CE-47001-23-33-000-2021-00194-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES / OMISIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD NO FUE ACREDITADA La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el [accionante] como agente oficioso de P.R.P.S., toda vez que (i) en el expediente no se encuentran elementos probatorios que permitan acreditar la vulneración de los derechos fundamentales invocados y (ii) la solicitud no satisface el requisito de subsidiariedad. Tal como lo estableció el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia del 3 de junio de 2021, en el expediente no obra prueba –siquiera sumaria– que demuestre que a P.R.P.S. le fue negada la prestación urgente del servicio de salud en los puestos de Bastidas y María Eugenia, los cuales hacen parte de la red hospitalaria de la ESE Alejandro Próspero Reverend. (…) Así las cosas, la Sala no constata que P.R.P.S. hubiera asistido a los puestos de salud de la ESE Alejandro Próspero Reverend y que allí le fuera negada la prestación del servicio bajo el argumento de que no contaba con un contrato. Por lo tanto, no es posible para esta Sala amparar los derechos fundamentales que el accionante consideró vulnerados con motivo de una supuesta omisión, por cuanto dicha omisión no fue debidamente acreditada. Para la Sala no es claro (i) que haya existido un actuar omisivo por parte de la entidad ni (ii) que ese actuar hubiera afectado los derechos fundamentales de P.R.P.S.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C. nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47-001-2333-000-2021-00194-01(AC)

Actor: KEVIN JESÚS MÉNDEZ MARTÍNEZ Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor Kevin Jesús Méndez Martínez, como agente oficioso de P.R.P.S1, contra la Superintendencia Nacional de Salud y el Distrito de Santa Marta. 1 En razón a la edad y a los hechos de salud narrados en el escrito de tutela, para referirnos a la menor se utilizan las iniciales del nombre.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 20 de mayo de 2021 el señor Méndez Martínez, obrando en calidad de

agente oficioso de P.R.P.S, presentó una acción de tutela contra la Superintendencia Nacional de Salud y el Distrito de Santa Marta con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal y a la seguridad social en conexidad con la vida digna, los cuales consideró vulnerados por la deficiente prestación de los servicios de salud prestados a la menor por parte de la ESE Alejandro Próspero Reverend de Santa Marta. 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes:

<<4. AMPARAR los DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SALUD, A LA INTEGRIDAD PERSONAL, A LA VIDA DIGNA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL de mi pareja P.R.P.S.

5. Ordenar a la ESE ALEJANDRO PRÓSPERO REVEREND, que despliegue todas las gestiones técnicas y administrativas para tratar las secuelas de mi pareja, debido a la pérdida de nuestro hijo, por la falta de atención de la red hospitalaria a cargo de la ESE ALEJANDRO

PRÓSPERO REVEREND.

6. A fin de evitar casos como el de mi familia, y de muchos más samarios, solicito dejar sin efectos de manera inmediata las disposiciones contenidas en la Resolución 8293 del 03 de julio de 2020, mediante la cual se prorrogó la Intervención Forzosa Administrativa para administrar la ESE ALEJANDRO PRÓSPERO REVEREND. 7.Ordenar a la Supersalud que no prorrogue la intervención forzosa de la ESE ALEJANDRO PRÓSPERO REVEREND, y en su lugar, retorne la administración del mismo al Distrito de Santa Marta.

8. Correr traslado a la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría

General de la Nación y la Contraloría General de la República, para que en el marco de sus competencias determinen definitivamente las responsabilidades penales, disciplinarias y fiscales que se deriven de la actuación de la Superintendencia de Salud.

9. Compulsar copias de la decisión al Congreso de la República para que, en ejercicio de sus competencias, si lo estiman del caso, determinen la responsabilidad política en que se pudo haber incurrido durante la

intervención de la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE de Santa Marta (Magdalena).>>

