CE-47001-23-33-000-2020-00691-01(ACU)

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CUMPLIMIENTO / CONCURSO DE MÉRITOS / PROVISIÓN DE CARGOS DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR / USO DE LISTA DE ELEGIBLES DE CONCURSO DE MÉRITOS / VENCIMIENTO DE LA LISTA DE ELEGIBLES - Pérdida de exigibilidad del mandato contenido en la norma cuyo cumplimiento se solicita / ACTO ADMINISTRATIVO – No es actualmente exigible / USO DE LISTA DE ELEGIBLES PARA VACANTES DEFINITIVAS DE CARGOS EQUIVALENTES NO CONVOCADOS SURGIDOS CON POSTERIORIDAD A LA CONVOCATORIA DEL CONCURSO – Aplicación de la Ley 1960 de 2019 corresponde a un debate de orden legal que corresponde resolver al juez de lo contencioso administrativo Al revisar este aspecto es necesario destacar que la demandante pretende que en atención a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, se ordene a las accionadas que la nombren en periodo de prueba para el cargo de profesional especializado código 2044, grado 11 en la planta de personal del ICBF, acudiendo a la lista de elegibles que integra. (…) en criterio de esta Sala el análisis de procedencia no se limita exclusivamente al artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, porque como ya se expuso las pretensiones de la demandante refieren a la utilización de la lista de elegibles de la que hace parte por haber participado en concurso de méritos para acceder al cargo de profesional especializado código

2044, grado 11 en la planta de personal del ICBF. Es decir, no basta con que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional. En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que las partes, tanto las accionadas como la demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige la actora está contenido en la Resolución No. CNSC – 20182230052865 del 22 de mayo de 2018, la cual cobró firmeza el 7 de junio de 2018. Lo anterior implica que dicho acto administrativo perdió su vigencia desde el 7 de junio de 2020, y la demanda se radicó el 14 de agosto de 2020, después del vencimiento de la lista de elegibles, con lo cual se desconoce la naturaleza propia de la acción de cumplimiento, en efecto, este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente. En este orden de ideas corresponde al operador jurídico al momento de dictar la respectiva sentencia analizar si el mandato que se le pide hacer cumplir, es claro, expreso y actualmente exigible (…). En efecto, como ya se dijo la lista de elegibles

no está vigente en la actualidad, esto en contravía de las reglas propias del concurso de méritos del que hizo parte, que establece que ésta tendrá duración de 2 años. Para esta Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la accionante en su escrito de impugnación porque acudió a la jurisdicción de lo contencioso cuando dos meses después de que la lista de elegibles caducara, se insiste la acción de cumplimiento busca la materialización de mandatos claros, expresos y exigibles sin que su objeto implique pronunciarse respecto de su legalidad y mucho menos diferir sus efectos. Adicionalmente se advierte que escapa al objeto de la presente acción de cumplimiento definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a la particular situación de la demandante, pues como lo demuestra el fallo impugnado existe toda una controversia legal entre las partes que no es definible vía este medio de control. En este sentido, debe señalarse que el ICBF expone que según el “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020 de la CNSC en el caso de la accionante no era viable su aplicación “…por no corresponder con los criterios de perfil y ubicación geográfica”, mientras que la Comisión Nacional del Servicio Civil precisó que los procesos de selección aprobados por la Sala Plena antes de entrada en vigencia de la Ley 960 de 2019, continuaban bajo las disposiciones y lineamientos previstos en el Acuerdo regulatorio No. CNSC20161000001376 del 05-09-2016, que dispuso en el artículo 6º que “…El proceso de selección por méritos, que se convoca mediante el presente Acuerdo, se regirá de manera especial, por lo establecido en la Ley 909 de 2004, sus decretos reglamentarios, Decreto Ley 760 de 2005, Decreto 1083 de

