CE-47001-23-33-000-2020-00133-01(AC)A-2020

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Respecto del decreto por medio del cual se dictan medidas transitorias en materia de orden público / NULIDADMedio de defensa judicial idóneo y eficaz / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES - Se han tomado medidas administrativas para mitigar la propagación del virus Procede la Sala analizar de forma concreta la procedencia de la acción de tutela. En tal sentido, es menester precisar que, más que procurar la protección de derechos colectivos con la presente acción, como lo entendió el a quo, el [accionante] siempre ha planteado que el Decreto 418 del 18 de marzo de 2020, «por el cual se dictan medidas transitorias para expedir normas en materia de orden público», expedido por el Presidente de la República afectó sus derechos fundamentales y los de sus familiares, al poner en riesgo su vida y salud, pues, a su juicio, despoja a los mandatarios locales de la facultad de adoptar medidas efectivas contra el COVID-19. En la impugnación insistió en la procedencia de la tutela porque, si bien existe la acción nulidad por inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado, no pudo hacer uso de ella por «estar cerrado», al igual que los juzgados y tribunales. (…) Al respecto, se debe tener presente que, desde que el Presidente de la República expidió el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, con el que declaró el Estado De Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, ha venido tomando medidas inmediatas, urgentes y

contundentes para frenar el contagio del virus y con la finalidad de proteger a todos los colombianos, algunas de ellas fueron explicadas por el Ministerio de Salud y Protección Social al intervenir en el trámite de la primera instancia.(…) Así las cosas, dada la existencia de otros mecanismos ordinarios para ventilar la controversia, y la descartada inminencia de un perjuicio irremediable esta Sala confirmará la improcedencia de la tutela en cuanto pretende controvertir el Decreto 418 de 2020. ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y A LA IGUALDAD / OMISIÓN EN LA ENTREGA DE LOS RESULTADOS DE LA PRUEBA COVID-19 / DERECHO AL DIAGNOSTICO - Como elemento esencial del derecho a la salud A pesar de no haber sido una pretensión expresa, la Sala advierte la necesidad de amparar el derecho fundamental a la salud, en su faceta de diagnóstico, del [accionante], para que pueda conocer los resultados de la prueba COVID-19, que le fue tomada y según informó a la fecha de presentación de la impugnación aún no conocía su resultado. Dentro de este contexto, es importante advertir que el libelista insistió, dentro del trámite constitucional de primera instancia, y aún en la impugnación, en que, pese a que le fue practicado el referido examen el 24 de marzo de 2020, aún no le ha sido posible conocer el resultado. Para esta colegiatura, ese plazo resulta desproporcionado, circunstancia que se agrava por

el silencio de las entidades implicadas respecto de ese puntual aspecto que impone acudir a la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, y que, además, demanda de soluciones inmediatas en razón de lo notorio de la velocidad de propagación y dificultad en el manejo del de la consabida enfermedad. Por lo anterior, ordenará a la Secretaría de Salud del Departamento del Magdalena y al Instituto Nacional de Salud, que dentro del término de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de esta decisión, si no lo han hecho, entreguen los resultados de la prueba COVID-19 practicada al tutelante y de ser positivo, activen los protocolos del caso para su atención.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número:47001-23-33-000-2020-00133-01(AC)A

Actor: LUDWING MANTILLA CASTRO Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Decide la Sala la impugnación presentada por el señor MANTILLA CASTRO contra el fallo del 13 de abril de 2020, proferido por Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio del cual declaró la improcedencia de la tutela, por subsidiariedad.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor LUDWING MANTILLA CASTRO, en nombre propio, de su menor hija y

de sus padres, presentó la acción de amparo el 20 de marzo de 2020, para la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, al debido proceso y a la igualdad, presuntamente vulnerados por el Presidente de la República. 1.1. Hechos y fundamentos de la acción Señaló que el coronavirus es una pandemia, declarada así por la Organización Mundial de la Salud desde el 11 de marzo de 2020. En Colombia el primer caso se presentó el 6 de marzo y al radicar la tutela se han producido 108 casos confirmados, en diferentes ciudades. Afirmó que trabaja en la ciudad de Santa Marta, de su actividad dependen económicamente la hija y sus padres. Ellos son personas de la tercera edad, pues tienen más de 70 años y padecen múltiples enfermedades, entre ellas, diabetes, y su hija tiene 6 años. Familiares que residen en el municipio de BucaramangaSantander. Explicó que el Gobernador del Magdalena profirió el Decreto 093 de 2020, mediante el cual fijó el toque queda en este departamento, desde el 17 de marzo al 30 del mismo mes, restringiendo la circulación de personas entre las 8:00 pm y las 4:00 am, a efectos de prevenir y mitigar el contagio del virus. El Presidente de la República expidió el Decreto 418 del 18 de marzo de 2020, «por el cual se dictan medidas transitorias para expedir normas en materia de orden público», norma que, según el señor MANTILLA CASTRO, es violatoria de la Constitución (artículos 1, 2, 4, 6, 11, 44, 46, 49, 79, 85, 86, 121, 286 y 297),