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- En abril de 2021 P.R.P.S presentó problemas de salud con ocasión de su embarazo. En compañía de su pareja, el señor Méndez Martínez, la gestante se dirigió de manera urgente a los puestos de salud de Bastidas y María Eugenia, los cuales hacen parte de la red de prestación de servicios de la ESE Alejandro Próspero Reverend. 3.2.- En dichos puestos de salud se les negó la atención médica bajo el argumento de que <<no contaban con un contrato>>. Debido a las omisiones del sistema de salud, el hijo que esperaban falleció. Desde ese momento, P.R.P.S. no ha podido retomar el curso de su vida, pues presenta ataques de pánico, miedo y otros traumatismos derivados de la pérdida de su hijo. 3.3.- Manifestó que no cuentan con recursos económicos para acceder a la administración de justicia a través de demandas y trámites desgastantes, pero sienten que sus derechos fundamentales se encuentran en riesgo debido a la

prestación deficiente del servicio de salud en Santa Marta y puso de presente que la prestación de dicho servicio ha desmejorado significativamente desde que la ESE Alejandro Próspero Reverend se encuentra intervenida por la Superintendencia de Salud. 3.4.- Finalmente, afirmó que la Superintendencia de Salud prorrogó por un (1) año más la Resolución No. 008293 del 3 de julio de 2020, por medio de la cual se ordenó la intervención de la ESE Alejandro Próspero Reverend, a pesar de que se encuentra a cargo de un interventor que ha desmejorado el servicio y ha afectado tanto las finanzas como el funcionamiento de la entidad.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Como fundamentos de la solicitud de amparo, el accionante formuló los siguientes: 4.1.- Primero, el actor indicó que cumple con los presupuestos fijados por la Corte Constitucional para que opere la figura de la agencia oficiosa, a saber: (i) manifestó expresamente que actúa en calidad de agente oficioso y (ii) la titular de los derechos fundamentales amenazados o afectados no se encuentra en condiciones físicas ni mentales para interponer la acción, tal como se explicó en el hecho 3.2. de la presente providencia. 4.2.- Segundo, expuso que la Corte Constitucional ha categorizado a las mujeres en estado de gravidez como sujetos de especial protección y que, por lo tanto, estas deben ser atendidas por el Sistema de Seguridad Social en Salud aun si no se encuentran afiliadas al régimen contributivo o subsidiado (sentencia SU-075 de

2018). 4.3Tercero, señaló que la Superintendencia de Salud desconoció el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud al intervenir la ESE Alejandro Próspero Reverend, toda vez que ha desmejorado las condiciones en las que los usuarios acceden al servicio y ha afectado el contenido esencial de los postulados de accesibilidad y calidad. En efecto, alegó que esta intervención representa un <<obstáculo malintencionado para la continuidad de la prestación del servicio de salud y busca favorecer claros intereses políticos.>> 4.4.- Con base en lo anterior, el actor sintetizó que los derechos fundamentales de P.R.P.S fueron vulnerados por la Superintendencia de Salud, como quiera que, con motivo de la intervención forzosa que ejerció sobre la ESE Alejandro Próspero Reverend, en los puestos de salud de la red hospitalaria a la tutelante se le negó el servicio médico urgente que requería y al cual tenía derecho. 4.5.- Por último, afirmó que ya se causó un perjuicio irremediable a P.R.P.S y al niño que estaba por nacer, pero que esta situación persiste en la medida en que todos los miembros de su familia siguen siendo usuarios de la ESE Alejandro Próspero Reverend. Por consiguiente, manifestó que interpuso la acción como mecanismo transitorio para evitar la configuración de otros perjuicios irremediables.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Superintendencia Nacional de Salud solicitó que se le desvinculara del presente trámite, como quiera que la violación de los derechos fundamentales que invocó el accionante no devino de una acción o una omisión atribuible a la entidad.

Indicó que las EPS son responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia de la prestación del servicio de salud, por lo que estas son las entidades llamadas a responder por toda falla o lesión que se genere con ocasión de la falta de prestación o de la prestación indebida de los servicios de salud. Además, explicó que de ninguna manera se puede entender que la Superintendencia de Salud funge como superior jerárquico de las EPS y las demás autoridades del Sistema de Seguridad Social en Salud, pues solo ejerce funciones de inspección, vigilancia y control. 5.1.- Reiteró su falta de legitimación en la causa por pasiva al argüir que la toma de posesión e intervención forzosa administrativa es una medida especial que tiene por finalidad establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación, si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente sus funciones o si es necesario realizar operaciones que permitan mejorar las condiciones del servicio. 5.2.- Adicionalmente, argumentó que la legitimación en la causa por activa es un presupuesto procesal que el señor Méndez Martínez no acreditó. Afirmó que el accionante no presentó elementos probatorios que permitan concluir que está facultado para representar a los habitantes de la ciudad de Santa Marta o, por lo menos, a aquellos usuarios a los cuales supuestamente se les negó el servicio de salud. En este sentido, aseguró que el accionante basó su solicitud de amparo en conjeturas, no en casos específicos que requieran la intervención del juez de tutela. 6.- El Distrito de Santa Marta solicitó que se le desvinculara del presente trámite, toda vez que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que

