razón, dejó

reducido el auto incumplido a una simple declaración abstracta de imposible materialización. A ello se une que los recursos cuyo embargo se ordenó son susceptibles legalmente de dicha medida cautelar, en tanto garantizan el pago de una deuda de orden laboral, a favor de una mujer, que además, es adulto mayor y, por tal razón, sujeto de especial protección constitucional.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales se consideran relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 2.1. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, por medio de auto del 4 de mayo de 2013, libró mandamiento de pago, a favor de la actora y en contra de la ESE anteriormente nombrada. Ello, en los siguientes términos (ver folios Nos. 57-58): “PRIMERO: […] por valor correspondiente a la liquidación y pago de las cesantías definitivas adeudadas debidamente indexadas y al de la indemnización moratoria desde el 14 de agosto de 2002 hasta la fecha del pago efectivo, sobre el cual se condenó en la sentencia de fecha 29 de febrero de 2008, proferida por el TRIBUNAL DEL MAGDALENA (sic) y se modificó mediante sentencia del CONSEJO DE ESTADO de fecha 29 de julio de 2010. La entidad demandada, deberá cancelar éste valor dentro del término de cinco (5) días, a partir de la notificación del mandamiento de pago. “SEGUNDO: Liquidar los intereses sobre el monto anterior, desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, de conformidad con el artículo 4° de la Ley 80 de

1993 y su DR. (sic) 679 de 1994, por ser la normatividad prevalerte (sic) para la liquidación de intereses y en consonancia con el lineamiento que en tal sentido ha precisado el Consejo de Estado, Sección Tercera a través de sentencia de octubre 8 de 1998, Expediente No. 15074” (negrillas y mayúsculas sostenidas, dentro del texto). 2.2. La misma autoridad judicial, en virtud de providencia del 3 de mayo de 2013, decretó como medidas cautelares el embargo y retención (i) de las sumas de dinero que se encontraran depositadas o que la entidad ejecutada llegara a depositar en los diferentes bancos enunciados allí y (ii) de los montos que le adeudaran o le llegaran a adeudar las entidades identificadas en dicho proveído. Todo lo anterior, para un total de catorce (14) medidas cautelares. Para el efecto, señaló como límite del embargo la suma de doscientos cuarenta y cuatro millones ciento veinticuatro mil seiscientos sesenta y ocho pesos con cinco centavos ($244.124.669, ) (ver folios Nos. 60 y siguiente, sin foliar). 05 2.3. Tramitada la apelación interpuesta por la parte ejecutante contra la anterior decisión judicial, el Tribunal Administrativo del Magdalena, a través del auto del 26 de octubre de 2016 modificó un numeral y adicionó otro, en lo que se refiere a la providencia recurrida, así (ver folios Nos. 72-73): “14. Decrétese el embargo y el secuestro de los dineros que el Municipio de Ciénaga le adeude por concepto de la prestación de servicios en salud a la ESE

Hospital San Cristóbal de Ciénaga. Ofíciese al Tesorero de la Alcaldía Municipal de Ciénaga para el cumplimiento de la medida. “15. Decrétese el embargo y secuestro de los dineros que el Departamento del Magdalena deba girar a la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga. Ofíciese al Tesorero de la Gobernación del Magdalena para el cumplimiento de la medida”. 2.4. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta – una vez avocó conocimiento del proceso, en razón de las medidas de redistribución de los expedientes, ocurrida en dicho circuito judicial – profirió Oficio No. SJ8A-062 del 30 de noviembre de 2016, en el cual consignó las instrucciones a cumplir por parte del Tesorero del Departamento del Magdalena, a fin de materializar la medida cautelar detallada en el ordinal anterior (ver folio No. 81). 2.5. Con el escrito del 15 de diciembre de 2016, la entidad ejecutada dentro del proceso en cita solicitó el desembargo correspondiente. Ello, al estimar que los dineros en mención son inembargables (ver folios Nos. 381-383). 2.6. Por el memorial del 16 de diciembre de 2016, el Tesorero Departamental del Magdalena se negó a ejecutar la orden de embargo y retención en comento, como resultado de considerar que los dineros a los cuales se refería la medida en cuestión son inembargables (ver folios Nos. 82-88). 2.7. En proveído del 12 de enero de 2017, el último juzgado en referencia ordenó “insistir” ante la tesorería en mención para que se practicara la medida

cautelar antes reseñada (ver folios Nos. 89-90). 2.8. Por medio de documento del 11 de agosto de 2017, la entidad demandada desistió de la solicitud de desembargo relacionada en el ordinal 2.5. de este apartado (ver folio No. 385). 2.9. A través de proveído del 15 de agosto de 2017, el citado juzgado de conocimiento aceptó el desistimiento presentado por la parte ejecutada (ver folio No. 386).