pero además afectó y modificó el decreto departamental, de modo que se dejó sin efectos la medida tomada por el Gobernador del Magdalena. Sostuvo que la normativa del Presidente incurrió en un yerro como quiera que generó «una confusión del significado de orden público con las circunstancias actuales de la emergencia sanitaria, es por ello que el Decreto 418 viola de manera directa la autonomía de los entes territoriales», pero además, se está frente a una omisión presidencial, pues no se tomaron medidas urgentes y contundentes para «frenar y mitigar esta pandemia, entre ellas: que se acredite a nuevos laboratorios en cada departamento para que así las pruebas no se deban enviar a Bogotá y su resultado sea demorado, sino que el resultado sea inmediato en la entidad territorial». Puso de presente que, a pesar del Decreto 418 de 2020 y el acatamiento por parte del Gobernador de Magdalena, este «invit{ó} a las personas a que voluntariamente sigan en toque de queda». El levantamiento del toque en las diferentes ciudades del país ha llevado a que la gente salga a las calles, las que pueden ser contaminadas y a que haya una mayor propagación de la pandemia. Afirmó que el «actuar del Presidente solo {puso} en riesgo mi vida, mi salud ya que lo que está realizando es abrir las posibilidades para que el coronavirus ingrese a mi departamento y cobre hasta con mi vida, solo por la negligencia del presidente y su pensamiento en la economía del país sin pensar en tomar medidas inmediatas para contrarrestar esta pandemia». El 26 de marzo de 2020, allegó vía electrónica, adición de la tutela. El señor

LUDWING MANTILLA CASTRO indicó que desde el 24 de marzo presentó síntomas asociados con el COVID-19, por ello, la Secretaría de Salud del Departamento del Magdalena le practicó la prueba, que fue remitida al Instituto Nacional de Salud, pero la espera del resultado no solo atenta contra sus derechos fundamentales a la información inmediata y a la salud, pues de ser positivo puede estar exponiendo a varios ciudadanos al mismo. Finalmente, solicitó la suspensión provisional del Decreto No. 418 de 2020. 1.2. Pretensión constitucional En la acción el señor MANTILLA CASTRO, en protección a sus derechos y de sus familiares, solicitó: «PRIMERO: Se tutelen mis derechos fundamentales y el de mis padres adultos mayores Leticia Castro de Mantilla y Hernando Mantilla Gelvéz {sic} y los derechos fundamentales de mi hija Salome {sic} Mantilla Torres de seis años de edad, a la salud (si nos contagiamos con el coronavirus, se nos afecta el sistema respiratorio que es vital, poniéndonos en riesgo de padecer una insuficiencia respiratoria que nos puede conducir incluso a la muerte), a la vida, al debido proceso y el derecho a la igualdad, vulnerados por el PRESIDENTE DE LA

REPÚBLICA DE COLOMBIA IVÁN DUQUE MÁRQUEZ.

SEGUNDO: Se ordene al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA IVÁN DUQUE MÁRQUEZ, derogar o revocar y/o dejar sin efectos jurídicos el Decreto 418 de 2020, lo anterior por violar el debido proceso y por ser contrario a la Constitución Política Colombia y la Ley 1801 de 2016.

TERCERO: Se ordene al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE

COLOMBIA IVÁN DUQUE MÁRQUEZ; con base en el principio de precaución y las decisiones internacionales en la materia, ordenar medidas inmediatas, urgentes y contundentes para frenar el contagio del virus y para la protección de mi salud y de mi vida, la de mis padres adultos mayores Leticia Castro de Mantilla y Hernando Mantilla Gelvéz {sic} y la de mi hija Salome {sic} Mantilla Torres de seis años de edad y la de los colombianos. Medidas o decisiones que no pueden ser más flexibles que las tomadas por los Gobernadores y Alcaldes del país y medidas que sirvan para combatir el patógeno coronavirus.

CUARTO: Se ordene al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA IVÁN DUQUE MÁRQUEZ, en cumplimiento del interés superior de la población vulnerables de la tercera edad o adultos mayores, los menores de edad, las personas con discapacidad y las personas que tienen el sistema inmunológico más debilitado, ya que frente al contagio, las funciones del cuerpo se afectaría intensamente o las personas que tienen padecimiento con enfermedades crónicas

(diabetes, entre otras); dar aplicación al principio de precaución con el propósito de evitar los daños en la salud de las personas del departamento del Magdalena y Santander y Colombia, que pueden tener los riesgos de infección por no aplicar medidas preventivas de carácter urgente.

QUINTO: Se ordene al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA IVÁN DUQUE MÁRQUEZ a proteger mi salud y mi vida, la de mis padres adultos mayores Leticia Castro de Mantilla y Hernando Mantilla Gelvéz {sic} y los derechos fundamentales de mi hija Salome

Mantilla Torres de seis años de edad, y SE DECLARE ÚNICO RESPONSABLE AL PRESIDENTE DE COLOMBIA, si llegamos a morir, infectados por el virus; con base en que él ha asumido “La dirección del manejo del orden público con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19, en el territorio nacional y mitigar sus efectos, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19, estará en cabeza del Presidente de la República”, quitándole esa función a los alcaldes y gobernadores, quienes deben de igual forma ser responsables, tienen la responsabilidad de responder por la salud y vida de los colombianos. SEXTO. Al fallar señor(a) Magistrad@ {sic}, favor incluir en su pronunciamiento, el aumento desde que presente {sic} esta acción de tutela hasta la sentencia de primera instancia, las vidas que se han perdido a nivel del mundo frente a las 8843 muertes a hoy por el coronavirus, y los números de infectados 108 en Colombia, Santander 2 casos positivos y Magdalena cero casos. Rogando a Dios y en sus manos de Justicia, que nosotros los tuteantes no estemos en las cifras (Ley 1751 de 2015, artículo 11, 13, 44 y 49 Constitucional)»1. Luego, el tutelante allegó escrito donde adicionó sus pretensiones, con las siguientes: «1. Que el Gobierno Nacional, con base en el Estado de Emergencia, suministre y/o gire hoy mismo recursos económicos al Gobernador del Magdalena para dotar de equipos básicos y tecnológicos que falta en el laboratorio de salud pública de la Secretaría de Salud departamental,

para acreditarlo y garantizar la toma de pruebas diagnósticas y el procesamiento de las muestras (COVID-19) de las personas probables de presentar coronavirus positivo; pruebas gratuitas y 24 horas; así mismo, dotándolo de equipos de respiración asistida en caso de reacción inmediata; lo anterior, para garantizar se proteja mi derecho fundamental a la salud y vida y la de muchas personas. Lo mismo para el departamento del Santander, que allí reside mi hija S.M. (6 años) y mis padres Hernando Mantilla y Leticia Castro (77 años de edad).

2. Que el Gobierno Nacional, habilite, autorice y acredite para que la Secretaría Departamental del Magdalena y el laboratorio de salud público departamento del Magdalena y Santander, procese las muestras y entregue los resultados de las pruebas coronavirus inmediatamente. 3.Que el Gobierno Nacional, entregue y/o financie y/o autorice al Gobernador del Magdalena, para que puedan adquirir unas pruebas rápidas portátiles que permitan ayudar a realizar las mismas e identificar los casos de Covid-19 (en el departamento); y así, empezar a realizar aislamiento y un tratamiento inmediato y no correr el riesgo».

2. Trámite de instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, por un lado, mediante auto del 24 de marzo de 2020, admitió la tutela y ordenó notificar al Presidente de la República.

También negó la media provisional solicitada de suspensión del Decreto No. 418 del 18 de marzo de 20202, al concluir que dicha normativa prima facie no vulneró los derechos fundamentales invocados, ni los puso en peligro o les produjo un

daño. Por el otro, con providencia del 31 de marzo del presente año, admitió la adición de la tutela y sus pretensiones, ordenó su notificación a la autoridad accionada y por tener interés directo en el resultado de esta acción, al Ministerio del Interior, al Ministerio de Salud y Protección Social, al Instituto Nacional de Salud, al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - Invima, a los Departamentos del Magdalena y de Santander y al Distrito de Santa Marta. 1 Énfasis del original. 2 Diario Oficial No. 51260, página No. 1, «por el cual se dictan medidas transitorias para expedir normas en materia de orden público». 2.1. Intervenciones Remitidos los oficios de caso3, se recibieron las siguientes: 2.1.1. El Ministerio del Interior Al contestar solicitó negar las pretensiones ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales invocados. Puso de presente que, desde que la OMS declaró la pandemia que lo fue el 11 de marzo, el Ministerio de Salud con Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 declaró la emergencia sanitaria hasta el 30 de mayo de 2020, por ello adoptó «medidas sanitarias con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos». También, planteó la improcedencia de la acción de tutela contra dicho ministerio, ante la existencia de falta de legitimación material en la causa por pasiva, por cuanto no existe nexo de causalidad entre la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora y la acción u omisión por parte de

dicha entidad. Finalmente, ante la presunta vulneración de derechos colectivos imputada al Presidente de la República y al Gobernador del Magdalena, se debe acudir a la acción dispuesta en la Constitución y regulada por la ley para tal fin, por lo que el mecanismo de amparo se torna improcedente. 2.1.2. El Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta En su escrito alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues los derechos presuntamente afectados deben ser atendidos por la Presidencia de la República y no por el Distrito de Santa Marta, por lo que solicitó «se deniegue o en su defecto se desvincule de este proceso a esta entidad territorial, por no ser la entidad transgresora de los derechos constitucionales que trae a colación la parte actora». 2.1.3. El Ministerio de Salud y Protección Social En memorial allegado afirmó que «bajo ninguna circunstancia el Ministerio de Salud y Protección Social, ha oficiado como superior de la PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA {sic}, configurándose así, la FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA; lo que conlleva a solicitar, que se declare la improcedencia de la acción de tutela en referencia, por cuanto esta Cartera no puede intervenir en las funciones administrativas. Adicionalmente, la competencia de las entidades del Estado es reglada, lo que conduce a invocar el principio de responsabilidad consagrado en el artículo 121 de la Constitución Política, según el cual “Ninguna 3 De los autos de admisión de la tutela y su adición. autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la

Constitución y la Ley»4. Adicional a lo anterior, explicó las medidas que han tomado en relación con la pandemia declarada por la OMS, así:

«MEDIDAS PREVENTIVAS Y SANITARIAS ADOPTADAS POR EL

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, EN ARAS DE

EVITAR LA PROPAGACIÓN DEL CORONAVIRUS COVID 2019.

En cuanto a este punto, vale la pena aclarar que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 380 de 10 de marzo de 2020, “Por la cual se adoptan medidas preventivas sanitarias en el país, por causa del Coronavirus COVID 2019 y se dictan otras disposiciones”, con el objeto de prevenir la propagación del citado virus, adoptando medidas preventivas y sanitarias de aislamiento y cuarentena de las personas que, a partir de la entrada en vigencia del presente acto administrativo arriben a Colombia de la República Popular de China, de Italia, Francia y España.

EN CUANTO A LA PROHIBICIÓN DE ARRIBOS DE CRUCEROS Y

LLEGADAS DE EXTRANJEROS.

Frente a este punto, es de indicar que mediante comunicado oficial este Ministerio, ha expedido la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, por el cual se declara la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID -19, donde se adoptan las medidas para hacer frente al virus en las fases de prevención y contención en cuanto a los planes de contingencia para mitigar los efectos, en ocasión a al {sic} ingreso al País de la población extranjera y connacionales, expresando lo siguiente: {en imagen contenido de la resolución}.

FRENTE A LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO

NACIONAL EN CUANTO AL ESTADO DE EMERGENCIA

SANITARIA.

Es importante indicar que, mediante decreto 417 de 17 de marzo de 2020, emitido por la Presidencia de la Republica {sic} por el cual se declara en Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, amparado en el artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, por periodos de hasta (30) días, que no podrán exceder noventa (90) días en el año calendario, adoptando medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis del País, en particular, aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud y mitigar los efectos económicos, de la siguiente manera: {en imagen contenido del decreto}.

FRENTE AL AISLAMIENTO PREVENTIVO OBLIGATORIO MEDIDA

ADOPTADA POR EL MINISTERIO DEL INTERIOR EN ARAS DE

SALVAGUARDAR A LOS CIUDADANOS COLOMBIANOS.

Es importante indicar que, mediante decreto 457 de 22 de marzo de 2020, emitido por el Ministerio del Interior por el cual se imparten 4 Énfasis del original. instrucciones en virtud de la Emergencia Sanitaria por la pandemia del Coronavirus COVID -19 y el mantenimiento del orden público, en particular, en aras de comunicar las medidas adoptadas frente al aislamiento preventivo obligatorio para toda la Nación, que empezará a regir a partir de 24 de Marzo de 2020 a las 00.00 horas, durante 19 días que vencen el día 13 de abril de 2020 hasta las 00.00 horas {en imagen contenido del decreto}.

EN CUANTO A LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS MUESTRAS PARA

DIAGNOSTICAR COVID-19 POR PARTE DE LAS EPS Y IPS.

A este punto, es importante indicar que frente a las dudas por parte de prestadores y la ciudadanía de los responsables en la toma de muestras para los casos sospechosos de COVID-19, el Señor Ministro de Salud y Protección Social, recordó que son las EPS e IPS quienes deben garantizar la toma de muestra para los casos en que se requiera, según características del paciente y su cuadro clínico, con Base al Boletín de prensa No. 084 de 2020, emitido el pasado 21 de marzo de 2020. En relación al comunicado citado anteriormente, en aras de implementar las medidas para la detección temprana del nuevo Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Circular externa número 019 del día 25 de marzo de 2020, dirigida a todas las entidades del Sistema de Salud en Colombia, implementa medidas adicionales frente a las pruebas rápidas para la detección de anticuerpos de acuerdo a los lineamientos y protocolos y guías establecidas por este Ministerio {en imagen contenido de los lineamientos dados y de la circular}5». Expresó que es claro que previa a la decisión del gobierno nacional de trasladar a los connacionales provenientes de la ciudad de Wuhan - China a Colombia, ese Ministerio adoptó todas las medidas de precaución y prevención relacionadas con la gestión del riesgo y emergencias, contemplado en el Plan Nacional de Gestión del Riesgo, y las demás normas que lo regulan, en aras de evitar una posible propagación del Coronavirus como consecuencia del ingreso de la población nacional y extranjera, proveniente de distintos destinos que se encuentran en

alerta por su propagación; adicionalmente, se han renovado y actualizado las medidas preventivas y de acción para la atención del virus, con las autoridades nacionales, departamentales y locales. Finalmente, solicitó exonerar al Ministerio de Salud de cualquier responsabilidad que se pueda llegar a endilgar, toda vez que no es la entidad competente para dar trámite a las solicitudes dentro del proceso de referencia. 2.1.4. El Instituto Nacional de Salud Solicitó su desvinculación de la acción de la referencia, o en su defecto, se le absuelva de responsabilidad, toda vez que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. 5 Énfasis son del original. Explicó que el INS es «una institución científico - técnica, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social y perteneciente al Sistema General de Salud desde el componente técnico, y al Sistema Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación, que no tiene dentro de sus facultades autorizar la prestación de servicios de salud, ni entregas de medicamentos y muchos menos la importación de los mismos, no efectuamos manejo clínico, no realizamos toma de muestras a posibles pacientes contagiados por COVID-19 y mucho menos es posible para el INS dotar de equipos a los Laboratorios de Salud Pública, por lo cual, mi representada no tiene injerencia alguna en las decisiones administrativas que deban tomar los actores del Sistema de Salud, ni las autoridades sanitarias de cada jurisdicción». Enfatizó en que dicha entidad no tiene injerencia en el manejo dado a cada caso por los actores del Sistema de Salud, por lo tanto, el INS no es responsable de la prestación de servicios médicos, ni es una EPS, ni es responsable del régimen

contributivo o subsidiado, así como tampoco es responsable del manejo individual de prestación de servicios de salud dado a cada caso específico, pues esta responsabilidad recae en las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios – EAPB y en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), en concordancia con el principio constitucional de descentralización administrativa. 2.1.5. El Departamento de Santander - Secretaría de Salud Al contestar solicitó, por un lado, negar la tutela, pues no se demostró como el Decreto No. 418 de 2020, proferido por el Presidente de la República, afectó los derechos invocada en la presente acción. Por el otro, requirió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no ha afectado derecho fundamental alguno, a partir de la situación fáctica planteada por el tutelante.

3. Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 13 de abril de 2020, resolvió: «Declarar improcedente la acción de tutela formulada por el señor Ludwing Mantilla Castro contra el Presidente de la RepúblicaDepartamento Administrativo de la Presidencia de la República,

Ministerio del Interior, Ministerio de Salud y Protección Social, Instituto Nacional de Salud, Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - Invima, Departamento del Magdalena, y Distrito de Santa Marta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia»6. Para arribar a lo anterior, explicó que existen diferencias sustanciales en relación con el derecho fundamental a la salud y el derecho colectivo a la salubridad 6 Énfasis del original.

pública (salud pública), entendiendo frente a esta última que aquellos asuntos como las epidemias, están circunscritas a este ámbito, por lo tanto, la pandemia del coronavirus es de aquellas situaciones que atienden a un asunto de salud pública y por tanto de salubridad, de manera que se trata de un derecho colectivo. Al ser la salubridad pública un derecho colectivo, su garantía y protección debe darse al amparo de las acciones populares a que refiere el artículo 87 de la Constitución Política, de suerte que existiendo un mecanismo propio de defensa de los derechos colectivos, no es la acción de tutela el medio eficiente de la protección de aquellos, por ello, un derecho colectivo no puede ser, en principio, protegido mediante la acción de tutela sino de la acción popular, por lo tanto, resulta improcedente la acción de tutela para lograr la defensa de derechos colectivos. Explicó que se puede acudir a la acción de tutela de forma transitoria, pues la Corte Constitucional ha indicado que «debe: i) “demostrarse que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo. Esto puede darse cuando la acción popular es idónea para amparar los derechos colectivos involucrados pero no puede brindar una protección eficaz al derecho fundamental afectado. En caso contrario, la acción de tutela solo procedería como mecanismo transitorio cuando su trámite sea indispensable para la protección de los derechos fundamentales”; ii) existir “conexidad entre la afectación a los derechos colectivo y a los derechos fundamentales invocados. A este respecto, se ha dicho que la afectación del

derecho fundamental debe ser consecuencia “directa e inmediata” de la conculcación del bien jurídico colectivo”; iii) la “persona cuyos derechos fundamentales se encuentran afectados debe ser el demandante”; iv) la “violación o amenaza de los derechos fundamentales debe estar demostrada, por lo cual no procede la tutela frente a meras hipótesis de conculcación”; y, v) la “orden de amparo debe tutelar los derechos fundamentales invocados y no el derecho colectivo que se encuentre involucrado o relacionado con ellos, aunque éste puede verse protegido como consecuencia de la orden de tutela”» (Sentencia T576-12). A partir de lo anterior, puso de presente que revisado el escrito de tutela y el material probatorio adosado al expediente de la referencia, no se aprecia que el señor Mantilla Castro haya demostrado el cumplimiento de los referidos requisitos establecidos jurisprudencialmente, en la medida en que es cierto que invoca el derecho a la salud, sin embargo, no existe prueba que demuestre que la parte accionada haya vulnerado aquel derecho, pues si bien solicitó se ordene el giro de recursos públicos para que se habilite y funcione en debida forma el laboratorio de salud pública, también lo es que la falta de ese presupuesto no ha impedido que al tutelante sea atendido, pues se le practicó la prueba del COVID-19, por lo que en su caso particular, la autoridad pública procedió conforme a la normativa dispuesta para tal fin, sin que se advierta la violación del derecho a la salud del demandante. Por último, indicó que de ser positivo frente a la prueba, el tratamiento y demás procedimientos a efectos de restablecer su salud, por el posible contagio, debe ser

proporcionado por la EPS a la cual se encuentra vinculado en calidad de cotizante dado que aseguró ser trabajador, por lo que, si se admitiera la omisión de recursos públicos a los entes territoriales, tal situación no afecta un derecho fundamental de la parte actora.

4. Impugnación La anterior decisión se notificó al tutelante por correo electrónico el día 16 de abril de 2020 y de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la impugnación se debe interponer dentro de los 3 días siguientes a dicha actuación, es decir, hasta el 21 de ese mes y año.

El señor MANTILLA CASTRO presentó por correo electrónico del 20 de abril la impugnación y el día 22 otro memorial ampliando esta. La Sala no tendrá en cuenta el último escrito por haberse remitido de forma extemporánea. En aquél, reiteró los fundamentos de hechos que soportan la acción. Explicó que no está de acuerdo con la improcedencia, pues en este momento dicho «medio de control», haciendo referencia a la acción popular, no la puede interponer por estar todos los juzgados y tribunales cerrados para radicarla y la acción de nulidad por inconstitucionalidad del Decreto 418 ante el Consejo de Estado, por lo que el medio más expedito para la protección de los derechos fundamentales violados es la acción de tutela. Expresó que, la Corte Constitucional en la sentencia SU-355 de 2015 reconoció la posibilidad de que la acción de tutela resulte procedente para cuestionar actos, actuaciones y omisiones de las autoridades bajo ciertas circunstancias, a saber:

cuando i) quede desvirtuada la idoneidad de los medios de control que exi