2015, Ley 1033 de 2006, lo dispuesto en el presente Acuerdo y por las demás normas concordantes”. En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de improcedencia que impiden a esta colegiatura abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante. La primera la no vigencia de la lista de elegibles que se pretende hacer cumplir para ordenar el nombramiento que exige la actora y la segunda el debate de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica para el caso de la demandante en la medida que se profirió cuando ya la lista de elegibles estaba en firme, todo lo cual conlleva a que la Sala confirme la sentencia impugnada que declaró la improcedencia del presente medio de control de cumplimiento. Ahora respecto de la excepción de inconstitucionalidad, al “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020, no es aplicable al caso en razón a que esta figura es propia de la autoridad acusada en la cual el juez de cumplimiento debe establecer si la norma o acto en cuestión de manera clara e indudable viola la Constitución; adicionalmente este acto, no fue invocado como incumplido por la accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 1960 DE 2019 - ARTÍCULOS 6 - NUMERAL 4 / LEY 1960 DE 2019 - ARTÍCULOS 6 – NUMERAL 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 47001-23-33-000-2020-00691-01(ACU)

Actor: NADIA LUZ MARTÍNEZ PEDROZA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Temas: Confirma decisión que declaró improcedente la acción de cumplimiento.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 12 de noviembre de 2020, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró improcedente el medio de control de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

1. Mediante escrito enviado por correo electrónico del 14 de agosto de 2020, la señora Nadia Luz Martínez Pedroza ejerció acción de cumplimiento, en nombre propio, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 6 numeral 4º y 7 de la Ley 1960 de 20191 y, en consecuencia, procedan a nombrarla en periodo de prueba en un cargo igual o equivalente al de profesional universitario código 2044 grado 11.

2. Pretensiones de la demanda: “…2.- Como consecuencia de encontrarse PROBADO, EL MÉRITO de la acción de cumplimiento se le ORDENE a las Accionadas (CNSC – ICBF) por disposición del Orden Legal preestablecido, considerado por la Constitución como seguridad jurídica donde radica para el estado y la administración de justicia el motor del debido

proceso y para los ciudadanos, administrados o partes la consecuente confianza legítima: ‘para con la suscrita’, dar los EFECTOS PLENOS a la norma con fuerza material de ley, (LEY 1960 DE 2019, en su artículo 6to. Numeral 4, entrada en vigencia el 27 de junio del mismo año 2019), INAPLICANDO el CRITERIO UNIFICADO DE FECHA 16 de enero de 2020 y la suspensión de las resoluciones 20182230156785, 1822301622005 de la convocatoria 433 ICBF y las que de ella dependan, en razón a que fueron derogadas. 3.- Como consecuencia de conceder la petición del numeral 2do. SE ORDENE a la CNSC INAPLICAR el criterio unificado “Uso de Lista de Elegibles en el Contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019” expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 16 de Enero de 2020, y la suspensión de las resoluciones 20182230156785, 1822301622005 de la convocatoria 433 ICBF y las que de ella dependan, en razón a que fueron derogados (por ser entre otras, causa que lesiona los derechos fundamentales alegados por la suscrita), que materializa el agravio infringido y el respectivo perjuicio. 3.1.- PERTINENCIA: Tal como lo evidencio y expuso el Despacho de lo contencioso administrativo, del Honorable Tribunal del Valle del Cauca un CRITERIO de menor jerarquía no puede sustituir, modificar o interpretar de manera caprichosa lo ordenado por la ley mucho menos imponer condicionamientos que NO fueron advertidos por el

legislador, (Sentencia de segunda instancia, a tutela interpuesta por JESSICA LORENA REYES CONTRERAS, bajo el número de Radicación 2019-00234 contra Accionadas (CNSC – ICBF), numeral 7.7.4. Análisis del caso en concreto). 4.- En consecuencia conceder los numerales 2do, y 3ro., si fuere procedente, dar efecto inter cuminis a la lista de elegibles vigente y SE ORDENE a las Accionadas (CNSC – ICBF) que de manea reciproca en un término no superior a los diez días hábiles a la notificación de la decisión, adelanten las acciones legales, jurídicas, administrativas y fiscales para que haciendo uso de la lista de elegibles vigente de la convocatoria 433 ICBF que incluye a la suscrita, en el segundo lugar, (luego de recompuesta la misma), (resolución No. CNSC 20182230052865 del 22/05/2018). Efectué y finiquite la AUDIENCIA PUBLICA de escogencia de vacante si a ello hubiere lugar, dentro de la oferta Nacional, que incluya las vacancias definitivas, y, o las que fueron declarados en concurso desierto que se encuentra en vacancia 1 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones” definitiva, o provistas en provisionalidad y encargo desde el 05 de septiembre de 2016, y, o que fueron declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 para un cargo IGUAL o EQUIVALENTE al de PROFESIONAL UNIVERSITARIO

código 2044 GRADO 11, respetando en estricto sentido el orden al mérito o los derechos adquiridos de los legalmente llamados a constituir la audiencia. 4.1.- SALVEDAD, PERTINENCIA: Se le ordene a las Accionadas (CNSC – ICBF) por disposición del Orden Legal preestablecido, considerado por la Constitución como seguridad jurídica donde radica para el estado y la administración de justicia el motor del debido proceso y para los ciudadanos, administrados o partes la consecuente confianza legítima, implementar con efecto retroactivo (a 27 de junio de 2019) el artículo 2° de la Ley 1960 de 2019. En consecuencia, dar aplicación (ejecutar), de manera inmediata y con el mismo efecto el artículo 2do., de la precitada ley haciendo efectivo su disfrute para los terceros con interés legítimo como lo ordenó el legislador, incluso para aquellos que tengan un mejor derecho, lo hagan evidente y se les otorgue administrativa o judicialmente. 4.2.- DE LA SALVEDAD, el error propio en el cumplimento del deber por parte de las Accionadas (CNSC – ICBF), no es OBISE (sic) para dar al traste con la presente Acción Constitucional. No obstante, el Parágrafo del art. 2 de la Ley 1960 es claro que la CNSC, debía implementar el procedimiento para viabilizar el concurso de ascenso. Si ello NO FUE REALIZADO, no permite alegato de contracción legal. 5.- Con un término no superior a los cinco días hábiles de celebrada la AUDIENCIA para la escogencia del cargo de que habla el numeral 4to. La entidad nominadora

ICBF deberá expedir el ACTO ADMINISTTRATIVO de NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA de la Señora NADIA LUZ MARTÍNEZ PEDROZA CC No 57404467 de Fundación Magdalena del que podrá contar para su inicio de un tiempo no superior a los 30 días calendario.

5. 1.- PROCEDENCIA: según el orden constitucional, los cargos de carrera se proveerán de manera preponderante mediante concurso de méritos. 5. 2.- PROCEDENCIA – MARCO LEGAL, Un orden preestablecido”.

3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos:

2. La accionante, ha prestado sus servicios como trabajadora social en la Defensoría de Familia desde el 27 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2014; luego fue nombrada como profesional universitario desde el 21 de enero de 2015 hasta el 2016; en el 2017 nuevamente fue contratista de la entidad y desde el 7 de septiembre de 2017 se desempeña como profesional universitaria hasta la fecha.

3. Mediante Acuerdo Nº 20161000001376 del 05 de septiembre de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente todos los empleos vacantes pertenecientes al Sistema

General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de la Convocatoria N° 433 de 2016.

4. La señora Martínez Pedroza, se inscribió al cargo de profesional universitario código 2044, grado 11, identificado con número de Oferta Pública de Empleo de

carrera OPEC No. 39550.

5. Agotadas todas las etapas del concurso, a través de la Resolución No. CNSC20182230052865 del 22 de mayo de 20182, se conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo identificado con el código OPEC No. 39550, denominado profesional universitario, código 2044, grado 11, ofertado en el marco

de la convocatoria No. 433 de 2016 - ICBF, así: Posición Tipo Documento Nombre Puntaje Documento 1 CC 32780168 Ana Margarita Torres Barrios 76,59 2 CC 39720115 Claudia Marcela rueda Ruiz 72,31 3 CC 57404467 Nadia Luz Martínez Pedroza 72,02 4 CC 1043841304 Margelis Yohana De León Miranda 70,43 5 CC 22510914 Sugey María Hernández Echeverría 66,39

6. La accionante elevó petición el 10 de enero de 2020 a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, solicitándoles dar cumplimiento a los artículos 6º y 7º de la Ley 1960 de 2019, precisando: “1. Dar estricto cumplimiento al numeral 7º de la Ley 1960 de 2019. ‘Artículo 7. La presente ley rige a partir de su publicación, modifica en lo pertinente la Ley 909 de 2004 y el decreto-Ley 1567 de 1998, y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias…’ Ley que cobró vigencia desde el 27 de junio de 2019.

2. Como consecuencia de dar cumplimiento al numeral anterior, por derogatoria expresa

expuesta en la ley, se decrete sin valor y efectos los actos administrativos emanados de las distintas entidades, ICBF – CNSC a partir del 27 de junio de 2019 que sean contrarios a lo dispuesto en la ante dicha ley (1960 de 2019), en especial y con referencia a los dispuestos (sic) en razón de la convocatoria 433 de 2016 del ICBF.