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda En virtud del auto del 15 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda y ordenó notificar al Departamento del Magdalena, al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y a la Empresa Social del Estado Hospital San Cristóbal de Ciénaga, autoridades a las que le concedió dos (2) días para que rindieran informe (ver folio No. 12).1 3.2. Informe rendido por el Departamento del Magdalena El abogado de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad territorial en comento, en comunicación del 16 de agosto de 2017, informó que los dineros que el Departamento debe cederle a la ESE referenciada son inembargables, en la medida en que éstos se destinan para financiar el régimen subsidiado en salud. Lo anterior, en observancia de lo preceptuado por los artículos 48 y 63 Superiores, 19 1 Debe señalarse que, el 9 de junio de 2017, el proceso fue repartido inicialmente al Juzgado Segundo Penal

del Circuito para Adolescentes de Santa Marta (ver folio No. 97), autoridad judicial que admitió la demanda (ver folio No. 98) y resolvió el asunto en primera instancia mediante fallo del 23 de junio de 2017 (ver folios Nos. 218-227). Dicha sentencia fue impugnada por medio de memorial radicado el 29 de junio de 2017. Una vez remitido el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala para Asuntos Penales de Adolescentes, dicho cuerpo colegiado decretó la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio en cita, inclusive (ver folios Nos. 272-273). Ello, en atención a la naturaleza jurídica de las autoridades demandadas. La Sala advierte que dicha Corporación no conservó el valor probatorio de las piezas documentales incorporadas hasta ese momento al expediente, por lo que el Tribunal Administrativo del Magdalena, una vez recibió por remisión el asunto, las volvió a recaudar. del Decreto Extraordinario 111 de 1996 y 25 de la Ley 1751 de 2015 (ver folios Nos. 13-15). 3.3. Informe rendido por la Tesorería del Magdalena El titular de la dependencia en mención, con escrito del 17 de agosto de 2017, afirmó que, lejos de haber vulnerado los derechos invocados por la actora, actuó de conformidad con sus deberes constitucionales y legales, por cuanto se negó a materializar una orden que recaía sobre recursos inembargables. A ello agregó que la tutela bajo estudio es improcedente, puesto que la accionante, por medio de este proceso constitucional, no puede obviar el proceso ejecutivo en trámite. Además, señaló que la señora Rodríguez no probó la ocurrencia de un perjuicio

irremediable que amerite la intervención del juez del amparo (ver folios Nos. 327343). 3.4. Informe rendido por la ESE Hospital San Cristóbal El gerente de la ESE en referencia, por escrito del 17 de agosto de 2017, hizo un recuento normativo de las disposiciones jurídicas, a partir de las cuales afirma que los recursos que el Departamento del Magdalena le gira son inembargables. Luego, indicó que el amparo solicitado no cumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto la accionante no ha agotado los mecanismos que tiene a su alcance dentro del proceso ejecutivo en curso. A ello agregó que la actora no se encuentra en una situación de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad que requiera la atención inmediata del juez de tutela (ver folios Nos. 344-358). 3.5. Informe rendido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta La titular del despacho en cita, mediante oficio del 17 de agosto de 2017, argumentó que no le ha vulnerado derecho alguno a la señora Rodríguez, puesto que ha actuado en estricto derecho y de conformidad con las normas procesales y la jurisprudencia vigente en materia de procesos ejecutivos (ver folio No. 370). 3.6. El fallo impugnado En sentencia del 6 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena “rechazó por improcedente” la acción interpuesta. Para fundamentar su decisión, consideró (ver folios Nos. 394-405):2 “Si bien es cierto, la acción de tutela procedente en casos excepcionalísimos para

