CE-47001-23-33-000-2017-00318-01(AP)A-2018

ACCIÓN POPULAR - Se rechaza la solicitud de nulidad por plantearse en el trámite de la apelación / AUSENCIA DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDADSe rechaza la demanda de acción popular por falta de agotamiento de la reclamación administrativa [L]a parte actora no expuso los motivos o argumentos por los cuales se debería prescindir del requisito de procedibilidad en su acción popular, por lo que, ante la falta de argumentación de tal aspecto y dada la imposibilidad de la Sala de inferir la inminencia o amenaza del perjuicio irremediable que esté por suceder como consecuencia de la presunta omisión de las entidades demandadas, resulta aplicable en el caso bajo estudio, la exigencia del presupuesto previsto en el numeral 4º del artículo 161, en concordancia con el artículo 144 del CPACA y, en consecuencia, ante la ausencia del agotamiento de la reclamación administrativa procede el rechazo de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 135 / LEY 472 DE 1998ARTÍCULO 18 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 20 / LEY 472 DE 1998ARTÍCULO 44 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 144 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 161

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al rechazo de la demanda de acción popular, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 3 de mayo de 2007, exp. 2006-00568, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Acerca de la

reclamación administrativa como requisito de procedibilidad en la acción popular, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 5 de septiembre de 2013, exp. 25000-23-41-000-2013-00358-01 (AP), C.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00318-01(AP)A

Actor: JAVIER ELÍAS ARIAS IDARRAGA

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - CENTRO DE

SERVICIOS CREDITICIOS S. A.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del proveído de 8 de noviembre de 2017, proferido por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual se rechazó la acción popular de la referencia.

I.- ANTECEDENTES.

I.1El señor Javier Elías Arias Idarraga, en nombre propio y en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en contra de la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social y del Centro de Servicios Crediticios S.A., con la finalidad que se ordene a la sociedad crediticia la construcción de un baño en el inmueble donde presta el servicio al público para los ciudadanos en situación de

discapacidad que se movilicen en silla de ruedas. Lo anterior lo solicita al considerar que la entidad bancaria Centro de Servicios Crediticios S.A. no cuenta con un baño apto para ciudadanos en silla de ruedas, incumpliendo lo establecido en la Ley 361 de 19971. I.2La Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante auto de 5 de mayo de 20172, declaró la falta de competencia y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de esa ciudad. I.3Por su parte, a través de auto de 22 de mayo de 20173 el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Manizales, ordenó remitir el expediente de la referencia a los Jueces Civiles del Circuito de Bogotá al estimar que carecía de competencia por factor territorial. I.4A su vez, el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito Judicial de Bogotá, mediante auto de 7 de julio de 20174, resolvió: i) no avocar el conocimiento de la acción y, ii) remitir el expediente a los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá. I.5Con ocasión a lo anterior, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá, a través de auto de 25 de julio de 20175, también consideró que carecía de competencia por lo que ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de 1 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación <en situación de discapacidad> y se dictan otras disposiciones”.

2 Folio 15 del expediente. 3 Folios 17 a 18 del expediente. 4 Folios 21 a 23 del expediente. 5 Folios 30 a 33 del expediente. Caldas y, ésta Corporación a su vez ordenó remitir el expediente por competencia al Tribunal Administrativo del Magdalena. I.6El Despacho 01 de la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto de 3 de octubre de 20176, inadmitió la demanda de la referencia, al considerar que la misma no cumplía con i) el presupuesto señalado en el inciso final del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, y ii) no se anexó el certificado de existencia y representación legal del Centro de Servicios Crediticios, sociedad demandada. I.7Mediante auto de 8 de noviembre de 20177, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Magdalena, rechazó la demanda de la referencia, al considerar que la parte actora no subsanó las falencias anotadas en el auto inadmisorio. I.8En contra de dicha decisión, el actor, a través de escrito de 21 de noviembre de 20178, presentó recurso de apelación. I.9El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante proveído de 4 de diciembre de 20179, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el cual es objeto del presente pronunciamiento. II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA La Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto de 8 de noviembre de 2017, rechazó la demanda interpuesta por el señor Javier Elías Arias Idarraga, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“[…] Así las cosas, para proveer sobre la admisión del presente asunto es indispensable para la Sala que el actor acreditara el cumplimiento de este requisito, o por lo menos sustentara dentro de su escrito la existencia de un inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable que permitiera sustraerlo del cumplimiento del requisito de procedibilidad consagrado en la ley. Sin embargo dentro del término otorgado para la subsanación el actor no lo hizo, en tal sentido no se entiende como satisfecha dicha exigencia legal. (…) 6 Folio 43 del expediente. 7 Folios 47 a 49 del expediente. 8 Folio 53 del expediente. 9 Folios 56 a 57 del expediente. Así mismo, observa esta Corporación que el demandante no aporto (sic) el certificado de existencia y representación del Centro de Servicios Crediticios; siendo este un requisito indispensable para su admisión. (…) Analizada cada una de las falencias anotadas en el auto inadmisorio y una vez vencido el término legal para corregirla, evidencia esta Colegiatura que no fueron subsanadas ninguna de ellas, por tal motivo en aplicación a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 472 de 1998, norma especial que cobija el presente asunto, se considera menester ordenar el rechazo de la presente demanda. […]”.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

III.1El señor Javier Elías Arias Idarraga, dentro del término oportuno, interpuso recurso de apelación en contra del auto de 8 de noviembre de 2017, proferido por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Magdalena, al considerar que la demanda la presentó ante la jurisdicción civil y por tanto era ante esa jurisdicción

que se debía tramitar. Manifestó que el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, no establece como requisito de la demanda, anexar el certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica de derecho privado en contra la cual se dirige la acción. Solicitó nulidad de todo lo actuado, por considerar que la competencia para conocer la presenta acción popular es de la jurisdicción ordinaria.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

IV.1. Cuestión previa La Sala estima necesario pronunciarse sobre la nulidad propuesta por el señor Javier Elías Arias Idarraga, mediante escrito de 21 de noviembre de 2017. La Sala advierte que el señor Javier Elías Arias Idarraga, solicitó la nulidad de todo lo actuado dentro del expediente de la referencia, razón por la cual el a quo, antes de conceder el recurso de apelación, debió pronunciarse respecto de la nulidad propuesta. Ante la omisión del Despacho 01 de la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Magdalena, esta Sección, en atención a los principios de economía procesal y celeridad, resolverá la nulidad propuesta por el señor Javier Elías Arias Idarraga, a través del escrito de 21 de noviembre de 2017. El actor pretende en esta oportunidad procesal se declare la nulidad de todo lo actuado, por considerar que existe falta de competencia del Tribunal Administrativo del Magdalena para conocer de la acción popular de la referencia y, en consecuencia, depreca que el expediente sea remitido al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, jurisdicción al que inicialmente él presentó la

demanda, sin embargo, debe resaltarse que, en el curso del proceso, el señor Javier Elías Arias Idarraga nunca alegó o advirtió la citada irregularidad. Por lo anterior, la Sala pone de relieve al actor popular, que si consideraba que se había configurado un vicio en el trámite del proceso, debió plantear tal irregularidad en su debida oportunidad y no utilizar el recurso de alzada para revivir términos y etapas precluidas. En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la nulidad propuesta no fue alegada en la debida oportunidad procesal, la Sala la rechazará de plano conforme lo establece el artículo 135 de la Ley 1564 de 201210. IV.2. Análisis del caso en concreto Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del proveído de 8 de noviembre de 2017, proferido por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio del cual se rechazó la acción popular de la referencia, al considerar que el actor no acreditó el agotamiento de la reclamación administrativa como requisito de procedibilidad y, al no anexar el certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica de derecho privado demandada. Cabe anotar que el artículo 20 de la Ley 472 prevé que el Juez debe pronunciarse sobre la admisión de la demanda dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la solicitud, la cual deberá ser inadmitida en el evento de que no 10 “El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o

en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación”. (subrayado por fuera del texto original) concurran los requisitos señalados en el artículo 18 de la mencionada Ley, caso en el que se le deben indicar al actor los defectos de que adolezca para que los subsane en el término de tres (3) días. Si éste no lo hace, el Juez la rechazará. De lo anterior se predica que el rechazo de la demanda en ejercicio de la acción popular sólo es procedente en el evento en que no se corrijan los vicios indicados en el auto inadmisorio. En este sentido, la Sección Primera de esta Corporación en providencia de 3 de mayo de 2007 (Expediente núm. 2006-00568. Magistrado doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), sostuvo que: “En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de dicha normativa, el juez inadmitirá la demanda que no cumpla con los requisitos señalados en la ley, precisando los defectos de que adolezca para que el demandante los subsane en el término de tres (3) días, y si no lo hiciere, deberá rechazarla. Es decir, que la norma especial que regula las acciones populares no consagra causales de rechazo diferentes al incumplimiento de lo ordenado en el auto que inadmite.” Sin embargo, con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA (Ley 1437 de 18 de enero 201111) se introdujeron una serie de cambios, modificaciones e innovaciones al régimen