3. Como consecuencia de decretar la falta de valor y efecto de los actos administrativos de las entidades ICBF – CNSC, que fueren afectados por la derogatoria expresa expuesta en la ley, a partir del 27 de junio de 2019 se sustituya esos valores y efectos con lo predicado en el artículo 6º de la Ley 1960 que modifica el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2002. Dando viabilidad a lo ordenado por la ley, en especial y lo que hace referencia a: ‘con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma entidad…’

(…)

4. Consecuente con el desarrollo legal de los numerales anteriores, deberá el ICBF elaborar los listados de vacancias definitivas, por lo menos en cuanto a lo que hace referencia a la presente solicitud, oferta OPEC 39550, denominado Profesional Universitario, código 2044, grado 11 generadas a partir de la convocatoria como lo prescribe la ley, estos es, el 5 de septiembre de 2016 en adelante, para que se alleguen ante las CNSC, y que autorice el uso de las listas vigentes del orden territorial de manera

preferente (…)”.

7. La Comisión Nacional del Servicio Civil, con oficio No. 20201020156681 del 7 de febrero de 2020, manifestó a la accionante que: “…se procedió a verificar el Banco Nacional de Listas de Elegibles BNLE, confirmando que mediante Resolución No. 201982230052865 del 22 de mayo de 2018, para proveer 2 "Por la cual se conforma la lista do elegibles para proveer una (1) vacante del empleo identificado con el Código OPEC No. 39550, denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 2044,

Grado II, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria No. 433 de 2016 - ICBF" una (1) vacante del empleo No. 39550, denominado Profesional Universitario, código 2044, grado 11, ofertado a través de la Convocatoria No. 433 de 2016 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, en la cual usted ocupó la tercera (3) posición. De acuerdo a lo expuesto, le comunico que si Usted no alcanzó el puntaje requerido para ocupar una de las posiciones meritorias en la lista de elegibles para proveer el empleo No. 39550, denominado Profesional Universitario, código 2044, grado 11, se encuentra por el momento en espera que se genere una vacante del mismo empleo durante la vigencia de la precitada lista, esto es, hasta el 5 de junio de 2020. En ese sentido, cabe resaltar que los participantes en los concursos de méritos no ostentan un derecho adquirido a obtener un empleo público, toda vez que sólo son

titulares de una expectativa que únicamente se materializa cuando cumplen todos los requisitos legales y superan todas las etapas del proceso de selección, ya que es su posición meritoria en una lista de elegibles la que le otorga a quien ocupa el primer lugar, el derecho a ser nombrado en el empleo para el cual concursó (…)”.

8. Por su parte el ICBF, con oficio No. 202012100000053791 del 28 de febrero de 2020, indicó que “…se colige, que el ICBF no debe ni puede hacer uso de la lista de elegibles para proveer empleos similares o equivalentes, pues eso solo es posible para los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, y la Convocatoria 433 de 2016 adelantada por la CNSC para proveer las 2470 vacantes definitivas del ICBF, inicio con la firma del Acuerdo No. 20161000001376 de fecha 5 de septiembre de 2016. Con fundamento en lo anterior, es claro que los empleos con los que se hará el uso de listas de elegibles, son aquellos que cumplen los criterios de: (sic) mismos empleos entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número

OPEC”.

9. La accionante el 2 de marzo de 20203, solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que se le informara: “…1. El número exacto de las nuevas vacantes, originadas desde su aprobación (2 de septiembre de 2016) de la convocatoria 433 de la CNSC para la oferta OPEC, 39550 del

sistema general de carrera administrativa del ICBF, denominado profesional universitario, código 2044 grado 11.

2. Número exacto de vacancias definitivas provistas bajo encargo o provisionalidad, consideradas: nuevas vacantes, originadas desde la aprobación (2 de septiembre de 2016) de la convocatoria 433 de la CNSC para la oferta OPEC, 39550 del sistema

general de carrera administrativa, denominado profesional universitario, código 2044 grado 11.

3. Se me informe si del acuerdo 20161000001376 de la convocatoria 433 de 2016 de la CNSC, para la vacante de denominación Profesional Universitario, código 2044, grado 11 del ICBF, donde se ofertan 75 vacantes: ¿a qué otras ofertas OPEC?, corresponden las restantes 75 vacantes, y si ellas corresponden a iguales, idénticos, parecidos o los mismos empleos”.

10. La señora Martínez Pedroza, afirmó que “al día de hoy no he recibido respuesta PRESUMO, a causa del efecto Pandemia”.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 3 Del expediente digital, se acompaña copia del Escrito del 2 de marzo de 2020, suscrito por la accionante, dirigido al señor Jhon Fernando Guzmán Uparela, Director de Recursos Humanos, sin precisar la entidad; no obstante, se observa que la comunicación se elevó a un funcionario del

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

11. Por auto del 19 de agosto de 20204, el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta, admitió la demanda y ordenó la notificación de la Comisión Nacional

del Servicio Civil – CNSC y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.

12. En la misma providencia se dispuso tener como pruebas los documentos allegados por la parte accionante con la demanda, “así como los que incorporen con el requerimiento que aquí se efectúa a las partes accionadas, si así fuere”.

13. El juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta, profirió sentencia el 14 de septiembre de 2020, por medio de la cual declaró improcedente la acción de cumplimiento interpuesta por la señora Nadia Luz Martínez Pedroza, al considerar que “al contar la demandante con otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, ya sea para controvertir la legalidad, por ejemplo, (i) del “Criterio Unificado Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019” a través del medio de control de simple nulidad al tratarse de una actuación de la administración con efectos generales sobre la población participante dentro de los procesos de selección adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC); o (ii) de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. 20201020156681 de 7 de febrero de 2020 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), y 202012100000053791 de 28 de febrero de 2020 proferido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), ambos en respuesta a la solicitud de cumplimiento elevada por la demandante, ejerciendo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por tratarse de actos particulares y concretos que resolvieron negativamente lo solicitado por ella”.

14. La anterior decisión fue objeto de impugnación por la parte accionante, recurso

que fue concedido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta en proveído del 21 de septiembre de 2020.

15. Mediante providencia del 14 de octubre de 2020 el Tribunal Administrativo del Magdalena, dispuso: “PRIMERO: DECLARAR la falta de competencia funcional del Juez Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta para conocer del presente asunto de conformidad con las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la sentencia de 14 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de santa Marta en el presente asunto.

TERCERO: REMITIR de manera inmediata el presente asunto a la Oficina de Apoyo Judicial de Santa Marta, para que proceda a repartirlo ante los Magistrados que componen el Tribunal Administrativo del Magdalena.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes, al Ministerio Público delegado para el presente asunto y al Juez Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta la presente decisión.

QUINTO: DEJAR constancia de esta decisión en el Sistema de Gestión TYBA de la Rama Judicial”. 4.2. Contestación de la demanda 4.2.1. Comisión Nacional del Servicio Civil 4 Se advierte que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, tramitó el expediente con número de radicado 47001-33-33-004-2020-00146-00.

16. El Asesor Jurídico, mediante escrito del 26 de agosto de 2020, solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción de cumplimiento, en cuanto la actora tiene a disposición los medios de control de nulidad, y de nulidad y

restablecimiento del derecho previstos en el CPACA.

17. Precisó que consultado el sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad – SIMO, se constató que la señora Nadia Luz Martínez Pedroza, concursó en la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF, para el empleo identificado con el código OPEC No. 39550, denominado profesional universitario, código 2044,

grado 11, quien luego de agotadas las fases del concurso ocupó la posición No. 3, en la lista de elegibles conformada por la Resolución No. CNSC – 20182230052865 del 22 de mayo de 2018, para proveer una (1) vacante.

18. En atención al artículo 62 del acuerdo de convocatoria, se remitió al ICBF el mencionado acto administrativo para que nombrara conforme con el número de vacantes ofertadas para esa OPEC en estricto orden de mérito; comoquiera que para el empleo en mención se ofertó únicamente una vacante, el elegible que adquirió el derecho a ser nombrado en período de prueba para el cargo, fue el aspirante que ocupó la primera posición en la lista de elegibles.

19. Indicó que como la accionante quedó la posición No. 3, no era posible que se realizara su nombramiento, en ese sentido, precisó que el empleo No. 39550 se encontraba provisto.

20. Aclaró que en cuanto a nombramientos, posesiones y en general en la administración de plantas de personal, no tiene competencia, pues dicha facultad se otorgó por la ley exclusivamente en los representantes legales o delegados de las respectivas entidades, tal como lo prescribe el inciso final del artículo 2.2.5.1.1

del Decreto 1083 de 2015; por tanto, el nombramiento y posesión de los servidores del ICBF, recae exclusivamente en el director de dicho instituto o en la persona que ésta delegue, sin que la comisión pueda interferir en esta facultad.

21. Resaltó que su competencia en los procesos de selección se limita a las fases de convocatoria, reclutamiento, aplicación de pruebas y conformación de la lista de elegibles, recayendo en las entidades destinatarias del concurso la responsabilidad de realizar los nombramientos en período de prueba de los elegibles, que una vez culminado deberá ser evaluado emitiendo la calificación que en derecho corresponda.

22. Afirmó que para quienes integran las listas se genera dos tipos de derechos: i) para quien se encuentre en orden de elegibilidad de acuerdo al número de vacantes a proveer, tiene el derecho a ser nombrado en período de prueba y posesionado en el empleo aspirado; y ii) para quienes su posición dentro de la lista de elegibles no dé lugar a su nombramiento directo, en el evento que surjan nuevas vacantes, tienen la expectativa de ser nombrados, haciendo uso de la lista en el orden de mérito subsiguiente, durante los dos años de vigencia. En este sentido, destacó que los participantes en los concursos de méritos no ostentan un derecho adquirido a obtener un empleo público, toda vez que sólo son titulares de una expectativa que únicamente se materializa cuando cumplen todos los requisitos legales y superan todas las etapas del proceso de selección.

23. Explicó que para determinar si un empleo es “equivalente” a otro se debe “… analizar la similitud de funciones, de requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales así como el nivel jerárquico y grado salarial, proceso que inicia con la revisión y selección de los

empleos de las listas de elegibles vigentes que se enmarcan en un mismo nivel jerárquico y grado salarial, en segundo lugar, la revisión ya sea de las disciplinas o de los núcleos básicos del conocimiento según corresponda, del tipo y tiempo de experiencia, así como de las competencias de cada uno de los empleos, para finalmente analizar y determinar la similitud de funciones, proceso que requiere de un análisis técnico detallado para determinar el contenido temático de las mismas”.

24. Precisó que de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 53 numeral 1º de la Ley 4 de 1913, la ley solo rige para las situaciones de hecho ocurridas con posterioridad a la fecha de su promulgación, entendiendo por esta, su inserción en el Diario Oficial. Así lo ha confirmado la Corte Constitucional. Bajo ese entendido, se tiene que el artículo 7 de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019, dispone que ésta “rige a partir de su publicación”, lo cual ocurrió el 27 de junio de 2019, como consta en el Diario Oficial No. 50.997, por lo que solo puede regir hacia futuro, es decir, a procesos de selección o concursos que inicien con posterioridad a la referida fecha.

25. Así, respecto al uso de las listas de elegibles, el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020, dispuso que en relación con las listas de elegibles conformadas y en firme en los procesos de selección convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 960 de 2019, teniendo en cuenta que ésta empezó

a regir a partir del 27 de junio de 2019, es claro que los procesos de selección aprobados por la Sala Plena de Comisionados de la CNSC, antes de que entrara en vigor la mencionada norma, continuaban bajo las disposiciones y lineamientos previstos en los respectivos acuerdos, que para el caso de la Convocatoria No. 433 de 2016 -ICBF, fue el Acuerdo regulatorio No. CNSC20161000001376 del 0509-2016, que previó en el artículo 6º que “…El proceso de selección por méritos, que se convoca mediante el presente Acuerdo, se regirá de manera especial, por lo establecido en la Ley 909 de 2004, sus decretos reglamentarios, Decreto Ley 760 de 2005, Decreto 1083 de 2015, Ley 1033 de 2006, lo dispuesto en el presente Acuerdo y por las demás normas concordantes”. En consecuencia, no es procedente aplicar la retrospectividad de la Ley 1960 de 2019 al caso bajo estudio.

26. Adujo que en el sub judice, nos encontramos frente a un hecho consolidado, pues las etapas del concurso de méritos ya se agotaron, se conformó lista de elegibles para el empleo identificado con el código OPEC No. 39550, el 22 de mayo de 2018, es decir, es una situación fáctica y jurídica que no es susceptible de modificaciones por e