acceder al cumplimiento de las órdenes judiciales como las de medidas cautelares, con el fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad, lo cierto es que en el presente asunto la Sala no evidencia que los mismos se encuentren afectados, teniendo en cuenta que los dineros por los cuales se pretende el embargo, si bien obedecen a recursos de origen prestacional, no corresponden al reconocimiento de un derecho pensional que amerite impartir ordenación al respecto. “Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Sala que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido porque en el mismo proceso judicial tiene la posibilidad de solicitar que las entidades demandadas sean conminadas a cumplirlas con el alcance que ella considera debe dársele, momento en el que se darán los debates correspondientes. Además de que el Código de Procedimiento Civil, aplicable al asunto prevé las consecuencias en el caso de quien está llamado a cumplir con una medida cautelar se abstenga de hacerlo”. 3.7. Impugnación presentada por la parte actora Con escrito radicado el 15 de septiembre de 2017,3 la accionante recurrió la decisión de primera instancia. Para el efecto, adujo que el a quo no tuvo en cuenta que la tutela se persigue porque el proceso ejecutivo en curso resulta insuficiente para lograr el fin propuesto, que es el de materializar la medida cautelar en referencia. Así mismo, dentro del fallo impugnado tampoco se advirtió su condición de adulto mayor, que cuenta con setenta y seis (76) años de edad (ver folios Nos.

211-212).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 El magistrado Adonay Ferrari Padilla salvó voto en el sentido de indicar que se ha debido conceder el amparo deprecado, toda vez que, por virtud del comportamiento del Departamento del Magdalena, el proceso ejecutivo se ha convertido en un mecanismo inidóneo. Ello, por cuanto dicha entidad territorial se ha negado en dos ocasiones a materializar el embargo decretado en su contra, razón por la que el mandato judicial en comento se ha quedado sin cumplir. Lo anterior también trae como resultado que la actora no cuente con otro medio para hacer efectivo el embargo en comento (ver folios Nos. 406-410). 3 El fallo recurrido fue dictado el 6 de septiembre de 2017, notificado mediante mensaje de correo electrónico del 12 ibídem e impugnado el 15 ibídem, por lo que el recurso bajo examen se presentó en tiempo.

1. Competencia De acuerdo con los artículos 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, numeral 2, y 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver el presente asunto.

2. Problemas jurídicos Corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo del 6 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el cual se “rechazó por improcedente” el amparo solicitado por la actora. En ese orden de ideas, los problemas jurídicos a resolver son: 2.1. ¿Es adecuada la decisión tomada por el a quo, así como las consideraciones jurídicas que la soportan, según las cuales, en el caso concreto,

no se satisface el requisito de subsidiariedad, por lo que no se puede entrar en el fondo del asunto? 2.2. O como lo asegura la impugnante, ¿procede la presente acción excepcionalmente, en razón a (i) la falta de idoneidad del proceso ejecutivo para atender la situación que se está presentando en su interior y a (ii) las condiciones especiales relacionadas con su edad?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se tratarán los siguientes asuntos: i) la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, y ii) solución del caso concreto. 3.1. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su improcedencia cuando existen otras vías judiciales pertinentes y eficaces Al respecto, la Sala reitera el criterio expresado en la providencia del 10 de septiembre de 2015, expediente No. 2015-440-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, el cual se expone a continuación.

El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y

no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia.4 Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso segundo del artículo 2 de la Constitución. De ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no sólo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de sus ámbitos funcionales. 3.2. Solución del caso concreto 4 En la sentencia T-313/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas

competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones”. De acuerdo con los parámetros conceptuales trazados en precedencia, se analizará el asunto puesto a consideración de la Sala. Lo anterior, a partir del contraste entre lo considerado por el a quo, lo expuesto en la impugnación y las pruebas obrantes en el expediente. Ello, en observancia de lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. De lo probado a alturas de la presente acción de tutela, esta Sección destaca que: (i) De lo resuelto por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, se desprende plenamente que, dentro del proceso ejecutivo incoado por la actora contra la ESE referenciada arriba, se decretó la medida cautelar de embargo y retención de quince (15) rubros presupuestales diferentes (ver hechos probados Nos. 2.2. y 2.3). (ii) Dentro de ellos se caracteriza el embargo y retención de los dineros que el Departamento del Magdalena le cede a la ESE porque el presente debate constitucional se desarrolla alrededor de la materialización de dicha medida (ver No. 2.3. ibídem). (iii) El tesorero departamental del Magdalena se negó mediante oficio a ejecutar la medida cautelar en mención, bajo el argumento según el cual los dineros afectados por ésta son inembargables (ver No. 2.6). (iv) Ante dicha negativa, el juzgado del ejecutivo profirió auto en el que insistió