las entidades llamadas a responder por la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante son la Superintendencia de Salud y a la ESE Alejandro Próspero Reverend, en cabeza de su agente interventor. 6.2.- La entidad territorial alegó que, tal como lo indicó el accionante, no se han evidenciado mejoras en la prestación del servicio de salud desde que la Superintendencia Nacional de Salud intervino administrativamente la ESE Alejandro Próspero Reverend. Por el contrario, manifestó que se han avizorado diversos casos que evidencian la deficiente prestación del servicio. De forma semejante, explicó que los puestos de salud no cuentan con el personal idóneo y realizó otras observaciones que exponen la presunta ineficacia de la intervención que ejerció la Superintendencia de Salud. 6.2.1.- En este sentido, manifestó su coadyuvancia frente las peticiones que pretenden (i) que se deje sin efectos la Resolución No. 8293 del 03 de julio de 2020, (ii) que no se prorrogue la intervención forzosa de la ESE Alejandro Próspero Reverend y (iii) que la Fiscalía General de la Nación, el Congreso de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, en el marco de sus competencias, encuentren soluciones a la deficiente prestación del servicio de salud en la ciudad de Santa Marta. 7.- La ESE Alejandro Próspero Reverend solicitó que se le desvinculara del presente trámite, pues no se evidencia que la entidad haya vulnerado los derechos fundamentales invocados por el señor Méndez Martínez en su escrito de tutela. En

efecto, alegó que en el software de gestión de historias clínicas –denominado CNT Pacientes– no se encuentra una solicitud de atención primaria en salud o en urgencias a nombre de P.R.P.S. Así mismo, aseguró que la plataforma registra que la ciudadana no ha acudido para atención en el último año. 7.1.- Por lo tanto, afirmó que no existen elementos probatorios que acrediten que P.R.P.S. acudió a los puestos de salud de Bastidas y María Eugenia y, mucho menos, que demuestren que se le rechazó de plano la prestación del servicio. Específicamente, explicó lo siguiente. <<Se insiste, no se puede afirmar que se haya efectuado negación de la prestación del servicio a P.R.P.S. por parte de la ESE ALPROREV. Y mucho menos en el sentido que “… no contaban con contrato” puesto que, cabe indicar (…) que los niveles de complejidad que ostenta la ESE ALPROREV corresponden a una IPS de primer nivel de complejidad.>> 7.2.- Finalmente solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela interpuesta para controvertir los actos administrativos emitidos por la Superintendencia de Salud –mediante los cuales se adoptó la decisión de intervenir forzosamente la ESE Próspero Reverend–, pues la presunta desmejora de los servicios médicos asistenciales por parte de la entidad carece de sustento. 8.- La Clínica de la Mujer y el Ministerio Público, a pesar de haber sido debidamente notificados, decidieron guardar silencio.

E. Fallo impugnado 9.- El Tribunal Administrativo del Magdalena estimó que la acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad y, por consiguiente, declaró su

improcedencia. 9.1.- En primer lugar, encontró probado que P.R.P.S. – de dieciséis (16) años– fue atendida el 19 de abril de 2021 en la Clínica de la Mujer S.A. y le fue realizado un aborto espontáneo sin complicaciones. No obstante, advirtió que las pruebas obrantes en el expediente no acreditan la negativa recibida en dos (2) puestos de salud de la red hospitalaria de atención de la ESE Alejandro Próspero Reverend, tal como se alegó en el escrito de tutela. En efecto, el software de la entidad arroja que la tutelante no tiene un historial clínico en ninguno de sus puestos de salud. 9.2.- En segundo lugar, manifestó que en el expediente tampoco obran pruebas que demuestren que P.R.P.S. asistió al servicio médico en busca de un procedimiento encaminado a tratar las secuelas de la pérdida de su hijo. Por esto, la petición que busca que se desplieguen todas las actuaciones administrativas para tratar a la tutelante resulta abstracta. 9.3.- En tercer lugar, el Tribunal Administrativo del Magdalena estableció que no encuentra concordancia entre la configuración de un perjuicio irremediable y la intervención forzosa que la Superintendencia de Salud ejerció sobre la ESE Alejandro Próspero Reverend: si bien dicha intervención es cierta, no es menos cierto que P.R.P.S. se encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud (de hecho, está afiliada a la EPS Mutual Ser). 9.4.- En cuarto lugar, determinó que las pretensiones encaminadas a dejar sin

efectos las resoluciones por medio de las cuales se intervino administrativamente la ESE Alejandro Próspero Reverend y se prorrogó dicha intervención son improcedentes. Por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, toda vez que la naturaleza residual y subsidiaria de la acción impone al tutelante la carga razonable de acudir previamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solucionar sus conflictos con la administración. En tanto que el accionante no ha cumplido con dicha carga y tampoco demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la tutela resulta improcedente. 9.4.1.- Debido a la competencia del juez constitucional para determinar la legalidad de dichas resoluciones, que finalmente es lo que pretende el accionante, el Tribunal Administrativo del Magdalena indicó que es posible acudir al aparato judicial mediante otra acción contenciosa administrativa y solicitar como medida cautelar la suspensión de los actos administrativos en mención, pues esto evitaría la consumación de un posible daño irreparable.

F. Impugnación 10.- Como sustentación al recurso de impugnación, el señor Méndez Martínez manifestó lo siguiente: <<Por considerar que los derechos fundamentales de [P.R.P.S.] siguen siendo vulnerados, su condición no ha mejorado y la prestación de servicio en salud aún no se le ha brindado para mitigar las afectaciones a su salud física, psíquica y emocional, solicito muy respetuosamente a su señoría Ad

Quem, revocar el fallo de tutela de calenda tres (3) de junio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena – Despacho 01, y en su lugar, proceder a declarar el amparo de los derechos esbozados en la acción de tutela y por consiguiente, se acceda a las pretensiones de la misma.>>

II. CONSIDERACIONES 11.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Méndez Martínez como agente oficioso de P.R.P.S., toda vez que (i) en el expediente no se encuentran elementos probatorios que permitan acreditar la vulneración de los derechos fundamentales invocados y (ii) la solicitud no satisface el requisito de subsidiariedad. 12.- Tal como lo estableció el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia del 3 de junio de 2021, en el expediente no obra prueba –siquiera sumaria– que demuestre que a P.R.P.S. le fue negada la prestación urgente del servicio de salud en los puestos de Bastidas y María Eugenia, los cuales hacen parte de la red hospitalaria de la ESE Alejandro Próspero Reverend. 12.1.- Por una parte, los elementos probatorios que aportó el señor Méndez Martínez acreditan lo siguiente: (i) que P.R.P.S. se encontraba en estado de embarazo, (ii) que ingresó al programa de control prenatal de la Fundación Promagdalena IPS el 13 de marzo de 2021, (iii) que a las veintiún (21) semanas

de embarazo le fueron realizados diversos exámenes médicos en la Fundación Promagdalena IPS, (iv) que el 10 de marzo de 2021, con base en dichos exámenes, se concluyó que existía un <<bienestar fetal conservado>>, y (v) que el 19 de abril de 2021 la tutelante ingresó a la Clínica de la Mujer por un <<aborto espontáneo incompleto sin complicación>> y recibió el tratamiento correspondiente a su diagnóstico. 12.2.- Por otra parte, en el escrito de contestación que presentó la ESE Alejandro Próspero Reverend se evidencia que el software de gestión de historias clínicas – CNT Pacientes– no arrojó resultados al consultar los datos de la tutelante. Por ende, este elemento probatorio sugiere que P.R.P.S. no ha acudido para atención médica a los puestos de salud de la red hospitalaria en el último año. 12.3.- Así las cosas, la Sala no constata que P.R.P.S. hubiera asistido a los puestos de salud de la ESE Alejandro Próspero Reverend y que allí le fuera negada la prestación del servicio bajo el argumento de que no contaba con un contrato. Por lo tanto, no es posible para esta Sala amparar los derechos fundamentales que el accionante consideró vulnerados con motivo de una supuesta omisión, por cuanto dicha omisión no fue debidamente acreditada. Para la Sala no es claro (i) que haya existido un actuar omisivo por parte de la entidad ni (ii) que ese actuar hubiera afectado los derechos fundamentales de P.R.P.S. 12.4.- Adicionalmente, en el expediente tampoco obran pruebas que señalen que

P.R.P.S. haya necesitado o haya buscado un tratamiento médico encaminado a sobrepasar las secuelas de la pérdida de su hijo. Sin esta certeza, la Sala no puede satisfacer la pretensión que busca que la ESE Alejandro Próspero Reverend despliegue todas las gestiones técnicas o administrativas para tratar las secuelas que, según el señor Méndez Martínez, presenta P.R.P.S. 13.- Con respecto a las pretensiones encaminadas a dejar sin efectos la resolución No. 8293 del 03 de julio de 2020, la Sala aclara lo siguiente: el numeral 5° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estipula que la tutela es improcedente cuando la presunta vulneración de derechos fundamentales se originó en actos administrativos; sin embargo, cuando se acredita que las vías judiciales ordinarias no ofrecen una protección inmediata que logre evitar un perjuicio irremediable, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio. Para esto, resulta necesario que el perjuicio (i) sea inminente, pues la amenaza se va a concretar pronto, (ii) sea grave o el potencial menoscabo que ha de generar sea de gran intensidad, (iii), que las medidas que se requieren para conjurarlo sean urgentes y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que se restablezca el orden social justo (sentencia T-828 de 2014). 13.1.- Frente a la existencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace los derechos fundamentales de P.R.P.S., el accionante manifestó que si bien las autoridades accionadas ya le causaron un daño irreparable con la pérdida de su

hijo, la situación persiste <<en la medida en que mi cónyuge, mi familia y el suscrito seguimos siendo usuarios de la ESE Alejandro Próspero Reverend (…).>> Además, manifestó lo siguiente: <<(i) es inminente, porque la SUPERSALUD debe garantizar la continuidad de la prestación de los servicios a cargo del Hospital hoy intervenido. Como consecuencia, (ii) se requiere de medidas urgentes para que el perjuicio sea conjurado; (iii) la gran intensidad del daño material y menoscabo moral generados por la falta de continuidad, así como el acceso interrumpido a los servicios de salud constituyen un perjuicio grave al cual me enfrento.>> 13.2.- En este sentido, la Sala resalta que la jurisprudencia constitucional ha sido clara al establecer que la fundamentación del perjuicio irremediable debe basarse en la apreciación de hechos reales, no emanados de conjeturas o especulaciones (sentencia T-760 de 2008). En este caso, el señor Méndez Martínez se basó en apreciaciones subjetivas acerca de la deficiencia de los servicios que presta la ESE Alejandro Próspero Reverend y en la eventualidad de que los miembros de su familia necesiten acceder nuevamente a dicha entidad. Por lo tanto, la Sala no estima que la acción deba proceder como mecanismo transitorio, como quiera que el perjuicio no es cierto o inminente; esto es, los accionantes pueden soportar la carga razonable de hacer valer sus derechos y sus intereses a través de la vía judicial ordinaria. 13.3.- En este orden de ideas, bajo el entendido de que al juez constitucional no le

corresponde evaluar la validez y la legalidad de las decisiones que tome la Administración, la solicitud de amparo presentada por el señor Méndez Martínez resulta improcedente. Si quiere satisfacer sus pretensiones, el accionante debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante una acción ordinaria y, si busca evitar la configuración de un perjuicio irremediable, puede solicitar una medida cautelar encaminada a suspender la intervención forzosa de la ESE Alejandro Próspero Reverend. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia se primera instancia proferida el 3 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Magdalena (Despacho 01).

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS

Magistrado Magistrado