jurídico del contencioso administrativo, entre los que se encuentra la incorporación al ordenamiento jurídico de un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción popular. Precisamente, el inciso tercero del artículo 144 del CPACA, establece: “[…] Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda […]” (Negrita fuera de texto) 11 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Como se puede apreciar, a partir de la entrada en vigencia del CPACA (2 de julio de 2012), el actor popular debe dar cumplimiento al agotamiento del requisito de procedibilidad antes reseñado, conforme al cual se deberá solicitar a la autoridad administrativa o al particular que ejerce funciones administrativas que adopte las medidas necesarias para proteger el derecho o interés colectivo amenazado o violado, so pena de resultar improcedente el ejercicio de la acción. Para el efecto, la entidad o el particular cuentan con los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud para adoptar las medidas que sean necesarias para

hacer cesar la amenaza o vulneración del derecho o interés colectivo. De lo anterior se infiere que al imponérsele esta obligación al administrado, el Legislador pretendió que la reclamación ante la Administración fuese el primer escenario en el que se solicite la protección del derecho colectivo presuntamente violado, en aras de que, de ser posible, cese de manera inmediata la vulneración a tales derechos, de suerte que al Juez Constitucional se acuda solamente cuando la autoridad administrativa, a quien se le imputa la vulneración, no conteste o se niegue a ello12. La reclamación previa podrá omitirse en caso de que exista un inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, siempre que haya sido expresado y sustentado en la demanda y, desde luego, acompañado del acervo probatorio idóneo y suficiente para acreditar esa especialísima situación. En concordancia con lo anterior, el artículo 161 del CPACA, preceptúa: “[….] Requisitos Previos para Demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […]

4. Cuando se pretenda la protección de derechos e intereses colectivos se deberá efectuar la reclamación prevista en el artículo 144 de este Código.

[…]”. Ahora bien, sea lo primero indicar que, el Despacho 01 de la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto de 3 de octubre de 2017, 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto del 5 de septiembre de 2013, Radicación No. 25000-2341-000-2013-00358-01 (AP), Consejera Ponente: María Elizabeth García González. inadmitió la acción popular de la referencia, al considerar que la demanda no cumplía con los presupuestos establecidos en el inciso 3º del artículo 144 y el numeral 4º del artículo 166 del CPACA, esto es, el deber del actor de acreditar la reclamación administrativa ante las entidades demandadas y anexar el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Centros de Servicios Crediticios S.A. La anterior decisión fue notificada por estado y al correo electrónico del actor el 4 de octubre de 2017, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2013 de la Ley 472 de 1998, el accionante contaba con el término de tres (3) días para subsanar las falencias aducidas por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto de 3 de octubre de 2017; sin embargo, dentro de la oportunidad procesal concedida guardó silencio. Sumado a lo anterior, cabe resaltar que la parte actora no expuso los motivos o argumentos por los cuales se debería prescindir del requisito de procedibilidad en su acción popular, por lo que, ante la falta de argumentación de tal aspecto y dada la imposibilidad de la Sala de inferir la inminencia o amenaza del perjuicio irremediable que esté por suceder como consecuencia de la presunta omisión de las entidades demandadas, resulta aplicable en el caso bajo estudio, la exigencia del presupuesto previsto en el numeral 4º del artículo 161, en concordancia con el artículo 144 del CPACA y, en consecuencia, ante la ausencia del agotamiento de la

reclamación administrativa procede el rechazo de la demanda. Ahora bien, frente al deber del actor de anexar el certificado de existencia y representación legal de la sociedad demandada, no cabe duda que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 201114, norma aplicable a las acciones populares por remisión expresa del artículo 4415 de la Ley 472 de 1998, es requisito anexar con la demanda tal certificación, así lo establece el numeral 4º del artículo 166 del CPACA, requisito indispensable para proveer la admisión de la acción. Bajo este orden de ideas, la Sala confirmará el auto de 8 de noviembre de 2017, proferido por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Magdalena. 13 “Artículo 20º.- Admisión de la Demanda. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la presentación de la demanda o petición inicial, el juez competente se pronunciará sobre su admisión. Inadmitirá la demanda que no cumpla con los requisitos señalados en esta ley, precisando los defectos de que adolezca para que el demandante los subsane en el término de tres (3) días. Si éste no lo hiciere, el juez la rechazará”. 14 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 15 “Artículo 44º.- Aspectos no Regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente Ley, mientras no se oponga a la naturaleza y a la finalidad de tales acciones”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: RECHAZAR la nulidad planteada por la parte actora, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR el proveído de 8 de noviembre de 2017, proferido por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS