CE-47001-23-33-000-2017-00315-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PERJUICIO IRREMEDIABLEAusencia de prueba

[E]n el presente caso el acto cuestionado por el accionante, en tanto se pronunció y confirmó la decisión de excluirlo del proceso de selección para conformar la lista de elegibles en el concurso de méritos para aspirar al cargo de Instructor Formación para Agrosena en el Departamento del Magdalena, es un acto demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en tanto puso fin a la actuación administrativa respecto del aspirante a integrar la lista de elegibles para aspirar al mentado cargo y, por ende, la vía para que su pretensión sea objeto de análisis de legalidad, lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual puede solicitar la medida cautelar que considere procedente. (…) [Además,] [s]e evidencia que el accionante no allegó prueba alguna con el escrito de tutela ni con el escrito de su impugnación de la inminencia del daño, y en especial de su gravedad, lo que significa que no se acreditó un perjuicio irremediable, entendido como un daño o menoscabo material o moral grave e irreversible en su haber jurídico. (…) En conclusión, comoquiera que en el expediente no obra argumento o evidencia alguna que permita estudiar la acción de tutela de manera subsidiaria ni como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, la Sala revocará la sentencia proferida

por el Tribunal Administrativo de Magdalena que negó la acción de tutela interpuesta y, en su lugar, rechazará por improcedente la acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00315-01(AC)

Actor: WILLIN ARTURO PIMIENTA MORENO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el señor Willin Arturo Pimienta Moreno, en nombre propio, contra el fallo de tutela de 6 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la confianza legítima y al acceso a cargos públicos.

I. SOLICITUD El señor Willin Arturo Pimienta Moreno, en nombre propio, solicitó la protección de los derechos fundamentales citados, al considerar que el SENA no valoró los soportes que acreditan su experiencia para el cargo de Instructor Formación para Agrosena en el Departamento del Magdalena y tampoco tuvo en cuenta que su título de Ingeniero Pesquero sí le permitía aspirar al cargo ofertado en concurso. Por lo anterior, pidió que se ordene al SENA su inclusión dentro de la lista de elegibles del concurso público de méritos para el cargo mencionado.

En sentencia de primera instancia proferida el 6 de septiembre de 2017, el

Tribunal Administrativo del Magdalena, negó la solicitud de amparo constitucional al considerar que las actuaciones realizadas en el concurso de méritos para la provisión de cargos temporales en el SENA se adelantaron de acuerdo con lo dispuesto en la convocatoria, la cual es ley para las partes. Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso impugnación, en la cual alegó en síntesis que la entidad demandada no valoró la documentación por medio de la cual acreditaba su experiencia.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN En auto de 24 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Magdalena, admitió la acción de tutela. En consecuencia, dispuso notificar a la Directora General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. También ordenó vincular a Rafael Ernesto Pacheco Cabana, como tercero interesado en las resultas del proceso.

II.1. Rafael Ernesto Pacheco Cabana rindió informe en el que solicitó negar la solicitud de amparo presentada, al estimar que el proceso de concurso de méritos se adelantó con estricta sujeción a lo dispuesto en la Resolución (sin número) proferida el 31 de mayo de 2017, donde se fijaron las reglas del concurso. También sostuvo que no es cierto que se haya vulnerado el derecho a la igualdad respecto a la profesión de ingeniero pesquero, dado que, en las reglas del concurso, se señaló claramente que para el cargo al que aspiraba el actor se requería ser ingeniero agrónomo, y que no era correcto acudir al Manual de Funciones del Cargo puesto que es en la resolución que abrió la convocatoria donde se fijaron los requisitos exigidos.

Manifestó que si bien al momento del examen de conocimiento, el actor obtuvo un puntaje de 65 puntos, al igual que el señor Pacheco Cabana, cuando se revisaron las hojas de vida el SENA consideró que no cumplía con los requerimientos, porque no había cargado al aplicativo del concurso los certificados laborales donde constara la experiencia laboral específica para el cargo en cuestión. La Directora General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA no hizo pronunciamiento alguno.

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Magdalena, en sentencia de 6 de septiembre de 2017, negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la confianza legítima y al acceso a cargos públicos.

