CE-47001-23-33-000-2017-00433-01(AC)-2018

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Por hecho superado / DERECHO DE PETICIÓN - Respuesta clara, de fondo y

congruente / SOLICITUD DE TRASLADO DE SITIO DE TRABAJO POR

CARGA LABORAL ADICIONAL / MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO COMO

SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

[E]stá demostrado que la [actora] envió una petición el 30 de octubre de 2017, que fue respondida y notificada el 28 de diciembre de 2017, como ella lo asevera en la impugnación. Dicha respuesta es de fondo, clara y congruente con el escrito del 30 de octubre de 2017. Por consiguiente, en el presente asunto no se evidencia vulneración alguna, entonces, es dable declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. (...) el amparo de los derechos fundamentales cuya vulneración se alega, dependía del estado de embarazo de la tutelante, el cual, culminó presuntamente en el 12 de febrero de 2018, fecha probable de parto, como se dice en el escrito de tutela. Por estos motivos, un pronunciamiento en segunda instancia carece de objeto. (...) en el presente caso un pronunciamiento sobre la protección que solicita la accionante, ya no tiene eficacia de cara a su embarazo de alto riesgo y tampoco mitigaría el daño sufrido. Por consiguiente, se revocará la sentencia de primera instancia y se declarará improcedente la acción de tutela, dado que se configuró una carencia actual de objeto por hecho superado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1755 DE 2015 - ARTÍCULO 14 / DECRETO 2591 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., tres (03) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00433-01(AC)

Actor: SANDY MIRIANA CARDENAS ZAMBRANO Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia del 7 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente al amparo solicitado en la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones La señora Sandy Miriana Cárdenas Zambrano, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, para que se protejan sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la protección de la maternidad, y los derechos de su hijo que está por nacer, que estima vulnerados por la Nación – Procuraduría General de la Nación.

En amparo de los derechos fundamentales invocados solicita: “[…] se ordene a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN conceder el traslado del cargo de Sustanciador Código 4SU grado 11 de la Procuraduría 163

Judicial II Penal de Santa Marta (coordinación de Procuradurías Judiciales Penales del Magdalena) a un cargo de Sustanciador en las Procuradurías Judiciales Administrativas I de esta ciudad, las cuales fueron sometidas a concurso y que se encuentran en vacancia definitiva por no aceptación de los concursantes que fueron nombrados”.

2. Hechos y fundamentos de la solicitud de la tutela La parte accionante fundamenta la solicitud de amparo en los hechos que a continuación se resumen: Sostuvo que el 1º de julio de 2009 ingresó a laborar en la Procuraduría General de la Nación, en el cargo sustanciador grado 11 de la Procuraduría 93 Judicial I para asuntos administrativos, en la ciudad de Santa Marta, y después de 5 años fue promovida al cargo de profesional universitario grado 17 en la Procuraduría Provincial de la misma ciudad.

Indicó que participó en el concurso de méritos del año 2015 por el cargo de sustanciador grado 11, y como quedó en la lista de elegibles fue nombrada mediante la Resolución 2826 del 15 de mayo de 2017, en el cargo de sustanciador código 4SU grado 11 de la Procuraduría 163 Judicial II Penal de Santa Marta, empleo que aceptó el 5 de junio de 2017. Afirmó que el 13 de junio de 2017 se enteró que estaba en estado de embarazo, por ello, informó a la Procuraduría General de la Nación, mediante correo electrónico del 13 del mismo día. Entidad que, a través de la División de Gestión Humana, le solicitó que comunicara la fecha probable de parto, informando

entonces que esta correspondía al 12 de febrero de 2018. Indicó que debido a su estado de embarazo solicitó la prórroga del término para posesionarse, la cual finalmente se realizó el 14 de septiembre de 2017. Destacó que debe ejercer las labores propias de su cargo de sustanciadora en el Procuraduría 163 Judicial II Penal de Santa Marta, y también las funciones de sustanciación de la Coordinación de Procuradores Judiciales Penales del Magdalena, “lo que implica indudablemente una carga adicional a la del ejercicio normal del cargo, a lo que se suma el hecho que al encontrarme en periodo de prueba, debo estar pendiente de obtener calificación satisfactoria puesto que mi deseo es ingresar a la carrera administrativa”. Agregó que en la actualidad tiene 29 semanas de embarazo, que es de alto riesgo, por tanto requiere de cuidados especiales, ya que tiene una anomalía en las arterias uterinas, y acorde con “las recomendaciones médicas, es importante que dentro del desarrollo de mi embarazo tenga unos cuidados especiales con el fin de prevenir las complicaciones propias de la presión alta, dentro de las cuales se encuentran el cuidado en la alimentación, dormir bien, tomar calcio dos veces al día, dos aspirinetas (ASA) al día y sobre todo estar tranquila”. Alegó que el cargo desempeñado en periodo de prueba, exige una carga laboral adicional, porque la Coordinación de Procuradurías Judiciales Penales amerita un cuidado especial en el desarrollo de las funciones, resaltando que está sometida a fuertes requerimientos físicos y mentales. Relató que debido a su situación presentó un derecho de petición el 30 de octubre

de 2017 ante la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación para ser trasladada al cargo de sustanciador en una de las Procuradurías Judiciales Administrativas I y II, sin embargo no obtuvo respuesta de fondo.

3. Trámite procesal e intervenciones El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto del 24 de noviembre de 2017, admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Procurador General de la

Nación1. A través del auto del 29 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena vinculó al trámite de la presente tutela a POSITIVA A.R.L. y a SANITAS E.P.S2. 3.1. La Procuraduría General de la Nación solicita que se declare improcedente el amparo constitucional invocado por la actora, así3: Señaló que la accionante presentó un derecho de petición el 30 de octubre de 2017, y que el 31 del citado mes y año, el Grupo de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, le solicitó que aportara las recomendaciones médicas. Por consiguiente, la actora envió un correo electrónico el 3 de noviembre de 2017 anexando la copia de la historia clínica y las recomendaciones impartidas por su médico tratante. No obstante, se evidenció que la funcionaria “no adjunto el soporte médico que contuviera las respectivas recomendaciones médicas”. Aseveró que de conformidad con la historia clínica de la tutelante se establece que el embarazo es de alto riesgo, pero no constan las recomendaciones que deben adoptarse para que ejerza su empleo. Por ende, la Procuraduría estimó que no

cuenta con los elementos para implementar las acciones preventivas respectivas. Expresó que la accionante se encuentra en periodo de prueba, por lo tanto, no es posible efectuar su traslado o nombramiento en otra sede, más aún cuando la Resolución 332 de 2015, norma del concurso, establece que aquél debe cumplirse en la plaza y el cargo para el que fue nombrada la aspirante. 3.2. POSITIVA A.R.L. manifestó que al revisar la base de datos se constató que no existe reporte de accidente o enfermedad laboral de la señora Sandy Miriana Cárdenas Zambrano4.

4. La providencia impugnada 1 Folio 76 del cuaderno principal 2 Folio 122 del cuaderno principal 3 Folios 116 a 118 del cuaderno principal 4 Folios 131 a 132 del cuaderno principal El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2017, tuteló el derecho a vida del niño o la niña que está por nacer de Sandy Cárdenas Zambrano, y el derecho de petición de la actora, respecto de la solicitud que realizó el 30 de octubre de 2017 a la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, ordenó “que en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, en forma transitoria y mientras dure el embarazo de la señora Sandy Cárdenas Zambrano, replanteen las funciones asignadas a la accionante, por lo menos en lo referente a las funciones de apoyo a la Coordinación de las Procuradurías Judiciales Penales y de las que sean necesarias de acuerdo al estado de salud y las recomendaciones médicas, previo estudio del Grupo de Gestión de la Seguridad y la Salud en el

Trabajo de la Procuraduría General de la Nación”. Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes5: Estimó que se probó la vulneración del derecho de petición, porque la Procuraduría General de la Nación no respondió la solicitud del 30 de octubre de 2017. Advirtió que la situación de riesgo en la salud de la accionante y de su hijo por nacer, es de carácter temporal, pues su fecha probable de parto era el 12 de febrero de 2018, por lo tanto, la acción de tutela es improcedente para ordenar su traslado definitivo. Se dispuso que la Entidad accionada, de forma transitoria, replantee las funciones asignadas a la tutelante, en aras de proteger la vida de actora y de su hijo por nacer, y dado que la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada no le otorgado una incapacidad por el resto del embarazo. Anotó que no era procedente ordenar el traslado de cargo, debido a que no se acreditó que el empleo de sustanciador en las Procuradurías Judiciales Administrativas, tenga menores funciones.

5. Impugnación La accionante solicita que se revoque el fallo de primera instancia, debido a que desconoció el principio de congruencia6.

Manifestó que la decisión de primera instancia no tuvo en cuenta que las resoluciones que aportó al trámite de la acción de tutela, en las que se asignan funciones adicionales a la Coordinación de Procuradurías Judiciales Penales, advirtiendo que a pesar de tener 35 semanas de embarazo, sigue con una elevada carga laboral, pues “la Procuraduría ha hecho caso omiso al fallo”.

Expresó que en la providencia censurada se asume que debió ser incapacitada por la E.P.S., frente a lo cual aseveró que “cada incapacidad es descontada de mi salario y que como cualquier persona tengo obligaciones que debo cubrir, además de los gastos adicionales que acarrea tener un bebé”. Indicó que se desconoció la sentencia de la Corte Constitucional SU-070 de 2013, relativa a la protección laboral reforzada de la mujer embarazada o en lactancia. 5 Folios 149 a 156 del cuaderno principal 6 Folios 170 a 175 del cuaderno principal Afirmó que la conducta de la Procuraduría General de la Nación constituye una discriminación de género. Expuso que el fallo no tuvo ningún efecto, porque se comunicó un día antes del 19 de diciembre de 2017, cuando se salió a vacancia judicial, y que si bien, el 28 de diciembre de 2017 recibió la respuesta al derecho de petición, ésta desconoce su fuero de maternidad. Señaló que la Procuraduría General de la Nación se limitó a enviarle correos electrónicos a su jefe inmediato, quien no tiene la facultad de replantear sus funciones. Precisó que, según el artículo 87 del Decreto 262 de 2002, que regula los traslados, en el caso de la actora no existe un impedimento legal que impida su traslado, “sin embargo la Procuraduría General de la Nación acude a argumentos lejanos a la realidad, contradicciones, lo que hace suponer la mala fe, que implica que el traslado no se ha concretado por los supuestos que alegan sino que única y

exclusivamente tales traslados no se han realizado es por no tener la Procuraduría General de la Nación la voluntad de hacerlos […]”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela, la Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia.

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación presentada por la accionante, la Sala establecerá si procede revocar la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente al amparo solicitado en el escrito de tutela. Para el efecto se analizará si la Procuraduría General de la Nación vulneró el derecho de petición frente a la solicitud del 30 de octubre de 2017, y desconoció la protección de la maternidad y los derechos del hijo que está por nacer de la actora.

Para abordar el problema jurídico, se tratarán los siguientes temas: i) generalidades de la acción de tutela; ii) de las características principales del derecho de petición; y iii) caso concreto.

3. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la posibilidad de acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la

utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Entonces, la acción de tutela tiene dos particularidades esenciales, a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

4. De las características principales del derecho de petición La Constitución Política consagra en el artículo 23 que: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”.

Por su parte, la Ley 1755 de 30 de junio de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en su artículo 14, prevé que las autoridades cuentan con un término de 15 días para resolver las peticiones que se les presenten, so pena de ser sancionadas disciplinariamente: “Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: […]”.

La Corte Constitucional en reiteradas providencias ha señalado que el núcleo esencial del derecho fundamental de petición consiste en la certidumbre “de que, independientemente de lo que se solicita, se habrá de obtener una respuesta oportuna y de fondo”7. Sobre las características que debe tener la respuesta, la Corte también ha señalado: “[…] El derecho a una pronta resolución no se reduce al simple deber estatal de dar contestación. La respuesta de la administración debe ser coherente y referirse al fondo de la materia sometida a análisis por parte de los interesados. No se haría efectiva la facultad de suscitar la intervención oficial en un asunto de interés general o particular, si bastara a la administración esgrimir cualquier razón o circunstancia para dar por respondida la petición […]”8. También ha precisado que hace parte del núcleo esencial de este derecho, que la respuesta sea notificada de manera oportuna al peticionario, pues de nada sirve obtener un pronunciamiento de la administración si no se tiene conocimiento de su contenido9. Esta Sala considera que la garantía constitucional del artículo 23 no se satisface simplemente al obtener una respuesta de las autoridades, pues es necesaria una resolución clara, precisa y congruente con lo solicitado, independiente que sea contraria o favorable a los intereses del suplicante, además, ésta debe ser puesta en conocimiento del peticionario. 7 Sentencias T-244 de 1993 MP Hernando Herrera Vergara; T-279 de 1994 MP Eduardo Cifuentes Muñoz; T 021 de 1998 MP José Gregorio Hernández Galindo. 8 Sentencia T125 de 1995 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

9 Sentencia T-1001 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.

5. Caso concreto En el sub judice la accionante se posesionó el 14 de septiembre de 2017 en el cargo de sustanciador código 4SU, grado 11, en la Procuraduría 163 Judicial II Penal de Santa Marta, empleo en el cual fue nombrada en periodo de prueba por

haber superado el concurso de méritos para acceder a la carrera de la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, la actora solicitó mediante derecho de petición del 30 de octubre de 2017 ser trasladada a las Procuradurías Judiciales Administrativas I, toda vez que tiene un embarazo de alto riesgo y en el referido empleo la carga laboral es excesiva. El Tribunal Administrativo del Magdalena accedió parcialmente al amparo solicitado, ordenó tutelar el derecho de petición y que en forma transitoria y mientras durara el embarazo de la tutelante “se replanteen las funciones asignadas a la accionante”, de acuerdo con su estado de salud y las recomendaciones médicas. Inconforme con esta decisión, la actora pide que se revoque la providencia de primera instancia, puesto que en su criterio la decisión no fue eficaz e insistió en que era viable el traslado solicitado, pues la normatividad aplicable a la Procuraduría General de la Nación no lo impide. Al respecto, observa la Sala que la solicitud de amparo de la actora comprende dos aspectos, a saber, el derecho de petición del 30 de octubre de 2017 y el

traslado a un empleo de menor carga laboral, por razón de su embarazo de alto riesgo. En cuanto a la vulneración del derecho de petición, se destaca que a folios 14 a 17 obra la solicitud del 30 de octubre de 2017, que la accionante envió a través de correo electrónico a la Secretaría General y a la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, en la que pide el traslado del cargo de sustanciador código 4SU grado de 11 de la Procuraduría 163 Judicial II Penal de Santa Marta a un cargo de sustanciador en las Procuradurías Judiciales Administrativas I y II. En respuesta, el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, mediante Oficio S.G. No. 009298 del 28 de diciembre de 201710, le indicó a la peticionaria que “dada la situación administrativa que usted ostenta a la fecha, esto es con nombramiento en periodo de prueba, y por ende sin inscripción en carrera, y la inexistencia de vacantes definitivas en la Ciudad de Santa Marta para el cargo de Sustanciador Grado 11, no es posible acceder a la solicitud de traslado. Este oficio fue aportado por la accionante, como documento anexo al escrito de la impugnación. Sentado lo anterior, está demostrado que la señora Sandy Miriana Cárdenas Zambrano envió una petición el 30 de octubre de 2017, que fue respondida y notificada el 28 de diciembre de 2017, como ella lo asevera en la impugnación. Dicha respuesta es de fondo, clara y congruente con el escrito del 30 de octubre

de 2017. Por consiguiente, en el presente asunto no se evidencia vulneración alguna, entonces, es dable declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. Frente a esta figura es pertinente tener en cuenta las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional: 10 Folios 176 a 177 del cuaderno principal “La Corte Constitucional a través de sus salas de revisión, se ha pronunciado en múltiples ocasiones respecto de lo que se debe entender por hecho superado. Así por ejemplo en la Sentencia T-167 de 1997 la Sala Novena de Revisión de Tutelas dijo lo siguiente: ‘El objetivo fundamental de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley. Obsérvese que la eficacia de esta acción se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa. Pero si la situación de hecho que generó la violación o la amenaza ya ha sido superada, el mandato que pueda proferir el juez en defensa de los derechos fundamentales conculcados, ningún efecto podría tener, el proceso carecería de objeto y la tutela resultaría improcedente; en otras palabras, la acción de amparo perdería su razón de ser`. Así mismo, en la Sentencia T-096 de 2006 la Sala Quinta de Revisión expuso lo

siguiente: ‘(C)uando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción’”11. Ahora bien, sería del caso entrar a estudiar la protección de la maternidad y los derechos del hijo que está por nacer, según se señala en la impugnación de la accionante; no obstante, la Sala advierte que el amparo de los derechos fundamentales cuya vulneración se alega, dependía del estado de embarazo de la tutelante, el cual, culminó presuntamente en el 12 de febrero de 201812, fecha probable de parto, como se dice en el escrito de tutela. Por estos motivos, un pronunciamiento en segunda instancia carece de objeto. De conformidad con lo expuesto, la Sala destaca que en el presente caso un pronunciamiento sobre la protección que solicita la accionante, ya no tiene eficacia de cara a su embarazo de alto riesgo y tampoco mitigaría el daño sufrido. Por consiguiente, se revocará la sentencia de primera instancia y se declarará improcedente la acción de tutela, dado que se configuró una carencia actual de objeto por hecho superado En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 7 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente al amparo solicitado. En su lugar, se dispone DECLARAR la carencia actual de objeto por 11 Corte Constitucional, sentencia T054 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 12 Folio 2 del cuaderno principal hecho superado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER