CE-47001-23-33-000-2021-00057-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / ACREDITACIÓN DE LA FIGURA DE LA COSA JUZGADA / DERECHO DE PETICIÓN Y DE ACCESO A INFORMACIÓN PÚBLICA La Sala confirmará en su totalidad la sentencia de primera instancia, en tanto que encuentra cumplidos los requisitos de la figura de cosa juzgada en el caso concreto. Igualmente, considera la Sala, tal como lo hizo el tribunal, que en efecto el accionante ha insistido repetidas veces en su solicitud de copias de la resolución extraviada, por lo que [R.C.] debe abstenerse de presentar otras acciones de tutela por estos mismos hechos relacionados con la resolución extraviada o por reconstruir. Por un lado, la Sala resalta que la vulneración del derecho de acceso a la información pública se sustenta en la negativa de la administración del Departamento del Magdalena de dar inicio a un nuevo trámite de reconstrucción del acto administrativo que le habría reconocido unas prestaciones laborales a [R.C.], el accionante. La petición de su acción de tutela es que se le ordene al Gobernador del Magdalena que “dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión judicial inicie la reconstrucción de la Resolución No. 164 de septiembre 30 de 1990”. Sobre esta petición relacionada con la reconstrucción de la Resolución 164 de 1990 encuentra la Sala que ya fue resuelta en otras instancias judiciales, con identidad de partes, objeto y causa. (…) Ante esta situación, es claro que sobre la controversia que eleva nuevamente el accionante se configura el fenómeno de la cosa juzgada por estar acreditada la identidad de partes, objeto y hechos con un

trámite anterior en el que ya se resolvió su petición. (…) [Así pues,] coincide esta Sala con el criterio del Tribunal en tanto que la solicitud del accionante ya fue resuelta por los jueces de la República varias veces - más de veinte (20)- y no puede [R.C.] insistir en su petición de copias o de reconstrucción hasta obtener una respuesta favorable, pues esto desdibuja el fin de la acción de tutela. Por esta razón, la Sala confirmará también la orden del tribunal al accionante, en el sentido de no interponer más acciones de tutela por los mismos hechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-33-000-2021-00057-01(AC)

Actor: RICARDO HÉCTOR CONCISTRE Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Y OTROS Procede la Sala a conocer la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena el cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021), mediante la cual se denegó la solicitud de amparo invocada por el demandante en contra del Departamento del Magdalena y se declaró la acción de tutela como improcedente por encontrar configurada una cosa juzgada.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la

Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, y en el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 10 de febrero de 2021, mediante escrito de insistencia para la consulta de documentos públicos sometidos a reserva que luego fue subsanado el 2 de marzo de 20211, el señor Ricardo Héctor Concistre solicitó el amparo de su derecho de acceso a la información pública que consideró violado por la negativa del Departamento del Magdalena de expedirle una copia auténtica de la Resolución 164 de 1990 mediante la cual la ya liquidada Licorera del Magdalena le habría reconocido unas prestaciones sociales. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<<<PRIMERO: Avocar el caso sub examine, de acuerdo al inciso segundo del artículo 21 de la Ley 57 de 1985.

SEGUNDO: ORDENARLE al señor gobernador del Departamento del Magdalena, doctor CARLOS EDUARDO CAICEDO OMAR o a quien lo represente a su cargo, para que ordene al Jefe de la Oficina de Archivo y/o Secretario General de la Gobernación del Magdalena, a que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión judicial inicie la reconstrucción de la Resolución No. 164 de septiembre 30 de 1990>>

B. Hechos 3.- La solicitud de amparo se basó en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El actor, Ricardo Concistre solicitó al Departamento del Magdalena por vía de derechos de petición una copia auténtica de la Resolución 164 de 1990 en la cual,

afirma, la Industria Licorera del Magdalena (hoy liquidada) le reconoció unas <<prestaciones sociales>> por el tiempo que laboró como auxiliar de caja. 1 En efecto el Tribunal Administrativo del Magdalena inadmitió el escrito de insistencia y conminó al accionante a adecuar su solicitud a una de amparo constitucional, frente a lo cual el accionante Ricardo Concistre agregó lo siguiente: <<Derecho Fundamental Violado: De los hechos narrados se evidencia claramente que la Gobernación del Departamento del Magdalena, con su accionar evasivo y doloso ha logrado vulnerar injustificadamente mi derecho fundamental de acceso a la información pública, consagrado en el Artículo 74 de la Constitución Política y los Artículos 12 y 12.1. de la Ley 57 de 1985, y el Artículo 4º de la Ley 1712 de 2014>>. 3.2.- El 12 de mayo de 2015 la Oficina de Archivo y Correspondencia del Departamento del Magdalena le respondió indicándole que la Resolución No. 164 de 1990 no se encontraba ni en el archivo documental de la entidad ni en la plataforma del pasivo pensional. La Oficina del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Magdalena, a su vez, le indicó que no había sido incluido dentro de la masa de acreedores de la industria licorera, y que no existía constancia de ninguna deuda a su favor. 3.3.- Inconforme con estas respuestas, Ricardo Concistre instauró acción de tutela el 3 de septiembre de 2015 en contra de la Gobernación del Magdalena y sus dependencias para garantizar la protección de sus derechos fundamentales de petición y acceso a la información pública.

El 17 de septiembre de 2015 el Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta concedió el amparo y ordenó proceder a la reconstrucción de la resolución perdida en un plazo de diez (10) días. Esta orden fue modificada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Magdalena, que confirmó lo demás. Al respecto, estableció el tribunal que, en vez de un plazo perentorio para proceder a la reconstrucción, la Oficina de Archivo de la Gobernación debía informar <<la fecha en que culminará la reconstrucción dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de este fallo>>. 3.4Ante la inactividad de la Gobernación del Magdalena, el actor promovió un incidente de desacato el 16 de febrero de 2016 por el incumplimiento de la orden descrita. Mientras se surtía el incidente, la administración del Departamento del Magdalena expidió dos actos administrativos: - El auto del 19 de febrero de 2016, por medio del cual abrió la actuación administrativa tendiente a la reconstrucción de la Resolución No. 164 de 1990 y decretó las pruebas necesarias para ello. - La resolución 247 del 14 de marzo de 2016, <<por medio de la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela que ordena hacer la reconstrucción del acto administrativo No. 164 de fecha 30 de septiembre de 1990>>. Esta resolución negó la reconstrucción pues encontró que no se había probado la existencia del acto administrativo que concedió las prestaciones sociales. 3.5.- Con fundamento en las anteriores actuaciones, el Tribunal Administrativo del

Magdalena, al conocer en consulta de la sanción de primera instancia que declaró el desacato por la orden de reconstruir la resolución perdida, decidió el 30 de marzo de 2016 absolver a los funcionarios de la Gobernación del Magdalena, en tanto que la orden de tutela <<se agota con el trámite orientado a establecer su existencia y contenido>>, pero no implicaba una obligación de resultado <<consistente en obtener la resolución comentada, aún sin fundamento probatorio>>. 3.6.- El accionante ha interpuesto reiterados derechos de petición y acciones de tutela que buscan el reconocimiento de las prestaciones sociales que dice tener a su favor por haber laborado en la industria licorera. La Gobernación del Magdalena ha respondido en forma negativa a estos derechos de petición2. La última actuación que el accionante reseña en su escrito de tutela es la del secretario general de la Gobernación del Magdalena que, en oficio E-2020-002810 del 28 de febrero de 2020 indicó que era imposible acceder a la entrega del acto administrativo por cuanto la Resolución 164 del 30 de septiembre de 1990 no se encontraba en los archivos de la entidad.

C. Fundamentos de vulneración 4.- Como sustento de la solicitud de amparo, el accionante señaló que la Gobernación del Departamento del Magdalena y sus dependencias han evadido darle una respuesta de fondo a su solicitud de copia o reconstrucción de la Resolución 164 de 1990 y han vulnerado su derecho de petición y de acceso a la información pública (art. 74 C.P). En efecto, al negarse a reconstruir el acto

administrativo extraviado, los funcionarios del Departamento del Magdalena vulneraron el deber correlativo de asumir la responsabilidad por los documentos públicos perdidos, trasladándole ilegítimamente la carga de la pérdida a los ciudadanos.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El profesional especializado del Área de Gestión Documental de la Gobernación del Departamento del Magdalena contestó la acción de tutela pidiendo que se declarara improcedente o se negara el amparo por ausencia de vulneración de derechos fundamentales, por las siguientes razones: 5.1.- La orden de reconstruir la Resolución 164 de 1990, mediante la cual se le reconocieron a Ricardo Concistre unas prestaciones sociales, es una petición insistente que la Gobernación del Departamento ya ha respondido, por lo que ha dado aplicación a la figura de peticiones reiterativas. 5.2.- La tutela debe declararse improcedente, además, por existir cosa juzgada.

En efecto, un juez ya determinó que la Resolución No. 247 de 2016, que negó la reconstrucción, cumplió con las órdenes de la acción de tutela que amparó los derechos de petición y de acceso a la información pública. Además, la negativa del Departamento del Magdalena de iniciar un nuevo trámite ante las nuevas solicitudes del accionante ya ha sido impugnada ante otros jueces, sin que estos hayan encontrado ninguna vulneración de derechos fundamentales, decisiones que configuran también una cosa juzgada. 2 Dice el penúltimo hecho de la acción de tutela, afirmación que no fue desvirtuada por la Gobernación del Magdalena en su contestación: <<Posterior a dicha actuación judicial, radiqué en

la Gobernación del Magdalena peticiones indagando sobre las razones legales del porque NO se me expidió la Resolución No. 164 de septiembre 30 de 1990; terminando en los estrados judiciales; con fallos de tutela que NIEGAN el amparo constitucional, aduciendo improcedencia y/o carencia actual de objeto por hecho superado; decisiones adoptadas por los servidores judiciales, al ser inducidos y/o engañados por quienes han representado a la Gobernación del Magdalena; porque aportan como prueba dentro de los citados procesos la Resolución 164 de septiembre 30 de 1990 (sic, Resolución 247 del 14 de marzo de 2016), la cual está argumentada con FALACIAS y DOLO>> 5.3.- La presente tutela debe declararse improcedente por temeridad, pues sobre estos mismos hechos el actor ha interpuesto más de quince (15) acciones de tutela. 6.- La Secretaría General de la Gobernación del Magdalena contestó la tutela con idénticos argumentos. 7.- Por su parte, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento del Magdalena allegó escrito en el que solicitó declarar la tutela como improcedente o, en su defecto, negar el amparo solicitado. Puso de presente que la tutela no cumple con los requisitos de subsidiariedad o de inmediatez. En efecto, los hechos que sustentan la solicitud del accionante ocurrieron el 14 de marzo de 2016, fecha en la que se expidió el acto administrativo que negó la reconstrucción. Esta decisión definió la situación jurídica del accionante, sin que se hayan interpuesto

los recursos de ley en contra de la misma, por lo que lleva en firme más de cuatro (4) años. 7.1.- Solicitó igualmente declarar la acción de tutela improcedente por ser temeraria, pues el actor ha insistido varias veces en la misma solicitud de fondo: la expedición de la copia -o a la reconstrucciónde un acto administrativo en donde se le reconocieron unas prestaciones sociales, pero cuya existencia no pudo ser comprobada. Ante la negativa de la administración de iniciar un nuevo trámite por estos hechos, el actor ha interpuesto más de veintidós (22) acciones de tutela. 7.2.- Por último, agregó que en todo caso no existía vulneración de los derechos fundamentales del accionante, pues su petición fue estudiada y resuelta mediante la Resolución 247 de 2016, que negó la reconstrucción del acto administrativo que alega perdido.

E. Sentencia impugnada 8.- En sentencia del 5 de marzo de 2021 el Tribunal Administrativo del Magdalena resolvió declarar improcedente la solicitud de amparo y conminar al accionante a que se abstenga de imponer nuevas solicitudes por los mismos hechos, so pena de condenar al pago de costas por temeridad. 8.1.- Declaró que la tutela era improcedente por configurarse un fenómeno de cosa juzgada, como quiera que en el trámite del incidente de desacato se concluyó que mediante la Resolución 247 de 2016 la autoridad accionada había dado cumplimiento a las ordenes de tutela y subsanado la vulneración de los derechos fundamentales de acceso a la información pública y de petición del

accionante. El juez de tutela debía respetar esta decisión judicial, más aún cuando el actor reitera en este trámite la petición de reconstrucción. Igualmente, insistió en que la tutela no cumplía con los requisitos de subsidiariedad, pues contra la Resolución 247 de 2016 que negó la reconstrucción el actor no interpuso los recursos de ley. 8.2.- El Tribunal también consideró como <<ineludible>> el estudio de la figura de temeridad, que encontró configurada en el caso concreto pues con la misma petición de obtener la Resolución 164 de 1990, en donde se le habrían reconocido unas prestaciones sociales, el actor ha impuesto veinte (20) acciones de tutela. Sin embargo, decidió no aplicar las consecuencias sancionatorias que el actuar temerario acarrea (art. 25 del Decreto 2591 de 1991) sino que le ordenó al accionante no interponer más acciones de tutela por los mismos hechos.

F. Impugnación 9.- El actor impugnó la decisión y argumentó que el artículo 74 de la Constitución Política establece que todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley. Dado que el acto administrativo que le reconoció sus prestaciones sociales no está catalogado como riesgo para la seguridad nacional o sujeto a reserva, no encuentra razones para negar su expedición. En relación con la orden del segundo punto del resuelve señaló: <<no la acataré porque no estoy violando la ley sino reclamando el derecho que usted vulneró con su decisión>>.

II. CONSIDERACIONES

G. Cumplimiento de los requisitos de cosa juzgada

10.- La Sala confirmará en su totalidad la sentencia de primera instancia, en tanto que encuentra cumplidos los requisitos de la figura de cosa juzgada en el caso concreto. Igualmente, considera la Sala, tal como lo hizo el tribunal, que en efecto el accionante ha insistido repetidas veces en su solicitud de copias de la resolución extraviada, por lo que Ricardo Concistre debe abstenerse de presentar otras acciones de tutela por estos mismos hechos relacionados con la resolución extraviada o por reconstruir. 11.- Por un lado, la Sala resalta que la vulneración del derecho de acceso a la información pública se sustenta en la negativa de la administración del Departamento del Magdalena de dar inicio a un nuevo trámite de reconstrucción del acto administrativo que le habría reconocido unas prestaciones laborales a Ricardo Concistre, el accionante. La petición de su acción de tutela es que se le ordene al Gobernador del Magdalena que <<dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión judicial inicie la reconstrucción de la Resolución No. 164 de septiembre 30 de 1990>>. 12.- Sobre esta petición relacionada con la reconstrucción de la Resolución 164 de 1990 encuentra la Sala que ya fue resuelta en otras instancias judiciales, con identidad de partes, objeto y causa. 12.1En efecto, en el trámite del incidente de desacato de la acción de tutela que dio origen a la Resolución 247 de 2016, mediante la cual se negó la reconstrucción del acto administrativo supuestamente extraviado, el mismo juez de tutela determinó que las órdenes judiciales tendientes al amparo del derecho de

petición y acceso a la información pública se habían cumplido y la vulneración alegada por el accionante Ricardo Concistre había cesado con el procedimiento administrativo agotado: <<A juicio de la Sala, el hecho de no haberse logrado la reconstrucción de la Resolución Nº 164 de septiembre de 1990 no les resulta imputable a los accionados, pues habiendo desplegado una actividad razonable no obtuvieron la información necesaria para efectuar la reconstrucción (…). Resalta la sala que la orden impartida en el fallo de tutela fue la de iniciar la reconstrucción del documento mencionado, es una obligación de medio que se agota con el trámite orientado a establecer su existencia y contenido. En modo alguno se impuso a la accionada una obligación de resultado, consistente en obtener la resolución comentada, aún sin fundamento probatorio.>>3 12.2.- En esta medida, resalta la Sala que Ricardo Concistre, actuando en la misma condición de parte que en la acción de tutela que tuvo como resultado la expedición de la Resolución No. 247 de 2016, busca nuevamente que la Gobernación del Magdalena le expida copia de la Resolución No. 164 de 1990, petición idéntica a la de la tutela inicial y cuyas ordenes judiciales fueron cumplidas por la administración del Departamento del Magdalena, según lo declaró el juez competente. De esta manera, sus peticiones insistentes tienden a pasar por alto que la administración del Departamento del Magdalena ya estudió su solicitud y la resolvió, y como resultado se negó a reconstruir el acto administrativo que se alega extraviado por falta de prueba sobre su existencia.

Esta declaración de la administración definió su situación jurídica, no fue recurrida y, además, un juez de tutela la encontró como razonable y debidamente motivada ante el derecho de acceso a la información pública que aquí se alega como vulnerado. 12.3.- Ante esta situación, es claro que sobre la controversia que eleva nuevamente el accionante se configura el fenómeno de la cosa juzgada por estar acreditada la identidad de partes, objeto y hechos con un trámite anterior en el que ya se resolvió su petición. Los requisitos de la figura de la cosa juzgada los ha explicado la Corte Constitucional de la siguiente manera: <<En tratándose del recurso de amparo la existencia de la cosa juzgada constitucional se estatuye como un límite legítimo al ejercicio del derecho de acción de los ciudadanos, impidiéndose acudir de forma repetida e indefinida a los jueces de tutela, cuando el asunto ya ha sido resuelto en esta jurisdicción, respetando así el carácter eminentemente subsidiario del mecanismo constitucional. 3 Cfr. Tribunal Administrativo del Magdalena, decisión del 30 de marzo de 2016. Consulta de Sanción. Rad.No. 47-001-06-2015-00339-00, p. 4 y ss. En este sentido, una providencia pasa a ser cosa juzgada constitucional frente a otra cuando existe una identidad de objeto, de causa pretendi y de partes. Específicamente las decisiones proferidas dentro de un proceso de amparo constituyen cosa juzgada cuando la Corte Constitucional adquiere conocimiento de los fallos de tutela adoptadas por los jueces de instancia, y

decide excluirlos de revisión, o seleccionados para su posterior confirmatoria o revocatoria (….) En caso de comprobarse que se está ante la presencia de la cosa juzgada constitucional, es deber del juez de tutela declarar la improcedencia de la acción>>4 13.- Ahora bien, el Departamento del Magdalena mediante sus dependencias acreditó que el accionante ha intentado varias acciones de tutela por los mismos hechos, razón por la cual el Tribunal Administrativo de Magdalena encontró acreditada en el caso igualmente la figura de la temeridad, y sin aplicar las sanciones que el actuar temerario acarrea le ordenó en todo caso al accionante no presentar más tutelas solicitando la copia -o la reconstrucciónde la resolución que alega extraviada. El impugnante, frente a esta orden de la autoridad judicial, afirmó que no se viola la ley cuando se reclaman derechos por vía de acciones de tutela. Sin embargo, coincide esta Sala con el criterio del Tribunal en tanto que la solicitud del accionante ya fue resuelta por los jueces de la República varias veces - más de veinte (20)- y no puede Ricardo Concistre insistir en su petición de copias o de reconstrucción hasta obtener una respuesta favorable, pues esto desdibuja el fin de la acción de tutela. Por esta razón, la Sala confirmará también la orden del tribunal al accionante, en el sentido de no interponer más acciones de tutela por los mismos hechos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMÁSE en su totalidad la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró como improcedente la solicitud de amparo invocada por el señor Ricardo Concistre.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4 Corte Constitucional, sentencia T-272 de 2019.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado Magistrado