Explicó que el actor obtuvo un puntaje de 65 puntos en la prueba de conocimiento, obteniendo el 6º lugar y empatando con el señor Rafael Ernesto Pacheco Cabana. Sin embargo, de la lectura de los pasos del concurso, la evaluación solamente comporta uno de estos y, luego de ello, se procede a la revisión de las hojas de vida a fin de habilitar con un “CUMPLE o NO CUMPLE” a los candidatos que obtuvieron los mejores puntajes. Advirtió que si bien la entidad accionada no contestó la acción de tutela, lo cual conllevaría a darle presunción de veracidad a los dichos del actor, no es menos cierto que en el caso se encuentran en discusión no solo los derechos fundamentales del actor sino también los de los demás aspirantes al concurso adelantado por el SENA. Aseguró que a folios 75 y 127 del expediente, obra prueba que da cuenta que en

la etapa de revisión de las hojas de vida realizada por el SENA, respecto del actor, la entidad manifestó lo siguiente: "una vez verificada su hoja de vida en la plataforma APE en el campo de experiencia laboral no tiene soportes para evidenciar su experiencia requerida conforme a al (sic) convocatoria, adicionalmente su profesión no está relacionada dentro de las autorizadas en la convocatoria." Contra la anterior decisión el actor interpuso reclamación, la cual fue confirmada en todas sus partes por el SENA, quedando en firme la misma y procediendo a la siguiente etapa del concurso, esto es, la publicación del listado definitivo. Por último, puso de presente que el SENA estableció entre los motivos de inadmisión o exclusión a la convocatoria "no acreditar los requisitos mínimos requeridos para el ejercicio del cargo y no presentar las certificaciones específicas para el respectivo cargo temporal de AGROSENA, SENNOVA o BILINGÜISMO".

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el señor Willin Arturo Pimienta Moreno presentó impugnación, con base en los siguientes argumentos: Expresó que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales al no tener en cuenta los soportes presentados en los cuales acredita 15 años de experiencia laboral en la institución.

Afirmó: “cuando el SENA emite los resultados de la convocatoria y en el caso personal me ubica como no cumple se trató en primera instancia por la profesión de INGENIERO PESQUERO ya que según ellos no llenaba los requisitos de la convocatoria para ejercer el cargo respectivo, para ese efecto se hizo la reclamación, ya que el SENA solo permite una sola y ellos le dieron prioridad

única y exclusivamente a los de la profesión.” Indicó que si no cumplía con los requisitos para el concurso, por qué le permitieron continuar con el mismo. Aseveró que se debe preguntar al SENA por qué no subió los soportes a la plataforma AFA, si son los mismos soportes que presentó personalmente en la convocatoria y después en la respuesta a la acción de tutela.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

IV.2. HECHOS El 1º de junio de 2017, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA dio apertura a un concurso de méritos en virtud del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, a través del cual buscaba proveer 785 cargos de carácter temporal en la entidad. El demandante se presentó a la convocatoria y luego de la postulación dentro del plazo concedido por el SENA, le fue asignado el No. 20237948 de la convocatoria. El 14 de junio de 2017, el SENA publicó el listado de aspirantes que podían presentar la prueba de conocimientos el día 18 de junio 2017, fecha en la cual el actor presentó el examen. El 22 de junio fueron publicados los resultados de la prueba de conocimiento en la

que el accionante ocupó el sexto lugar dentro la convocatoria realizada para el cargo de Instructor Formación para Agrosena en el Departamento del Magdalena, compartiendo plaza con el Señor Rafael Ernesto Pacheco Cabana. Luego de finalizar esta etapa del concurso, el 10 de julio de 2017, se llevó a cabo la etapa de revisión de las hojas de vida, en donde se le comunicó al actor que fue excluido de la convocatoria por el requisito de experiencia laboral, pues ésta no se acreditó en los términos exigidos en la convocatoria efectuada; también se le indicó que no cumplía con los requisitos del perfil profesional. El actor sostuvo que presentó vía correo electrónico reclamación contra la decisión respecto de la que recibió respuesta negativa el 14 de julio de 2017. Por lo anterior presentó acción de tutela con el fin de que se ordenara al SENA su inclusión dentro de la lista de elegibles del concurso público de méritos para el cargo de Instructor Formación Agrosena. En sentencia de primera instancia de 6 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó la solicitud de amparo, al considerar que las actuaciones realizadas en el concurso de méritos para la provisión de cargos temporales en el SENA se adelantaron de acuerdo con lo dispuesto en la convocatoria, la cual es ley para las partes. Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso impugnación, en la cual alegó en síntesis que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales al no tener en cuenta los soportes que acreditaban quince (15) años de experiencia laboral. IV.4. ANÁLISIS IV.4.1. Procedencia de la acción de tutela para controvertir los actos proferidos

durante el trámite de un concurso de méritos En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones adoptadas durante un concurso de méritos, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en el entendido de que como regla general ésta no procede debido a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha sostenido en su jurisprudencia que existen dos excepciones a dicha regla general: i) cuando la persona afectada no dispone de un medio distinto, idóneo y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que lo vulneran1 o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional2 y, ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 1 Sentencia T-046 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 2 Sentencias T-045 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa. En sentencia de 23 de junio de 20173, la Sala con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, sostuvo: “El Consejo de Estado ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir decisiones administrativas proferidas dentro del marco de los concursos de méritos, en razón a la celeridad de su trámite y a la complejidad de los medios de control ordinarios para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales cuya vulneración se aduce4.” La Sección Primera del Consejo de Estado, en diversos

pronunciamientos ha precisado que la tutela resulta improcedente cuando se dirige en contra de la lista de elegibles por cuanto el interesado tiene a su disposición medios de defensa judicial idóneos y efectivos. Sin embargo, también ha sostenido que ello no puede predicarse de los demás actos emitidos al interior de un concurso de méritos, los cuales por regla general son considerados como de trámite y por tanto no resultan pasibles del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho5. Respecto del mismo tema, la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, precisó en sentencia de tutela lo siguiente: “[…] En este sentido, frente a decisiones de trámite que se dictan en el desarrollo de un concurso de méritos para la provisión de empleos, contra estos no proceden los recursos de la vía gubernativa ni los medios de control que regula la Ley 1437 de 2011 –CPACA-. Por lo tanto, en el evento de que se presente en desarrollo del concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judiciales para lograr la continuidad del concurso […]”6. La misma Sección Segunda ha señalado que los actos definitivos son pasibles de los medios ordinarios de control judicial contemplado en el CPACA, en los cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto7, razón por la que no resulta procedente la acción de tutela, salvo que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o cuando el medio de defensa existente no resulta eficaz en el caso concreto.

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad: 52001-23-33000-2016-00640-01(AC). M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés 4 Sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente 2015-00671-01, Actor: Jaime de Jesús Redondo Soto. Sentencia de 28 de enero de 2016, expediente 2015-01969-01, Actora: Myriam Alix Núñez Rengifo. Sentencia de 2 de junio de 2016, expediente 2016-00306-01, entre otras. 5 Sentencia de 18 de mayo de 2017, expediente 2017-00127-01, Actor: Horacio Serna Ortiz. 6 Sentencia de 26 de mayo de 2016, expediente AC-2016-00808-01, actor: Juan José Cantillo Pushaina. 7 Al respecto se pueden consultar las sentencias T-368 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-244 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-800ª de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) En concordancia con lo anterior, la Sala en sentencia de 18 de mayo de 20178, con ponencia de la Magistrada María Elizabeth García González adoptó el criterio según el cual, la acción de tutela procede de manera excepcional cuando se dirige en contra de actos administrativos proferidos durante el trámite de un concurso de méritos, siempre y cuando no se hubiese conformado la lista de elegibles, evento en el cual respecto de esta última solo procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho criterio fue reiterado por la Sala en sentencia de 2 de agosto de 20179, con

ponencia del Magistrado Hernando Sánchez Sánchez. En relación con el acto que excluye a un candidato de un concurso público de méritos, la Sala en sentencia de tutela de 22 de septiembre de 2016, con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, al estudiar si se habían vulnerado los derechos fundamentales del actor al ser excluido de un concurso de méritos del INPEC, en el cual le informaron que aparecía NO ADMITIDO por falta de acreditación de la experiencia para ocupar el cargo, se sostuvo: “Antes de abordar el estudio del caso concreto, la Sala estima pertinente precisar que, en principio, y en atención al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela no sería procedente para el evento que nos ocupa, debido a la existencia de otro medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, ha sido reiterada la Jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, en cuanto a que en tratándose de la protección oportuna de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados en el proceso de selección de un aspirante a un cargo de carrera proveído mediante concurso de méritos, el presente amparo es el único mecanismo idóneo para restaurar eficaz y oportunamente los derechos fundamentales. Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T2.861.822 de 28 de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: (…)” IV.4.2. Caso concreto La Sala advierte que la acción de tutela no es procedente en este caso como quiera

que, de acuerdo con la jurisprudencia transcrita, se trata de una persona que no se inscribe en la lista de elegibles, por lo que la decisión y la respuesta que se le dio es demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio 8 AC-25000-23-41-000-2017-01. Sentencia de 18 de mayo de 2017. M.P. María Elizabeth García González. Actor: Horacio Serna Ortiz. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad: 25000-23-42000-2017-00368-01(AC) de control de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario en el cual puede solicitar una medida cautelar. Adicionalmente, el actor no acredita la configuración de un daño grave que justifique la adopción de medidas urgentes en aras de evitar un perjuicio irremediable. De acuerdo con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 1437, son actos definitivos, susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. Teniendo en cuenta que son las autoridades administrativas, en ejercicio de sus funciones, las encargadas de adoptar las decisiones o concretar situaciones orientadas a producir efectos jurídicos en relación con los asociados, esta Sala ha precisado, en providencia con ponencia de la doctora María Elizabeth González García10, que: Dentro de las diferentes formas en que se manifiestan las autoridades administrativas, se encuentran los Actos Administrativos, entendiendo por tales aquellas manifestaciones unilaterales de voluntad de la Administración

tendientes a producir efectos jurídicos, esto es, encaminados a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, ya sean de carácter subjetivo, particular, como en el caso de los permisos, un nombramiento y otorgamiento de una licencia, etc., o de carácter general u objetivo, como resulta, por ejemplo, del ejercicio de la potestad reglamentaria. Respecto a la noción de acto administrativo, la Corte Constitucional, en Sentencia C-1436 de 25 de octubre de 200011, sostuvo que: “El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la Administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados”. […] En este punto, debe dejar en claro la Sala que no todo acto de la Administración tiene la vocación o cualidad de producir efectos jurídicos, en este sentido, se diferencian los actos administrativos, que sí gozan de tal condición, de los actos de la Administración, entendidos como meramente declarativos, es decir, que son manifestaciones unilaterales de las 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de junio de 2015, expediente 2011-00271-00, C.P. María Elizabeth García González. 11 Expediente D-2952. Magistrado ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra. autoridades administrativas que no producen efectos jurídicos a los administrados, ni a favor ni en contra.

Ha señalado esta Sección que: “Si bien es cierto que el Código Contencioso Administrativo Colombiano no contiene una definición sobre acto administrativo, la doctrina ha intentado definirlo expresando que se entiende como tal la manifestación de la voluntad de la Administración, que en cumplimiento de funciones administrativas, está encaminada a producir efectos jurídicos. (…) Ahora, la Sección Primera de esta Corporación ha clasificado los actos administrativos en actos definitivos o actos de trámite. En este sentido ha sostenido que solo los actos administrativos definitivos que producen efectos jurídicos son enjuiciables por esta jurisdicción, en consecuencia, como los actos de trámite, en principio, no producen efectos jurídicos, escapan de la jurisdicción contencioso administrativa. (…) Como se aprecia del estudio del caso concreto y de la citada jurisprudencia, la distinción entre actos administrativos definitivos y de trámite, ha alcanzado particular relevancia, de carácter práctico, en consideración a su impugnación, toda vez que resulta que, los primeros pueden ser siempre cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras que los segundos, generalmente, no son enjuiciable por esta jurisdicción. De acuerdo con lo anterior, reitera la Sala en esta oportunidad que los actos de trámite solo podrán ser enjuiciados ante esta jurisdicción cuando generen efectos reales frente a otros sujetos de derecho. […]”12. (Destaca la Sala).

De acuerdo con estos lineamientos jurisprudenciales, sólo aquellas decisiones proferidas por la Administración en ejercicio de sus funciones, producto de la

conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos que hacen imposible continuar con dicha actuación, en tanto afectan derechos o intereses, impongan cargas, obligaciones o sanciones o incidan en situaciones jurídicas, son susceptibles de control de legalidad, lo que significa que los actos de trámite, se encuentran excluidos de dicho control, en tanto no deciden el fondo de la actuación administrativa. En este sentido, la Sección Cuarta de esta Corporación13 ha señalado: […] para proceder a admitir una demanda contra un acto de la Administración, debe analizarse, por el respectivo Juez, si se trata de un verdadero acto administrativo, en tanto decide de fondo el asunto, o, si siendo de trámite pone fin al proceso, haciendo imposible continuar la actuación.” 12 Sentencia de 17 de febrero de 2011. Expediente 2009-00080-01, Magistrado ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente 25000233700020130026401. Así las cosas, en el presente caso el acto cuestionado por el accionante, en tanto se pronunció y confirmó la decisión de excluirlo del proceso de selección para conformar la lista de elegibles en el concurso de méritos para aspirar al cargo de Instructor Formación para Agrosena en el Departamento del Magdalena, es un acto demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en tanto puso fin a la actuación administrativa respecto del aspirante a integrar la lista de elegibles para aspirar al mentado cargo y, por ende, la vía para que su pretensión sea

objeto de análisis de legalidad, lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual puede solicitar la medida cautelar que considere procedente. Para decirlo en otros términos, la decisión de excluirlo del concurso no permite al aspirante continuar con la actuación, en los términos del artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, por lo que son susceptibles de ser demandados por el afectado, bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando, si es del caso, la aplicación de medidas cautelares. En este sentido, frente a los concursos de méritos que son asimilables en cuanto a que se encuentran sujetos a las etapas que deben cumplirse de acuerdo con los lineamientos establecidos en la convocatoria, esta Sección14 ha precisado: “El acto es de trámite únicamente para aquellos aspirantes que aprobaron la prueba de conocimientos y continúan activos en el proceso de selección a la espera de las otras etapas; sin embargo, para quienes no superaron los puntajes mínimos exigidos en la convocatoria, dicha situación consolida una situación jurídica definitiva, pues los deja por fuera del concurso de méritos y da por terminada su aspiración, por lo tanto, en esos casos, el referido acto si es susceptible del control de legalidad en la Jurisdicción Contenciosa”. Es en ese escenario en donde el actor podrá cuestionar la legalidad del acto administrativo de contenido particular y concreto en relación con el trámite adelantado para designar a una persona en el cargo de Instructor Formación para Agrosena en el Departamento del Magdalena. El hecho de que al accionante lo hubieren excluido para conformar la lista de

elegibles, no permite al juez constitucional estudiar el fondo del asunto, pues se estaría entrometiendo en la órbita propia del juez natural a quien le compete efectuar el juicio de legalidad, lo que hace evidente que el accionante cuenta con 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. María Elizabeth García González, radicación 0501233300020160085301, sentencia de 23 de junio de 2016. el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para defender los derechos que él considera que le han sido vulnerados por las presuntas irregularidades presentadas durante la etapa de evaluación de las hojas de vida. En este orden de ideas, la acción de tutela no es el mecanismo de defensa procedente para amparar los derechos que considera vulnerados al existir, como ya se dijo, otros mecanismos a los que puede acudir. El mencionado artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece una excepción a la aplicación de la acción de tutela, y es que sea interpuesta con el fin de evitar un perjuicio irremediable. En este sentido la Corte Constitucional15 ha precisado: Ahora bien, con relación a la configuración de un perjuicio irremediable, esta Corte ha entendido por tal, aquel que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización, porque no se puede remediar ni ser recuperado en su integridad16. Así mismo, se ha dicho en variada jurisprudencia, que para poder determinar si existe o no un perjuicio irremediable en un caso concreto, se deben tener en cuenta ciertos elementos, como son:

A). El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia; B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; C) se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; y D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna17. Se evidencia que el accionante no allegó prueba alguna con el escrito de tutela ni con el escrito de su impugnación de la inminencia del daño, y en especial de su gravedad, lo que significa que no se acreditó un perjuicio irremediable, entendido como un daño o menoscabo material o moral grave e irreversible en su haber jurídico. No hay elemento probatorio alguno que acredite que se afecta el mínimo vital del accionante por haber sido excluido del proceso de selección, pues su aspiración a 15 Corte Constitucional, sentencia T-293 de 14 de abril de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 16 Sentencias T-225 de 1993 y T-765 de 2010. 17 Ibíd. ocupar el cargo ofertado mediante concurso de méritos se trata de una mera

expectativa, respecto de la cual no hay ningún derecho adquirido o consolidado. Es del caso recordar que la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de tutela de 5 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Alfonso Vargas Rincón, estudió la procedencia de la acción de tutela en contra del acto administrativo de destitución e inhabilidad del ex Alcalde de Bogotá Gustavo Francisco Petro Urrego y sobre el particular señaló: La acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Expuestas las razones que evidencian la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo inmediato y definitivo de protección de derechos fundamentales, por cuanto el actor dispone de otro medio de defensa judicial, con medidas cautelares en los términos indicados, a través de los cuales puede acceder a una tutela judicial efectiva de sus derechos, y como quiera que en la petición subsidiaria la impetró como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, a continuación la Sala se ocupa de este aspecto. El artículo 86 de la Constitución Nacional prevé que esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, al paso que, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 por el cual se reglamenta la acción de tutela, al señalar las causales de improcedencia, reitera la existencia de otros recursos o medios de defensa y que la existencia de ellos, será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que

se encuentre el solicitante. (…) En p