CE-47001-23-33-000-2017-00352-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho a la salud / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Se declara ya que el Director general de sanidad militar no cumple labores asistenciales teniendo en cuenta la normativa establecida / SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES - La dirección de sanidad militar es la encargada de prestar los servicios de salud en razón a lo establecido en la ley 352 de 1997 En lo atañedero al objeto y funciones de la dirección general de sanidad militar, la Ley 352 de 1997, en sus artículos 9 y 10, señaló que se encuentran dirigidas a la administración de los recursos del subsistema de salud de las fuerzas militares, así como a la implementación de políticas, planes y programas que adopte el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (CSSMP) y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo que no cumple labores asistenciales. (…). En el sub lite se tiene que la demandante es beneficiaria del sistema de salud de las fuerzas militares, razón por la cual, en atención a la normativa descrita en la Ley 352 de 1997, la dirección de sanidad de dicha institución castrense es la encargada de prestarle los servicios de salud requeridos. En este orden de ideas, esta Sala considera que el argumento planteado por el señor director general de sanidad militar en su escrito de impugnación, respecto de su falta de legitimación para cumplir la orden impuesta por el a quo, se encuentra ajustado a derecho conforme con la normativa que regula la materia, tal como se expuso en párrafos

precedentes. A partir de los anteriores prolegómenos, se modificará el fallo de primera instancia, que amparó el derecho constitucional fundamental a la salud de la accionante, en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del señor director general de sanidad militar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 306 DE 1992 / DECRETO 1382 DE 2000 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 13 / LEY 352

DE 1997

NOTA DE RELATORÍA: De la legitimación en la causa por pasiva en el trámite de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-416 de 28 de agosto de 1997, M. P.

Antonio Barrera Carbonell, Corte Constitucional, sentencia de 17 de febrero de 2017, exp: T-103, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, sentencia de 17 de mayo de 2001, exp: T-519, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00352-01(AC)

Actor: KELLIS MARÍA YACOMELO AGUILAR

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA Y OTROS Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el señor director general

de sanidad militar contra la providencia de 29 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que amparó el derecho constitucional fundamental a la salud.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 12). La señora Kellis María Yacomelo Aguilar, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental a la salud presuntamente vulnerado por los señores directores general de sanidad militar y de sanidad del

Ejército Nacional. Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene a las autoridades demandadas «[…] [autorizar] de manera inmediata la ATENCIÓN INTEGRAL

PARA LOS DISAGNOSTICOS [sic] DISPLASIA MODERADA O DE GRADO

ALTO, TAMBIÉN SE LLAMA NEOPLASIA INTRAEPITELIAL CERVICAL ESCAMOSA 2, DERIVADOS DE MI CITOLIGIA [sic], FROTIS, COLPOSCOPIA , Y DEMÁS QUE ME SEAN ORDENADOS POR MEDICOS [sic] TRATANTES A DETENER ESTA ENFERMEDAD DELCANCER [sic] DE CUELLO UTERINO Y SUS SECUELAS CON REHABILITACIÓN INTEGRAL, HABILITACIÓN DEL MAXIMO [sic] ESTÁNDAR DE CALIDAD Y TODAS LAS CONDUCTAS QUE SE DERIVEN DE LA MISMA, HASTA LOGRAR SU CURACIÓN. De igual forma […] [se le suministren] todos los insumos, medicamentos comerciales de alta calidad NO P[O]S que amerite su […] rehabilitación integral, todos los procedimientos quirúrgicos, aditamentos, ayudas necesarias en la calidad de la atención de salud

para su rehabilitación física, mental, ocupacional, de lenguaje, intrafamiliar y demás existentes, de igual forma se le concedan los traslados en vehículos accesibles o ambulancia para cada valoración médica, rehabilitación física, psicológica, citas ambulatorias y todas las necesarias para su readaptación integral o curación, para [practicarle] algún procedimiento fuera de la ciudad de Santa Marta». Asimismo, deprecó la autorización de sus gafas, según solicitud presentada hace más de seis meses. 1.2 Hechos. Relata la tutelante que desde hace más de seis meses solicitó la autorización de unas gafas prescritas por el optómetra que la trata, pero no ha accedido a ellas. También le fue ordenada la realización de una citología que no se realiza en el dispensario de Santa Marta, por lo que le fue informado que debía esperar a que se hiciera una campaña, no obstante, se le realizó porque su esposo presentó denuncias, empero el laboratorio no comunicó las anormalidades detectadas. Aduce que solicitó una cita de ginecología, pero no se le ha otorgado, por lo que su cónyuge decidió pagar los exámenes de manera particular, en donde le fue detectada «DISPLASIA MODERADA O DE ALTO GRADO», también conocida como «NEOPLASIA INTRAEPITELIAL CERVICAL ESCAMOSA», y le dijeron que debía ser intervenida de manera urgente, por lo que acude a la presente acción constitucional, dado que sus condiciones económicas y familiares le impiden sufragar los costos de todos los procedimientos requeridos; depreca se ordenen las investigaciones disciplinarias del caso frente a estas omisiones.

1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores directores general de sanidad militar y de sanidad del Ejército Nacional guardaron silencio. 1.3.2 A través de escrito de 22 de septiembre de 2017, quien dice actuar como apoderada de la Procuraduría General de la Nación (ff. 31 a 37), contestó que «[…] consultada la base de datos de la PROCURADURÍA PROVINCIAL DE SANTA MARTA, NO se encontró en los libros radicadores y carpeta de reparto [de los] años 2016 y 2017 ninguna actuación relacionada con la actuación de tutela de la señora Kellis Mar[í]a Yacomelo Aguilar, ni habían puesto en conocimiento de esta entidad los hechos objeto bajo examine y por tanto, a la fecha, mi representada no ha adelantado actuación preventiva y/o disciplinaria relacionada con la garantía de los derechos fundamentales de la accionante», por lo que es menester la identificación de la autoridad que ha quebrantado las garantías constitucionales fundamentales de la tutelante. 1.4 Providencia impugnada (ff. 33 a 38). Mediante sentencia de 29 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió al amparo deprecado, al considerar que «[…] la tardanza en la prestación de los servicios médicos requeridos por la accionante amenazan y transgreden derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la parte accionante, habida consideración que ante la falta de diagnóstico y prestación de los servicios médicos requeridos […] se le expone a la configuración de perjuicios derivados de

las enfermedades relacionadas con la LESIÓN INTRAEPITE[L]IAL ESCAMOSA ALTO GRADO LEI AG, CÉLULAS ENDOCERVICALES AT[Í]PICAS SOSPECHOSAS DE MALIGNIDAD Y ANORMALIDADES CELULARES EPITELIALES», y en consecuencia ordenó a la «DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Y A LA DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO NACIONAL, […] que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas al recibo de la respectiva comunicación de la presente providencia, proceda[n] a autorizar la prestación integral de los servicios de salud requeridos por la aquí accionante, así como también la realización efectiva de los tratamientos que determinen como pertinentes los médicos tratantes y que se deriven del diagnóstico determinado para el caso. [Asimismo], deberá[n] emitir pronunciamiento en torno a las solicitudes de autorización radicadas por la parte accionante ante dichas entidades, conforme a lo indicado en la parte motiva de la presente decisión». 1.5 La impugnación (ff. 64 y 65). Inconforme con la decisión adoptada, el señor director general de sanidad militar la impugna, al estimar que no es el competente para cumplirla, puesto que la dependencia que regenta, de conformidad con lo establecido en «los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 1997, solo cumple funciones administrativas y no asistenciales», dado que para estas «cada una de las fuerzas, cuenta con una Dirección de Sanidad». Concluyó que la dirección general de sanidad militar transfiere recursos al inicio de cada vigencia fiscal a las direcciones de sanidad, con el propósito de que se

distribuyan a sus establecimientos que prestan los servicios de salud, en atención a la preceptiva contenida en la Ley 352 de 1997 (artículos 38 y 39).

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud del artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, esta Colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico. De acuerdo con la impugnación presentada, se contrae a determinar si el señor director general de sanidad militar se encuentra legitimado por pasiva para dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de tutela de 29 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que ordenó la prestación integral de los servicios médicos a la tutelante y emitir un pronunciamiento en torno a la autorización de los lentes requeridos por ella. 2.4 De los hechos probados. El material probatorio traído al plenario en lo

pertinente, da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente acción de tutela, en tal virtud se destaca: a) Copia de correos electrónicos contentivos de las denuncias presentadas ante la procuraduría delegada ante las fuerzas militares y la Superintendencia Nacional de Salud por el señor Miguel Ángel Parra Martínez, a través de las cuales puso en conocimiento la presunta demora en la autorización de los lentes y la atención en salud (ff. 13 a 16). b) Resultado de citología cérvico-vaginal de 28 de julio de 2017, expedida por la empresa servicios médicos Olimpus, en la que se determinó: «Lesión intraepitelial escamosa alto grado LEI ag (NICII, NICIII, ca In Situ); células endocervicales atípocas sospechosa de malignidad (ACG); anormalidades celulares epiteliales» (f. 18). c) Documento de hallazgos de la paciente Kellis María Yacomelo Aguilar, suscrito por ginecólogo, de 19 de septiembre de 2017, en los que se diagnostica «LIEAGNIC II» (f. 17). d) Resultados de frotis vaginal del laboratorio clínico Profamilia, en los que se detecta «[v]aginosis [b]acteriana» (f. 19). 2.5 De la legitimación en la causa por pasiva en el trámite de tutela. En lo atañedero a la falta de legitimación en la causa, la Corte Constitucional1 discurrió así: 2.1. La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie

sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo. La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan. Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto (destaca la Sala). En reciente pronunciamiento, el máximo órgano constitucional reiteró2:

8. La legitimación por pasiva en sede de tutela se refiere a la

aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción de tutela y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada. Según el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra particulares (artículo 42 del Decreto 2591 de 1991). 1 Sentencia T-416 de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell. 2 Sentencia T-103 de 2017, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Por su parte, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 dispone que «La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubieren actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior» (resalta la Sala). De acuerdo con la citada normativa se colige que las autoridades públicas que deben responder por las órdenes de tutela son las que en efecto, con sus actuaciones u omisiones, amenazaron o vulneraron los derechos constitucionales fundamentales del peticionario, es decir, debe existir un nexo entre la autoridad accionada y los hechos que atentaron contra los derechos constitucionales fundamentales invocados en el amparo constitucional, pues mal se haría en

ordenarle a una autoridad que adopte medidas encaminadas a la protección de aquellos, cuando no ha generado dicha transgresión ni es la competente para tal efecto. En similares términos lo expuso el alto tribunal en materia constitucional, al afirmar que «[...] cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño»3. 2.6 Caso concreto. En el presente asunto, de acuerdo con el problema jurídico planteado en precedencia, se debe establecer si el señor director general de sanidad militar se encuentra legitimado por pasiva para dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo objeto de impugnación, por lo que es necesario precisar la autoridad competente para resolver la petición formulada por la actora encaminada a obtener la atención integral en salud, así como la autorización de los lentes que le fueron prescritos por oftalmología. En el sub lite se tiene que a la accionante, desde comienzos de 2017, le fueron recetadas gafas, pero pese a que presentó la solicitud de estas ante las 3 Sentencia T-519 de 2001, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. autoridades de sanidad militar de Santa Marta, a la fecha no le han sido suministradas. Por otra parte, a través de citología cérvico-vaginal realizada el 28 de julio de 2017, le fue detectada «Lesión intraepitelial escamosa alto grado LEI ag (NICII,

NICIII, ca In Situ); células endocervicales atípocas sospechosa de malignidad (ACG); anormalidades celulares epiteliales» (f. 18), pero a la fecha no le han un otorgado el tratamiento integral adecuado, por lo que el a quo ordenó a los accionados impartir las órdenes pertinentes para cubrir los procedimientos que fueran menester. Así las cosas, en consideración a la autoridad ante la que se formuló el referido pedimento, la competente para dar contestación a aquel es el director de sanidad del Ejército Nacional. Lo anterior, por cuanto no existe nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de la tutelante y la acción u omisión del director general de sanidad militar. En lo atañedero al objeto y funciones de la dirección general de sanidad militar, la Ley 352 de 1997 «Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», en sus artículos 9 y 10, señaló que se encuentran dirigidas a la administración de los recursos del subsistema de salud de las fuerzas militares, así como a la implementación de políticas, planes y programas que adopte el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (CSSMP) y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo que no cumple labores asistenciales. En el sub lite se tiene que la demandante es beneficiaria del sistema de salud de las fuerzas militares, razón por la cual, en atención a la normativa descrita en la

Ley 352 de 1997 (artículo 144), la dirección de sanidad de dicha institución castrense es la encargada de prestarle los servicios de salud requeridos. 4 «El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a través de las unidades propias de cada una de las Fuerzas Militares o mediante la contratación de instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP. PARÁGRAFO. En los establecimientos de sanidad militar se prestará el servicio de salud asistencial a todos los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares contemplados en los artículos 19 y 20 de la presente Ley, en los términos y condiciones que determine el Comité de Salud de las Fuerzas Militares». En este orden de ideas, esta Sala considera que el argumento planteado por el señor director general de sanidad militar en su escrito de impugnación, respecto de su falta de legitimación para cumplir la orden impuesta por el a quo, se encuentra ajustado a derecho conforme con la normativa que regula la materia, tal como se expuso en párrafos precedentes. A partir de los anteriores prolegómenos, se modificará el fallo de primera instancia, que amparó el derecho constitucional fundamental a la salud de la accionante, en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del señor director general de sanidad militar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Modifícase la sentencia de 29 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que amparó el derecho constitucional fundamental a la salud invocado por la señora Kellis María Yacomelo Aguilar, en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del señor director general de sanidad militar, conforme a lo expuesto en la motiva. 2º. Confírmase en lo demás el fallo impugnado, en armonía con las razones indicadas en la parte considerativa. 3º. Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 4º. Comuníquese la presente decisión al tribunal de primer grado y remítasele copia. 5º. Ejecutoriado este fallo, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS