CE-47001-23-33-000-2017-00409-01(AC)-2018

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Por hecho

superado / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ Y PAGO DE SALARIO DE TRES MESES DE ALTA

DE SUBOFICIAL HERIDO EN COMBATE

[T]eniendo en cuenta que cuando se presentó la acción de tutela se encontraba en trámite la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez formulada el 14 de septiembre de 2017, el Despacho estableció comunicación telefónica con el accionante a fin de establecer si ya se había expedido el acto administrativo correspondiente. En efecto, el día 6 de junio de 2018 se estableció comunicación con el actor quien manifestó que “en el mes de marzo de 2018” le fue reconocida la pensión de invalidez. Posteriormente, remitió copia de la Resolución (...), en la que se reconoce la pensión de invalidez en cuantía de $1.333.185, efectiva a partir del 12 de septiembre de 2017 (fecha en la que se hizo efectivo el retiro). Entonces, teniendo en cuenta que se encuentra acreditado que frente al reconocimiento de la pensión de invalidez, desapareció la causa de la amenaza que originó la presente acción de amparo, pues se accedió al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez pretendida por el actor, la Sala declarará la carencia actual de objeto por hecho superado. (...) el actor ya percibe una pensión de invalidez que le permite

garantizar su mínimo vital y, por lo tanto, la intervención del juez constitucional en la resolución de la controversia suscitada con la negativa de esa prestación resulta innecesaria (reconocimiento de tres meses de alta), teniendo en cuenta que el accionante dispone de otros medios de defensa tanto en se administrativa como en la judicial, para controvertir la decisión del Ejercito Nacional adoptada mediante oficio (...) la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la negativa de los tres meses de alta, por cuanto el actor cuenta con otros mecanismos de defensa para tal efecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 164 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la carencia actual de objeto, consultar las sentencias T-358 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de la Corte

Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00409-01(AC)

Actor: NILSON MIGUEL PORRAS BAEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación

presentada por Nilson Miguel Porras Báez contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena concedió la protección del derecho fundamental de petición y declaró improcedente la acción de tutela frente a las pretensiones relativas al reconocimiento de prestaciones sociales, en los siguientes términos: “1) CONCEDER el amparo de tutela por violación del derecho constitucional de petición del señor NILSON MIGUEL PORRAS BAEZ. En consecuencia, se ordena al COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL a que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia proceda a notificar al señor NILSON MIGUEL PORRAS BAEZ del contenido del acto administrativo Nº 20173172007491 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-1.10 del 10 de noviembre de 2017, de conformidad a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 2º) RECHAZAR por improcedente las demás solicitudes de amparo tutela deprecadas por el señor NILSON MIGUEL PORRAS BAEZ de acuerdo a lo esbozado en la parte motiva de esta providencia”. (…)

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De acuerdo con el relato del accionante, mediante Resolución Nº 001744 del 12 de septiembre de 2017, se dispuso el retiro del servicio activo por solicitud propia.

Refirió que el 19 de septiembre de 2017 solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez y el pago de los tres meses de salario que corresponde reconocer a

“todo suboficial que se retira con la discapacidad por ser herido en combate”, teniendo en cuenta que al momento del retiro presentaba una pérdida de la capacidad laboral del 68.36% por hechos ocurridos en actos del servicio. No obstante, al momento de presentar la acción de tutela (30 de octubre de 2017), no habían sido resueltas las peticiones anteriores.

2. Fundamentos de la acción El accionante promovió acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al mínimo vital, especial protección de los niños, educación e igualdad, los cuales consideró vulnerados con la omisión por parte de la entidad accionada de reconocer los tres meses de alta y la pensión de invalidez.

3. Pretensiones El actor formuló en el escrito de tutela las siguientes: “1. Con fundamento en los hechos narrados y en las normas constitucionales citadas, solicito al Honorable Juez de Tutela, que ampare los derechos fundamentales que invoco en este libelo genitor y como consecuencia de ello ordenándole a la autoridad accionada que me cancele los tres medes de alta

(sueldo mensual de octubre, noviembre y diciembre) como a todo suboficial que se retira con la discapacidad por ser herido en combate.

2. Que sea cancelados los aportes de vivienda y las prestaciones sociales adquiridas (prima de navidad, cesantías y de mas).

3. Que se ordene EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA –SECCIÓN DE PERSONAL DE PRESTACIONES SOCIALES el motivo razonable, justificable y coherente para que sea reconocido mi estatus de pensionado por invalidez una vez culminado los tres meses de alta”.