al citado funcionario en la práctica del embargo en cita (2.7). Sobre los particulares en discusión, el Tribunal Administrativo del Magdalena determinó “rechazar por improcedente” el amparo deprecado por la parte actora. Para el efecto, consideró que la actora cuenta con las herramientas procesales que ofrece el proceso ejecutivo en trámite, a fin de que la entidad territorial accionada cumpla la orden dada por el fallador del ejecutivo. La actora, en la impugnación, señaló que no se tuvo en cuenta que, (i) dado que el Departamento del Magdalena se negó a practicar la medida cautelar en mención, el proceso ejecutivo se convirtió en un mecanismo inefectivo para la protección de sus derechos y (ii) su situación de adulto mayor, que cuenta con setenta y seis (76) años. Hecho el anterior ejercicio reconstructivo, la Sala estima que la sentencia dictada por el a quo es susceptible de ser modificada. Ello, en tanto resolvió adecuadamente la situación puesta a su consideración; pero erró en la calificación de la decisión, pues “rechazó por improcedente” la acción interpuesta, cuando ha debido declararla improcedente. La anterior conclusión descansa en los siguientes argumentos: La Corte Constitucional, en sentencia T-025 del 1 de febrero de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, se pronunció sobre la procedibilidad de la acción de tutela para exigir por su conducto la práctica de medidas cautelares dentro de procesos ejecutivos. Al respecto, indicó que no ignoraba la existencia de los mecanismos idóneos que la ley procesal civil establecía para hacer efectivas las órdenes de

embargo. Seguidamente, manifestó que, de todas maneras, había situaciones en las que éstas resultaban inidóneas e inefectivas:5 “- Cuando, no obstante los requerimientos judiciales la persona obligada a acatar la orden de embargo se abstiene de hacerlo y el juez no aplica las sanciones correspondientes, con lo cual se queda sin cumplir el mandato judicial; “- en el evento de que la persona obligada a cumplir la orden de embargo prefiera pagar la multa y mantenerse en la posición de desacato a la orden judicial, con la consecuencia de que ésta queda incumplida”. Aplicado lo anterior al caso concreto, lo primero que debe aseverarse con todo énfasis es que, actualmente, está en trámite un proceso ejecutivo, en el cual todavía es posible tomar varias medidas, cuyo contenido se enunciará en los párrafos subsiguientes, que pueden terminar en la efectividad de los embargos y retenciones de dineros que son motivo de preocupación para la parte actora. En efecto, cabe aclarar que el juez de tutela no puede interferir en dicho mecanismo jurisdiccional, en virtud de la subsidiariedad que caracteriza a la acción de amparo, tal como se pudo ver en el acápite anterior. Además, como se verá, no hay razones que ameriten la intervención de esta Sala en el particular. 5 Dicha posición fue reiterada en los siguientes fallos: Corte Constitucional. Sentencias T-264/1998, M.P. Fabio Morón Díaz; T-133/2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-182/2013, M.P. Luis Guillermo

Guerrero Pérez. A lo explicado en precedencia, se une que la señora Rodríguez no probó en esta sede que la práctica del embargo objeto de la presente discusión constitucional sea imprescindible para que se le garanticen sus derechos fundamentales,6 como lo es la tutela judicial efectiva. Ello es cierto porque, de conformidad con lo acreditado a lo largo de este proceso, resulta claro que el juez del ejecutivo decretó catorce (14) medidas más de embargo y retención, las cuales también pueden materializarse para garantizar el pago de los dineros que la ESE en cita le adeuda a dicha persona. Resulta pertinente especificar, adicionalmente a lo anterior, que la actora, en uso de sus facultades como ejecutante, también puede requerir, a través de su apoderado, la práctica de otras medidas cautelares que recaigan sobre otros bienes diferentes a los afectados mediante el correspondiente auto de decreto, el cual fue reseñado en el No. 2.2. del acápite de hechos probados de esta sentencia. Todo lo anterior, da lugar a concluir que, a alturas del presente proceso constitucional, no se puede predicar la ineficacia de las medidas jurisdiccionales que se pueden ejercer para garantizar el cumplimiento de la orden judicial contenida en la providencia que decretó las medidas cautelares en referencia. Por dichas razones, el sub examine no encuadra dentro los supuestos fijados por la Corte Constitucional, en la providencia citada. Por último, es claro, tal como lo expuso el Departamento del Magdalena, que la práctica de la medida cautelar en el sub iudice, es contraria a las normas de

inembargabilidad de los recursos destinados a financiar el régimen subsidiado en salud, según lo disponen los artículos 19 del Decreto 111 de 1996 y 25 de la Ley 1751 de 2015, aspecto que se suma a las razones de improcedencia de la presente acción constitucional. No obstante la actora no probó lo descrito en el párrafo anterior en sede del amparo, en todo caso es de decir que, a la hora de atender las circunstancias que se le están presentando dentro del citado ejecutivo, es necesario que allí mismo se tengan en cuenta sus condiciones de (i) mujer y de (ii) adulto mayor de setenta y 6 Al respecto ver: Corte Constitucional. Sentencias T-133/2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T242/2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-262/1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-019/1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-025 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-329/1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. seis (76) años de edad, en la medida en que dichas características hacen de ella un sujeto de especial protección constitucional, lo que implica que toda eventualidad que tenga que ver con sus derechos tenga que ser vista desde una perspectiva necesariamente garantista.7 En resumen, en el expediente bajo examen no reposan las piezas probatorias que indiquen que a la actora se le esté afectando su mínimo vital, ni que se encuentre en estado de indefensión. Así mismo, de los elementos de convicción que obran en el plenario tampoco se desprende que las demás medidas decretadas hayan

resultado ineficaces. Por tales razones, el Tribunal Administrativo del Magdalena concluyó adecuadamente acerca de la improcedencia de la acción de tutela bajo análisis. Finalmente, debe traerse a colación que la sentencia impugnada “rechazó por improcedente” el amparo solicitado por la accionante. Al respecto, es necesario aclarar que cuando un juez de tutela examina la procedibilidad adjetiva de la acción y encuentra que uno de los requisitos no se cumple, no le es posible entrar en el examen de fondo del asunto. La anterior consecuencia implica distinguir entre (i) la improcedencia de la acción, (ii) el rechazo de la demanda y (iii) la negación del amparo. En ese entendido, la doctrina ha dicho lo siguiente: “[L]a improcedencia corresponde a una evaluación estrictamente procesal y, en caso de configurarse, excluye la posibilidad de negación del amparo, pues ésta correspondería a una evaluación material, de fondo, tan solo posible y obligatoria si previamente se ha resuelto el asunto de improcedencia procesal”.8 En los términos de la explicación dada en el párrafo anterior, la Sala encuentra que la sentencia impugnada no acertó en la calificación de la decisión tomada, puesto que “rechazó por improcedente” una acción de tutela que ha debido ser declarada improcedente, por lo que se procederá a modificarla.

III. DECISIÓN 7 En la sentencia T-010 del 20 de enero de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos, se afirma que la protección del adulto mayor está inspirada por el principio de solidaridad. Así las cosas, el Estado – y, en ese sentido, todas

las instituciones que lo componen – también debe ser solidario con el adulto mayor, puesto que “en desarrollo de sus fines esenciales, está en el deber constitucional de proteger efectivamente los derechos de la persona, correspondiendo a la autoridad pública encontrar las alternativas jurídicas para garantizar su ejercicio”. 8 Quinche Ramírez, Manuel Fernando. Vías de hecho. Acción de tutela contra providencias judiciales. Bogotá

D.C.: Universidad del Rosario, 2007. p. 206.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR, de conformidad con los motivos expuestos en el presente proveído, el numeral primero de la sentencia del 6 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del presente proceso, ordinal que quedará así: DECLARAR la i