CE-47001-23-33-000-2018-00044-01(ACU)-2018

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / NORMA EXIGIDA POR EL ACTOR NO

CONTIENE LA OBLIGACIÓN PRETENDIDA / EMBARGO DE CUENTA DE AHORROS EN PROCESO DE COBRO COACTIVO En el sub lite, alega el actor el cumplimiento del numeral 9 del artículo 82 de la Resolución 1235 de 2014, del cual se advierte que no contiene un mandato como lo exige el actor, esto es de inembargabilidad de cuenta de ahorros, pues el precepto señala que lo inembargable es el monto de lo depositado no la cuenta en si misma. En este orden, se evidencia que la normativa en cuestión, no hace referencia a la inembargabilidad de la cuenta como lo entiende el actor, sino al límite de las cuantías embargables, es decir fija los montos que no son embargables; por tanto, no incorpora la obligación pretendida por el actor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 / RESOLUCIÓN 1235 DE 2014 - ARTÍCULO 82 - NUMERAL 9 DEL SENA NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla las generalidades de la acción de cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-33-000-2018-00044-01(ACU)

Actor: LUIS ANTONIO DE AVILA CERPA

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Y OTRO

OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo del 12 de marzo de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Magdalena (i) rechazó la demanda respecto del numeral 2º del artículo 594 de la Ley 1564 de 2012 y el inciso primero de su parágrafo; (ii) declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de BANCOOMEVA; Y (iii) negó la pretensión de cumplimiento en contra del SENA del numeral 9º de la Resolución 1235 de 2014.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento Mediante escrito radicado el 14 de febrero de 20181, en la Secretaría de la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, el 1 Folio 8 del expediente. señor Luis Antonio de Ávila Cerpa, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y el Banco COOMEVA, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 12 de la Ley 1266 de 20082, numeral 2º, incisos primero, segundo y subsiguientes del parágrafo del artículo 594 de la Ley 1564 de 20123; y el numeral 9 del artículo 82 de la Resolución 1235 de 20144.

Como pretensiones la parte actora solicitó: “PRIMERO.- DECLARAR que el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA al expedir el oficio No. 2-2013-008151 ha incumplido con el mandato legal establecido en el numeral 2 y el inciso primero del parágrafo del artículo 594 de la

Ley 1564 de 2012 y el numeral 9 de la resolución 1235 del 2014 al ordenar un embargo en la cuenta de ahorros No. 310100613331 de BANCOOMEVA ya que el funcionario administrativo debió abstenerse de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables. SEGUNDO.- DECLARAR que BANCOOMEVA al ejecutar el embargo y reportar a las centrales de riesgo la cuenta de ahorros No. 310100613331 ha incumplido con el mandato establecido en el inciso segundo y subsiguientes del parágrafo del artículo 594 de la Ley 1564 de 2012 ya que no surtió el trámite al procedimiento señalado en la citada norma al recibir y ejecutar la orden de embargo proveniente del SENA sobre bienes inembargables, y el artículo 12 de la ley 1266 de 2008 en cuanto envió la comunicación previa al titular de la información antes de efectuar el reporte negativo a las centrales de riesgo. TERCERO.- ORDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la sentencia cumpla con el mandato establecido en el numeral 2 y el inciso primero del parágrafo del artículo 594 de la Ley 1564 de 2012, y el numeral 9 de la Resolución 1235 de 2014 y decrete el levantamiento de la orden de embargo que pesa sobre la cuenta de ahorros de BANCOOMEVA de Luis Antonio De Ávila Cerpa y libre los oficios correspondientes. CUARTO.- ORDENAR a BANCOOMEVA, que dentro de los tres (3) días

siguientes a la notificación de la sentencia proceda al desbloqueo y desembargo de la cuenta de ahorros No. 310100613331 y proceda a rectificar la información negativa en DATACREDITO y CIFIN a efecto de que manera (sic) inmediata procedan a borrar los reportes negativos existentes sobre Luis Antonio De Ávila Cerpa. (…)”5.

2. Fundamentos de la solicitud El actor adujo que la cuenta de ahorros No. 310100613331 que posee en el Banco BANCOOMEVA, es un bien inembargable, por tanto, se debe ordenar “…a las entidades demandadas el desembargo, el desbloqueo de la cuenta de ahorros y se elimine de las centrales de riesgo el informe negativo generado por dicho embargo”. 2 “por la cual se dictan las disposiciones generales del Hábeas Data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones”. 3 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 4 Mediante la cual se adopta el Reglamento Interno de Recaudo de Cartera en el Sena, a través del Proceso Administrativo de Cobro Coactivo. 5 Folios 5 y 6 del expediente. 3.Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos: 3.1. Desde diciembre del año 2012, el actor es poseedor de una cuenta de ahorros No. 3101006133316 para el pago de nómina en el Banco BANCOOMEVA,

la cual se encuentra inactiva desde diciembre de 2013, tiene un saldo de $6.891.26, que es inembargable por disposición expresa del numeral 2 del artículo 594 de la Ley 1564 de 2012 y numeral 9 del artículo 82 de la Resolución 1235 de 2014. 3.2. Con oficio No. 2-2013-008151 de 26 de junio de 20137, el Coordinador del Grupo de Cobro Coactivo de la Dirección General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA en Bogotá comunicó a BANCOOMEVA que: “…este Despacho de Jurisdicción Coactiva del SENA Regional Dirección General profirió auto de embargo de unas cuentas y demás bienes registrados a nombre el ejecutado dentro del proceso de cobro coactivo No. 01-424-2-10-0003-00 decretando el embargo y retención de los dineros que a cualquier título posea o llegare a poseer el señor Luis Antonio de Ávila Cerpa, identificado con C.C. No. 9.173.805 de San Jacinto Bolívar; ordenando retener hasta la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA PESOS MCTE ($254.393.140), en cuentas de ahorro, corrientes, certificados de depósito a término, o en cualquier otro tipo de vínculo a su nombre en esa entidad. Los valores retenidos deberán ser puestos a disposición de este Despacho, en la cuenta de Depósitos Judiciales No. 110019196066 del Banco Agrario de Colombia S.a., a nombre del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA NIT. No. 899.999.034.1. Es de advertir que de conformidad con el artículo 9º de la Ley 1066

de 2006, por ser una persona natural, el límite de inembargabilidad es de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, depositados en la cuenta de ahorros más antigua de la cual sea titular el ejecutado. De la misma manera, teniendo en cuenta que el inciso 2º, del numeral 2º del artículo 839-1 del Estatuto Tributario indica que ‘al recibirse la comunicación, la suma retenida deberá ser consignada al día hábil siguientes en la cuenta de depósitos que se señale, o deberá informarse e la no existencia de sumas de dinero depositadas en dicha entidad’, solicito dar respuesta con CARÁCTER URGENTE, dentro de los 3 días siguientes al recibo del presente oficio, con el resultado de la consulta, y con el depósito de la suma retenida, si a ello hubiere lugar, citando el número del proceso. Por último, conforme a lo indicado en parágrafo 3º del artículo 839-1, el inoportuno cumplimiento de lo solicitado, genera responsabilidad solidaria con el deudor, sin perjuicio de las demás acciones a que hubiere lugar, entre ellas, la establecida en el artículo 39 del Código de Procedimiento Civil y en el Concepto de la Superintendencia Bancaria No. 2004028601-1, puesto que la orden emitida por este despacho es de carácter obligatorio”. 6 Folio 9 del expediente. 7 Folio 10 del expediente. 3.3. El 2 de julio de 2013 BANCOOMEVA ejecutó la orden de embargo sobre la cuenta de ahorros No. 310100613331. 3.4. En el año 2015 BANCOOMEVA con base en el embargo “irregular”

decretado por el SENA, reportó en forma negativa ante las Centrales de Riesgo DATACREDITO y CIFIN la mencionada cuenta del actor, sin que mediara comunicación previa, conforme con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 1266 de 2008. 3.5. Mediante oficio del 31 de agosto de 20178 BANCOOMEVA en respuesta a petición formulada por el accionante le comunicó que: “…previa verificación del embargo en nuestro sistema, encontramos que la medida se inscribió bajo la modalidad ‘respeta límite de inembargabilidad’. La aplicación de esta condición supone que, no obstante, el registro del embargo, usted como titular de las cuentas de ahorro puede realizar libremente todas las transacciones financieras cuyo valor sea igual o inferior a $14.737.500, incluyendo los retiros de dinero. Correlativamente, Bancoovema no realizará ningún traslado de los recursos depositados en las cuentas de ahorro a órdenes del juzgado que emitió la orden de embargo, precisamente en virtud del mandato legal que imponen las normas y que esta entidad bancaria reconoce. Sin embargo, se reitera que, la marcación seguirá activa habida cuenta de que la medida cautelar sigue vigente y se deben supervisar los saldos a fin de dar traslado a aquellos que eventualmente lleguen a superar el límite de inembargabilidad previsto en la ley. En el evento de que usted cuente con la respectiva orden de desembargo, por favor hacerla llegar a nuestras dependencias para proceder de conformidad.

2. Reiterando lo ya afirmado en líneas anteriores, no es posible para Bancoomeva dar una aplicación retroactiva de la norma dado que la misma no estaba vigente al

momento en que acaecieron los hechos y esta entidad bancaria no puede definir a su arbitrio el modo y tiempo de aplicar las leyes, pues ello es competencia exclusiva del legislador.

3. Una vez el Banco sea notificado por parte del SENA Regional Dirección General para el levantamiento de la medida, procederá a marcar el desembargo de la cuenta y en consecuencia se modificará el reporte ante las centrales de riesgo.

4. A la fecha no hay modificación ante las Centrales de Información.

5. La cuenta de ahorros No. 010100613331, se encuentra inactiva desde 31 de diciembre de 2013. El embargo se realizó a partir del 2 de julio de 2013. El saldo de la cuenta a la fecha es de $6.891.26.

Es preciso indicar que, en cumplimiento a una instrucción impartida por la Superfinanciera, a partir del 1 de junio de 2015, Bancoovema comenzó a enviar a las Centrales de Riesgo, Datacrédito y CIFIN, un reporte de las cuentas de ahorro de nuestros clientes. (…)”. 3.6. El señor de Ávila Cerpa el 17 de agosto de 2017 y 15 de enero de 2018 ha reclamado a DATACREDITO rectificación de la información negativa relacionada con su cuenta de ahorros, pero ésta ha trasladado las solicitudes a BANCOOMEVA, sin que haya sido posible que se acceda a las correcciones pedidas. 8 Folios 12 a 14 del expediente. 3.7. El 8 y 22 de agosto de 20179, el accionante elevó vía correo electrónico, peticiones a la Coordinación de Cobro Coactivo del SENA, a efectos de lograr:

“…cumplimiento del artículo 100 numeral 1º y apliquen las reglas especiales señaladas en la resolución 1235 del 2014 emanada del SENA.

2. Que dentro del proceso de cobro coactivo No. 01-424-2-10-0003-00 adelantado por el SENA contra Luis Antonio De Ávila Cerpa la Coordinadora de Cobro Coactivo de la Dirección General del SENA (…) den cumplimiento al artículo 82, numeral 9 de la Resolución 1235 de 2014 de Luis Antonio De Ávila Cerpa.

3. Que como consecuencia del cumplimiento del artículo 82 numeral 9 de la Resolución 1235 de 2014 se levante la medida cautelar que pesa sobre la cuenta bancaria de Bancoomeva No. 310100613331. (…)”. 3.8. Según afirma el actor, el SENA respondió desfavorablemente a lo requerido. 3.9. El 16 de enero de 201810, el actor solicitó a BANCOOMEVA el cumplimiento del artículo 12 de la Ley 1266 de 2008, del numeral 2º, incisos primero, segundo y subsiguientes del parágrafo del artículo 594 de la Ley 1564 de 2012, a fin de que se rectificara el informe negativo hecho a la CIFIN y a Datacrédito; y se abstuviera de ejecutar el embargo ordenado por el SENA en la cuenta de ahorros que tiene con ese establecimiento bancario. 3.10.El Banco respondió en forma negativa con oficio del 6 de febrero de 201811, al informarle que el reporte no podía ser rectificado hasta tanto la medida cautelar siga vigente.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

Con auto del 19 de febrero de 201812, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo del Magdalena, dispuso tramitar la solicitud de la referencia como acción de tutela, toda vez que el actor invocó la vulneración al derecho al buen nombre y habeas data, los cuales han sido catalogados como derechos fundamentales. En proveído del 22 de febrero de 201813, el Tribunal resolvió la reposición interpuesta por el accionante, y dejó sin efectos la providencia recurrida, en razón a que éste acreditó que promovió acción de tutela en contra de Bancoomeva; y procedió a admitir la demanda de cumplimiento y ordenó la notificación al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y del Banco Coomeva - BANCOOMEVA. 4.2. El Director del SENA Regional Sucre, mediante escrito radicado el 1º de marzo de 201814, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda. Resaltó que el SENA adelanta proceso de cobro coactivo administrativo contra el actor, bajo el radicado No. 011-424-2-10-0003-00 teniendo como título ejecutivo la 9 Folios 20 a 23 del expediente. 10 Folios 25 y 26 del expediente. 11 Folios 27 a 29 del expediente. 12 Folios 38 y 39 del expediente. 13 Folio 50 del expediente. 14 Folios 60 a 72 del expediente. Resolución No. 2355 de 2010, por la suma de $127.196.570 más intereses de mora liquidados mediante acto administrativo No. 139 del 7 de junio de 2016, por valor de $74.130.588, de los cuales a la fecha, el accionante tiene un saldo

pendiente de pago por $36.780.284.40, y se ordenó el embargo de unas cuentas y demás bienes registrados. Aseguró que no es cierto que la cuenta de ahorros 310100613331 de BANCOOMEVA, abierta en diciembre de 2012, es inembargable, pues en materia tributaria el beneficio de inembargabilidad solo aplica para la cuenta más antigua, conforme lo prevé el artículo 837 numeral 1º del Estatuto Tributario, que en el caso del actor corresponde a la No. 737912 de Bancolombia aperturada el 14 de agosto de 2008, según información obtenida de la base de datos financiera, razón por la que se mantiene la medida de embargo que sobre ella pesa. Precisó que el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, otorgó a las entidades públicas entre ellas el SENA, la facultad de ejercer la jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor; para estos efectos la citada norma establece que el procedimiento de cobro coactivo administrativo que debe observarse es el descrito en el Estatuto Tributario, concordante con lo señalado en el artículo 100 de la Ley 14327 de 2011. Sostuvo que el accionante podrá levantar la medida cautelar que pesa sobre la cuenta de ahorros 310100613331 de BANCOOMEVA por otorgamiento de una facilidad de pago, lo cual implica, que el deudor ha prestado una mejor garantía que respalde suficientemente el cumplimiento de la obligación, según lo prevé el artículo 841 del Estatuto Tributario. Indicó que es improcedente la aplicación del artículo 594, numeral 2º del Código

General del Proceso, al proceso de cobro coactivo que se adelanta en contra del señor De Avila Cerpa. 4.3. El apoderado general del Banco Coomeva – BANCOOMEVA, con escrito del 1º de marzo de 201815, solicitó que “…se dicte fallo a favor de los intereses de Bancoomeva, en el sentido de no hacer efectiva la acción de cumplimiento a favor del accionante por estar demostrado que Banco Coomeva S.A. NO incumplió lo señalado en el artículo 12 de la Ley 1266 de 2008, reglamentado por el artículo 2 del Decreto Nacional 2952 de 2010, ni lo estipulado en el parágrafo del artículo 594 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso)”. Indicó que el contenido del artículo 12 de la Ley 1266 de 2008 hace referencia única y expresamente a la notificación previa al ciudadano antes del reporte de incumplimiento de obligaciones a los operadores de Bancos de datos de información. Afirmó que el accionante en febrero de 2018 se acercó personalmente a la oficina del banco en la ciudad de Santa Marta para activar la cuenta de ahorros 310100613331, razón por la que actualmente está activa. Manifestó que el banco le ha comunicado al actor de la improcedencia de notificación previa a la aplicación de la medida cautelar y su reporte a las centrales de riesgo, pero éste ha sido renuente en comprenderlo.

5. Fallo impugnado 15 Folios 151 a 159 del expediente.

En sentencia del 12 de marzo de 201816, el Tribunal Administrativo del Magdalena, resolvió: “…PRIMERO: RECHAZAR la demanda en lo que corresponde al numeral 2º del

artículo 594 de la Ley 1564 de 2012 y el inciso primero de su parágrafo por lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probado el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva de Bancoomeva por no tratarse de un particular que cumpla funciones públicas.

TERCERO: DENEGAR la pretensión de cumplimiento en contra del SENA del numeral 9º del artículo 82 de la Resolución 1235 de 2014, por las razones expuestas en los considerandos de este proveído”.

El Tribunal fundamentó su decisión en lo siguiente: “…observa la Sala que si bien frente al ente público accionado se solicita el cumplimiento del numeral 2º y el inciso primero del parágrafo del artículo 594 de la Ley 1564 de 2012, no se acreditó que en lo que respecta a estas disposiciones se haya agotado el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia. La petición presentada con ese objetivo al SENA fue dirigida solamente a que se diera cumplimiento al numeral 9º del artículo 82 de la Resolución 1234 de 2014. (…) En virtud de lo indicado en la disposición arriba anotada en consonancia con los criterios jurisprudenciales mencionados, es claro para el Tribunal que Bancoomeva no cumple en los términos de lo indicado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado función pública respecto a las normas invocadas como incumplidas, a partir de la cual sea susceptible la proposición de acción de cumplimiento en su contra. Desde ese derrotero se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de Bancoomeva S.A., lo que quiere decir que no se analizará de fondo los

presupuestos de prosperidad de la acción de cumplimiento en lo referente a las disposiciones indicadas como incumplidas por esta sociedad, como se hará constar en líneas posteriores. (…) Así mismo, es de indicar que el actor tenía la posibilidad de solicitar el levantamiento de la medida cautelar de embargo dentro del mismo procedimiento administrativo iniciado por el SENA, sin que el expediente obre constancia o elemento probatorio que así lo acredite. Incluso, la resolución en cita en su artículo 93 como lo advirtió la entidad accionada en el informe presentado, prevé la posibilidad entre otros supuestos, de que se levanten las medidas cautelares impuestas cuando se admita la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa contra la resolución que resuelve sobre las excepciones y ordena llevar adelante la ejecución y el ejecutado presta garantía bancaria o de compañía de seguros por el valor total de la deuda más los intereses moratorios. 16 Folios 219 a 228 del expediente. Lo que se quiere resaltar con la enunciación de esta normativa, es que atendido el objeto de la presente acción de cumplimiento, el actor con el fin de que la autoridad administrativa levantara la medida de embargo, tenía la posibilidad de promover demanda a partir de la cual se controlara judicialmente la resolución que resolvía las excepciones en el caso de haber sido propuestas, y el que ordenara llevar adelante ejecución dentro del procedimiento de cobro coactivo, y una vez admitida la demanda y ejecutada la prestación de la garantía bancaria o de compañía de seguros, solicitarla”.

6. Impugnación En escrito del 21 de marzo de 201817, el actor impugnó18 la decisión del Tribunal,

por lo que solicitó que se accediera a la alzada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 12 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, y para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997?

De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la autoridad accionada, el cumplimiento del artículo 12 de la Ley 1266 de 2008, numeral 2º, incisos primero, segundo y subsiguientes del parágrafo del artículo 594 de la Ley 1564 de 2012; y el numeral 9 del artículo 82 de la Resolución de 2014, en el sentido de ordenarle al SENA que decrete el levantamiento del embargo que pesa sobre la cuenta de ahorros de Bancoomeva, dispuesta en el proceso de cobro coactivo que se

adelanta en contra del actor?

3. Razones jurídicas de la decisión 17 Folio 236 del expediente. 18 Se advierte que el fallo del 12 de marzo de 2018 fue notificado por correo electrónico del 20 de marzo de 2018, y la impugnación se presentó el 21 del mismo mes y año, es decir dentro de la oportunidad legal, conforme se acredita a folios 229 y 236 del expediente.

Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la

eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 19(Subraya fuera del texto). Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)20. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento.

19 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 20 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2. De la acción de cumplimiento en contra de particulares El artículo 6º de la Ley 393 de 1997 dispone lo siguiente: “La acción de cumplimiento procederá contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto

administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas. En el evento contemplado en este artículo, la acción de cumplimiento podrá dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular” (Subrayas y negrillas fuera del texto) En tal virtud, la acción de cumplimiento contra particulares sólo procede si este ejerce funciones públicas. Ahora, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, el Banco Coomeva accionado es un establecimiento con patrimonio privado, que presta servicios para la celebración de operaciones de captación de recursos del púbico, que no ejerce función pública, por tanto no puede asimilarse a una autoridad administrativa. En efecto, el servicio público es toda actividad organizada que tiende a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua y que puede ser prestado por el Estado o por los particulares; mientras que la función pública es aquella que está a cargo del Estado, aunque puede delegarse en particulares, y está ligada por lo general a funciones legislativas, judiciales y administrativas21. Respecto del particular, esta Sala ha dicho “Los particulares son sujetos de la acción de cumplimiento sólo si cumplen funciones públicas, esto es, que la acción de cumplimiento procede contra acciones y omisiones de particulares cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, y únicamente para obtener el cumplimiento de dichas funciones. 21 Sentencia de 22 de enero de 2004, exp. 25000-23-25-000-2003-2034-01(ACU)

Función Pública. Es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines. Servicio público. Es aquella actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades de interés general de manera regular y continua por parte del Estado, en forma directa o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a un régimen jurídico especial. Por lo tanto, son diferentes los conceptos de función pública y servicio público. El Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 1.999, señaló la diferencia entre función pública y servicio público, al respecto dijo: ‘El manejo que generalmente se hace de la función pública se ha reducido exclusivamente al ámbito del derecho administrativo, para significar la relación que une al servidor público con la administración, y en tal sentido entonces se entiende, con carácter totalmente restringido como, el conjunt