4. Pruebas relevantes En el expediente de tutela obran los siguientes documentos:  Copia de la Resolución Nº 0147777 de 2017 a través de la cual se dispuso el retiro del accionante.  Petición radicada el 14 de septiembre de 2017, sobre el reconocimiento de tres meses de alta.  Solicitud de reconocimiento de prestaciones sociales de fecha 19 de septiembre de 2017.  Acta de Junta Medica Laboral Nº 95415 de 31 de mayo de 2017.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Ejército Nacional 5.1.1. El director de prestaciones sociales del Ejército solicitó que se niegue el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor.

Manifestó que esa dependencia no tiene competencia para pronunciarse sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez, pues la pretensión relativa al pago de los tres meses de alta está a cargo del área de nómina de la dirección de personal. Informó que se dio traslado a la solicitud de pago de tres meses de alta al área encargada y, que frente al reconocimiento de la pensión de invalidez se remitió al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa el expediente prestacional mediante oficio Nº 20173681968951 de fecha 7 de noviembre de

2017. Agregó, que esa información fue comunicada al actor a través de un mensaje enviado a su correo electrónico el 7 de noviembre de 2017. 5.1.2. El director de personal del Ejército informó que mediante oficio 20173172007491 de 10 de noviembre de 2017, se negó la petición relativa al reconocimiento de tres meses de alta en consideración a que su retiro se dio por

solicitud propia. Agregó que esa comunicación fue enviada a través de la empresa de mensajería 472 al domicilio del actor. 5.2. Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional La coordinadora del grupo de prestaciones sociales solicitó que se declare improcedente la acción de tutela promovida por el accionante. Manifestó que respecto de la solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez, para lo cual la jurisprudencia ha establecido un término de respuesta de cuatro meses que no ha vencido, a lo que agregó que está sometida a un turno que no puede alterarse por la presentación de la acción de tutela. 5.3. Respuesta de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía La jefe de la oficina asesora jurídica solicitó que se desvincule a esa entidad del trámite de la acción de tutela, en razón a que no tiene competencia para resolver las pretensiones del actor. Informó que el 21 de noviembre de 2017, se expidió el oficio 03-01-20171121050878 a través del cual se le comunicó al actor que podía acceder al fondo de solidaridad o retirar las sumas de dinero de su cuenta individual.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia proferida el 27 de noviembre de 2017, concedió la protección constitucional del derecho fundamental de petición y, en consecuencia, ordenó a la entidad accionada que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación, comunicara al actor el contenido del oficio 20173172007491 de 10 de noviembre de 2017. De otra parte, declaró improcedente la tutela respecto de las pretensiones de acceso y reconocimiento

de la pensión de invalidez y de tres meses de salario. En relación con el derecho de petición, consideró que el Ejército Nacional no demostró que el oficio 20173172007491 de 10 de noviembre de 2017, a través del cual se resolvió la solicitud sobre el reconocimiento de los tres meses de salario se hubiese notificado al actor, pues la planilla de entrega a la empresa de correos aportada, resulta insuficiente para acreditar dicha circunstancia. De otra parte, consideró que no se acreditó la inminencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional en un asunto que corresponde ser resuelto por la jurisdicción ordinaria.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó la decisión. Señaló que en el escrito de tutela había informado que es padre de dos hijos y que tiene una pérdida de capacidad laboral, a fin de que se evidenciara la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba y la urgencia de la intervención del juez constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los argumentos expresados en el escrito de impugnación, corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al Tribunal Administrativo del

Magdalena, al declarar improcedente la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez y de los tres meses de alta o si, por el contrario, debe efectuarse un estudio de fondo a las pretensiones de la demanda a fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales invocados por el actor. Previamente, teniendo en cuenta que de la respuesta dada por las autoridades accionadas se evidencia que la petición sobre el reconocimiento de pensión de invalidez estaba en trámite, corresponde determinar si se configuró el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado.

3. Estudio y solución del caso concreto 3.1. Frente a la pretensión de reconocimiento de la pensión de invalidez se configuró el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado 3.1.1. En relación con el fenómeno de carencia actual de objeto la Corte Constitucional ha señalado que tiene lugar “cuando la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío”1.

En ese sentido, en un recientemente pronunciamiento, el Tribunal Constitucional estableció que “La orden en la acción de tutela busca que cese la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por lo que su eficacia precisamente depende de la actualidad del hecho vulnerador. De esta forma, si cesa la conducta que viola los derechos fundamentales, el juez no tiene un objeto sobre el cual pronunciarse, escenario en el que se configura lo que la jurisprudencia ha denominado carencia actual de objeto”2. Así mismo, indicó que, en principio, la acción de tutela “pierde su razón de ser

cuando durante el trámite del proceso, la situación que genera la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados es superada”3. 3.1.2. En ese marco, teniendo en cuenta que cuando se presentó la acción de tutela se encontraba en trámite la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez formulada el 14 de septiembre de 2017, el Despacho estableció comunicación telefónica con el accionante a fin de establecer si ya se había expedido el acto administrativo correspondiente. En efecto, el día 6 de junio de 2018 se estableció comunicación con el actor quien manifestó que “en el mes de marzo de 2018” le fue reconocida la pensión de invalidez. Posteriormente, remitió copia de la Resolución 4823 del 24 de noviembre de 2017, en la que se reconoce la pensión de invalidez en cuantía de $1.333.185, efectiva a partir del 12 de septiembre de 2017 (fecha en la que se hizo efectivo el retiro). Entonces, teniendo en cuenta que se encuentra acreditado que frente al reconocimiento de la pensión de invalidez, desapareció la causa de la amenaza que originó la presente acción de amparo, pues se accedió al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez pretendida por el actor, la Sala declarará la carencia actual de objeto por hecho superado. 3.2. La acción de tutela resulta improcedente para controvertir la negativa del reconocimiento de los tres meses de alta Tanto en el escrito de tutela como en el de impugnación el actor hizo referencia a la negativa en el reconocimiento de los tres meses de alta como causa de la

vulneración de sus derechos fundamentales. 1 Sentencia T-358 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 2 Corte Constitucional, sentencia T-158 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 3 Corte Constitucional, sentencia T-970 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Al respecto, observa la Sala que mediante oficio 20173172007491 del 10 de noviembre de 2017, la autoridad accionada negó la petición del actor sobre ese aspecto, decisión que se fundamentó en el siguiente argumento: “fue retirado por solicitud propia mediante resolución Nº 01744 de fecha 12 de septiembre de 2017, sin derecho a tres meses de alta”. En el escrito de impugnación se observa que el actor insiste en que le asiste el derecho de acceder al reconocimiento de los tres meses de alta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990 que establece lo siguiente: “Los oficiales y suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con quince (15) o más años de servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha que se cause la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 178 de este Decreto devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su grado. Tal período se considerara como servicio activo para efectos prestacionales” Ahora bien, la Sala encuentra que para el momento en que se presentó la acción

de tutela resultaba evidente la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba el accionante dada su condición de salud que le imposibilitaba ejercer una actividad laboral que le permitiera garantizar el sustento de su hogar, lo que, en principio tornaba inidóneos los mecanismos de defensa judicial que tiene a disposición el actor tanto en la vía administrativa como en la judicial para controvertir la decisión adoptada por la autoridad accionada en esta materia. Sin embargo, en este momento la situación es diferente, pues como se estableció de manera precedente, el actor ya percibe una pensión de invalidez que le permite garantizar su mínimo vital y, por lo tanto, la intervención del juez constitucional en la resolución de la controversia suscitada con la negativa de esa prestación resulta innecesaria (reconocimiento de tres meses de alta), teniendo en cuenta que el accionante dispone de otros medios de defensa tanto en se administrativa como en la judicial, para controvertir la decisión del Ejercito Nacional adoptada mediante oficio 20173172007491 del 10 de noviembre de 20174. Aunado a ello, la Sala evidencia la importancia de que sea el juez ordinario el que resuelva esa problemática que ahora tiene una naturaleza netamente económica, pues la pensión de invalidez fue reconocida desde la fecha de su retiro, por lo que se requiere un análisis especializado a la controversia que pone de presente el accionante.

4. Razón de la decisión La Sala encuentra que la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la negativa de los tres meses de alta, por cuanto el actor cuenta con otros mecanismos de defensa para tal efecto. Además, en la medida que se evidenció que aquél ya percibe la pensión de invalidez, encuentra que se superó la situación

de vulnerabilidad que en un principio hubiese podido habilitar la intervención del juez de tutela en este asunto. 4 Folio 45 del cuaderno principal.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 27 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones expuestas.

Segundo.- DECLÁRASE LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO, en lo pertinente con la pretensión de la pensión de invalidez, por las razones expuestas en esta providencia. Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero