CE-47001-23-33-000-2018-00176-01(ACU)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPOSIBILIDAD

DE EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE NORMA DEROGADA / INEXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE La acción de cumplimiento no es el mecanismo para solicitar el acatamiento de una norma que ya no es exigible, en cuanto fue declarada nula mediante providencia judicial. Ahora bien, respecto del contenido de la Ordenanza No. 13 de 1970, se evidencia que ella consta de un solo artículo con el cual se le otorgó facultades al Gobernador del Magdalena por el término de diez meses desde el 1 de diciembre de ese año para que posteriormente dictara los decretos que fueron anulados con la sentencia mencionada líneas atrás. Por lo anterior, resulta evidente que de esta última norma no se desprende ningún mandato imperativo e inobjetable, del cual se pueda pedir su cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-33-000-2018-00176-01(ACU)

Actor: GEORGINA ARROYO GUTIÉRREZ Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL Y OTROS Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 11 de julio de 2018 del Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró improcedente la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora GEORGINA ARROYO GUTIÉRREZ y otros docentes, mediante apoderado judicial, ejercieron medio de control de cumplimiento contra el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento del Magdalena, Secretaría de Educación, con el fin de “…obtener el reconocimiento de la prima otorgada mediante Ordenanza 13 de 1971 reglamentada en los Decretos 536 del 24 de agosto de 1971, Decreto 400 del 29 de septiembre de 1977 expedidas por la Asamblea Departamental”. 1.2. Hechos Señalaron los demandantes que son docentes al servicio del Departamento del Magdalena.

La Asamblea Departamental del Magdalena mediante Ordenanza No. 13 de 1977 “creó la prima semestral equivalente a un mes de sueldo, a favor de los empleados de ese departamento y de la contraloría departamental”. Advirtieron que “…el Tribunal Administrativo del Magdalena decretó la nulidad de la ordenanza objeto de esta acción, pero en tanto los actos administrativos produjeron efectos, ingresando al patrimonio de mis poderdantes generaron derechos adquiridos”. Sostuvieron que la prima que reclaman “constituye un derecho adquirido”, lo que impone que su reconocimiento sea procedente. En lo demás informaron que constituyeron en renuencia a las accionadas. Con fundamento en lo anterior, solicitaron: “1. Que por medio de la acción de cumplimiento se proceda al reconocimiento de la prima semestral de que trata la Ordenanza 13 de 1977 reglamentada en los Decretos 536 del 24 de agosto de 1971, Decreto 400 del 29 de septiembre de 1977 expedidas por la Asamblea

departamental desde que fue suspendido su pago hasta cuando efectivamente ingrese a nómina a favor de mis poderdantes. A través de los actos administrativos correspondientes.

2. Que el Departamento del Magdalena ordene en el reconocimiento el respectivo ajuste al valor o indexación laboral sobre las sumas que resulten adeudadas.

3. Que el Departamento del Magdalena ordene que los reconocimientos decretados se realicen por conducto del suscrito apoderado en virtud de la facultad de recibir que fue otorgada por los poderdantes”. 1.3. Actuaciones procesales El Tribunal Administrativo del Magdalena, luego de ordenar corregir la demanda, dispuso su admisión mediante providencia del 14 de junio de 2018 y ordenó notificar personalmente a la Ministra de Educación Nacional, a la Gobernadora y a la Secretaria de Educación Departamental del Magdalena1.

1.4. Contestaciones 1.4.1. FIDUPREVISORA 1 Folio 106 Por medio de apoderado judicial2, advirtió que “…actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Luego se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por cuanto las ordenanzas invocadas fueron declaradas nulas por el Tribunal Administrativo del Magdalena, decisión que tiene efectos retroactivos, por lo que no se puede solicitar su cumplimiento mediante la presente acción. Añadió que esa entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto su competencia “es la de impartir una aprobación o no al proyecto de acto administrativo que elaboran las secretarías de educación de tal forma que dichas entidades expidan la Resolución correspondiente (notificada y

ejecutoriada)”, por lo tanto no puede realizar reconocimientos, modificaciones, correcciones, adiciones u otros actos administrativos. Finalmente indicó que lo pretendido por la actora deviene en una generación de gasto lo que desnaturaliza la presente acción. 1.4.2. Secretaría de Educación del Magdalena La titular del Despacho de opuso a las pretensiones de la demanda toda vez que las normas que se solicitan acatar fueron declaradas nulas mediante sentencia del 7 de noviembre de 2013 proferida por el Consejo de Estado Sección segunda, Subsección “A” dentro del proceso No. 47001233100020050137402. Agregó que en dicha providencia se indicó lo siguiente. “Finalmente no resulta procedente alegar la existencia de derechos adquiridos en contra de la Constitución y la Ley y no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía de competencia para expedirlas” Señaló que las primas extralegales que se expidieron desconociendo el régimen de competencias, no se consolidan en derechos adquiridos como mal señala la parte actora. Finalmente indicó que los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa el cual es la nulidad y restablecimiento del derecho, que puede interponer para “desvirtuar la respuesta proferida por la administración, alegando para ese propósito los vicios de nulidad a que haya lugar”. 1.4.3. El Departamento de Magdalena Mediante apoderado judicial3, reiteró en su integridad los argumentos expuestos por la Secretaría de educación del departamento. 2 Folios 130 al 133 3 Folios 142 a 164. 1.6. Sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia de 11 de julio de 2018, resolvió: “…DECLÁRAR IMPROCEDENTE la acción de cumplimiento seguida por Georgina Arroyo Gutiérrez y otros en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Departamento del Magdalena – Secretaría Departamental del Magdalena por las razones expuestas en los considerandos de este proveído”. Para fundamentar su decisión precisó que en cuanto a los Decretos 536 de 1971 y 400 de 1977 la acción de cumplimiento deviene en improcedente toda vez que mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado se declaró su nulidad, de tal forma que perdieron validez y vigencia. Señaló que no obstante lo anterior, en la presente acción se pretende una prestación social, que impondría un gasto a la administración por lo que deviene en improcedente en virtud del artículo 9º de la Ley 393 de 1997. Finalmente indicó que respecto la Ordenanza No. 13 de 1970, no puede declararse su incumplimiento por cuanto esta se encargó de conceder facultades al gobierno departamental para que dictara el Decreto 536 de

1971. 1.7. Impugnación 1.7.1. El apoderado de los accionantes solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, al respecto señaló que el a quo negó “la guarda de los derechos adquiridos de los afiliados al Magisterio de Magdalena”.

Indicó que el Consejo de Estado ha sostenido en reiterada jurisprudencia que el régimen prestacional está fijado por la fecha de vinculación, por lo que la

declaratoria de nulidad de los preceptos que se solicitan acatar, no puede afectar los derechos adquiridos de los actores. Manifestó que la presente acción se incoó con el fin de “accionar de la administración en torno a la expedición de los sendos Actos Administrativos, que protejan la institución constitucional y legal de los derechos adquiridos, conforme a que, el no reconocimiento, vulnera situaciones jurídicas ya consolidadas y en firme, por medio de un acto administrativo que se encontraba vigente tanto constitucional, como legalmente”. Finalmente señaló que el cumplimiento de los preceptos supuestamente desconocidos no implica generar un gasto a cargo de la administración, pues lo que se está solicitando es “que se ejecute el presupuesto, teniendo en cuenta que conforme a la Ley 1753 de 2015, y los acuerdos FECODE con el Gobierno Nacional, establecieron como se pagarían las mencionadas prestaciones”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o

del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.2. Normas que se pide ordenar cumplir:  Ordenanza 13 de 1971, expedida, por la Asamblea Departamental del Magdalena: “Artículo Primero.- Otórguense al Gobernador del Departamento facultades por el término de díez (10) meses contados a partir del 1º de Diciembre del año en curso para los efectos siguientes: (…) d) Establecer el régimen de las prestaciones sociales o auxilios o bonificaciones y similares de la administración pública, sujetándose, en todo a las normas legales nacionales que rigen para los empleos

públicos o trabajadores oficiales. (…).  Decretos 536 del 24 de agosto de 1971 y 400 del 29 de septiembre de 1977. De los cuales no señaló ningún artículo en específico. 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste4 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días 4Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”5 Sobre este tema, esta Sección6 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que

si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011,

expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago. deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos7” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. 7 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.8 La parte actora, solicitó a la Gobernación de Magdalena, a la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena y al Ministerio de Educación9 “el pago de la Prima otorgada mediante Ordenanza 13 de 1971 reglamentada en los Decretos 536 del 24 de agosto de 1971, Decreto 400 del 29 de septiembre de 1977 expedida por la Asamblea Departamental del Magdalena, desde que fue suspendido su pago hasta cuando efectivamente ingrese a nómina, a favor de mis poderdantes”, de la cual con la demanda no se allegó respuesta. De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia. 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento La parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende que se ordene al Departamento del Magdalena que en cumplimiento del mandato de la Ordenanza 13 de 1977, y los Decretos 536 de 1971 y 400 de 1977 se

reconozca la prima semestral desde que fue suspendido su pago hasta cuando ingrese a su nómina. La Sala manifiesta que respecto los Decretos 536 de 1971 y 400 de 1977 º que se piden ordenar cumplir actualmente no son exigibles en la medida que fueron anulados mediante la sentencia del 7 de noviembre de 2013 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en la cual dispuso lo siguiente: “En ese sentido, los Decretos 536 del 24 de agosto de 1971, Decreto 400 del 29 de septiembre de 1977 y Decreto 415 del 30 de septiembre de 1977 expedidos por el Gobernador del Departamento del Magdalena 8 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 9 Folios 44-49 son posteriores a la expedición del Acto legislativo de 1968, lo cual implica que el Gobernador del Departamento del Magdalena no tenía facultad para crear prestaciones sociales, carácter que tiene como se vio la prima de navidad, y esa falta de aptitud en el ejercicio de esas funciones le impedía consagrar válidamente tal beneficio. En conclusión, en materia prestacional, antes de la reforma de 1968 y después de ésta, el único legitimado para fijarla es el Congreso de la República o el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias y en consecuencia es clara la falta de competencia del Gobernador del Departamento del Magdalena para crear y modificar la Prima de Navidad, pues como se ha señalado no tenía las facultades

legales y constitucionales para el efecto. Finalmente no resulta procedente alegar la existencia de derechos adquiridos en contra de la Constitución y la Ley y no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía de competencia para expedirlas.” Ahora bien la parte actora tanto en su escrito de demanda como en la impugnación reconoció que las referidas normas fueron anuladas con la mencionada sentencia, sin embargo, alegó que la demanda se incoó con el fin de “accionar de la administración en torno a la expedición de los sendos Actos Administrativos, que protejan la institución constitucional y legal de los derechos adquiridos, conforme a que, el no reconocimiento, vulnera situaciones jurídicas ya consolidadas y en firme, por medio de un acto administrativo que se encontraba vigente tanto constitucional, como legalmente”. Para la Sala lo anterior, reafirma que la acción de cumplimiento no es el mecanismo para solicitar el acatamiento de una norma que ya no es exigible, en cuanto fue declarada nula mediante providencia judicial. Ahora bien, respecto el contenido de la Ordenanza No. 13 de 1970, se evidencia que ella consta de un solo artículo con el cual se le otorgó facultades al Gobernador del Magdalena por el término de diez meses desde el 1 de diciembre de ese año para que posteriormente dictara los decretos que fueron anulados con la sentencia mencionada líneas atrás. Por lo anterior, resulta evidente que de esta última norma no se desprende ningún mandato imperativo e inobjetable, del cual se pueda pedir su cumplimiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena en cuanto declaró la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero Ausente con excusa