CE-47001-23-33-000-2021-00197-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CUANDO SU

OBJETO ES LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS /

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD

[L]a acción bajo estudio es improcedente. Resta por evidenciar si los solicitantes de amparo acreditaron la existencia de un prejuicio irremediable que deba ser atendido de inmediato por esta judicatura. Sin embargo, ello no es así. En efecto, en el plenario no obra material de convicción alguno que pruebe la configuración de tal tipo de perjuicio, en tanto inminente, urgente, grave e impostergable. Antes bien, los aspectos que los peticionarios ponen de presente, referentes a la violación de las disposiciones que rigen la planeación urbana en el distrito de Santa Marta, resultan ser materia de discusión en el que este juez, como se evidenció en el párrafo anterior, no puede entrar.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del doctor Guillermo Sánchez

Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-33-000-2021-00197-01(AC)

Actor: SAMUEL ALFREDO CABAS SÁNCHEZ Y CARLOS ALFONSO VARGAS

Demandado: JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE SANTA MARTA; DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA;

DISTRITO DE SANTA MARTA; NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA Y

DESARROLLO TERRITORIAL; PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN;

CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL MAGDALENA (CORPAMAG);

NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL;

CURADURÍA URBANA SEGUNDA DE SANTA MARTA; CONSTRUCTORA MMVR S.A.S.; Y EDIFICIO TAYRONA TOWERS La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora en contra del fallo de tutela del 8 de junio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de tutela y pretensiones

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co Samuel Alfredo Cabas Sánchez y Carlos Alfonso Vargas, en nombre propio, solicitaron1 el amparo de su derecho fundamental al debido proceso. Esa garantía la consideraron vulnerada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta. En su escrito, los actores pidieron ser notificados del auto del 25 de mayo de 2021. Con este se rechazó su demanda, que fue instaurada, en ejercicio de la acción popular2, contra las demás autoridades de la referencia. Así mismo, rogaron ser protegidos en sus derechos colectivos3, los cuales estimaron vulnerados por las entidades demandadas en sede popular. En su sentir, estos han sido desconocidos con la construcción del proyecto Tayrona Towers.

2. Hechos Los señores Cabas y Vargas promovieron acción popular contra las autoridades de la referencia. Ese proceso fue repartido al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta. Sin embargo, tal organismo rechazó su demanda, debido a que esta no fue subsanada a tiempo, luego de que se ordenara su respectiva corrección. Sobre ese particular reprocharon que el referido juzgado no los ha notificado del rechazo. A ello agregaron que los entes demandados en sede popular, a través del proyecto Tayrona Towers, siguen desconociendo la normatividad urbanística que rige en Santa Marta, con lo cual están afectando a la comunidad.

3. Argumentos de la solicitud de tutela Los solicitantes de amparo, primeramente, se refirieron a las disposiciones de orden procesal. Estas ordenan, arguyeron, que toda decisión adoptada por una autoridad judicial sea notificada a quienes actúen como parte o vinculados dentro de una determinada actuación. Luego, presentaron una transcripción in extenso de las normas urbanísticas que consideran violadas con motivo del proyecto Tayrona Towers, aún en obra. Al respecto, indicaron que la falta de observancia de esa preceptiva ha traído como consecuencia que la comunidad del barrio El Líbano esté siendo afectada.

4. Trámite de tutela e intervenciones 4.1. El despacho sustanciador de primera instancia admitió la solicitud de amparo por medio del auto4 del 24 de mayo de 2021. 4.2. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta informó5 que ya notificó el auto6 de interés de los actores. Luego, comentó que los accionantes no presentaron su demanda popular con el lleno de los requisitos

1 Ver, archivo con certificado FD4C98F684091236 CBD301C033434BFA 95718E56F5972062 70044AF890A62D42. 2 Identificada con el número único de radicación 47001-33-33-008-2021-00042-00. 3 En concreto, se refirieron a sus derechos a (i) gozar de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; y a que (ii) la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respeten las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. 4 Ver, archivo con certificado 583F3385125DA30F 705C874DFA2A0B01 8DE186011C181388 B0DE1BB7CFB571EE. 5 Ver, archivo con certificado 69201BDC6DEA6570 77DCAFBC34A2F2C7 69F5B13D21DA5D44 99E8689E7520E401. 6 Ver, archivo con certificado 3CDAF5BDBEA0B9F7 0935898E1B84C59A 67247A29FC951E5B F550CC4B559FB349. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co previstos en el artículo 18[7] de la Ley 472 de 1998[8], por lo cual la inadmitió. Después, rechazó esa demanda, pues los solicitantes no la corrigieron en términos9.

4.3. La Constructora MMVR S.A.S. estimó10 que los peticionarios no fueron claros en lo que atañe a los fundamentos que motivan su acción de tutela. A ello agregó que el presente trámite no procede para la protección de derechos colectivos. Para ello, la Constitución misma estableció la acción popular. 4.4. La Curaduría Urbana Segunda de Santa Marta aseveró11 que la licencia de construcción que ha permitido los avances de la obra Tayrona Towers fue expedida por la Curaduría Primera. De todos modos, afirmó que el control sobre el desarrollo de los proyectos está a cargo de las autoridades del orden municipal y no de las curadurías. Bajo ese entendido, estas no tienen potestad sancionatoria alguna. 4.5. El Departamento del Magdalena arguyó12 que no ha desconocido los derechos fundamentales de los actores, pues no ha recibido ningún requerimiento por parte de ellos en lo que concierne a la construcción del proyecto Tayrona Towers. 4.6. El Distrito de Santa Marta adujo13 que no tiene conocimiento sobre los hechos narrados por los actores, pues tratan sobre una acción popular que no le fue notificada. 4.7. El Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial se refirió a sus competencias y funciones. A partir de estas advirtió que las autoridades de Santa Marta son las que deben estar al tanto de que la obra Tayrona Towers cumpla con las previsiones de ley. Por último, esgrimió que los actores cuentan con los medios ordinarios para demandar el acto que concedió licencia de construcción a ese

proyecto. 4.8. La Procuraduría Regional del Magdalena puntualizó14 que, del memorial de amparo, no se desprende que esa dependencia haya vulnerado los derechos 7 “Artículo 18. Requisitos de la demanda o petición. Para promover una acción popular se presentará una demanda o petición con los siguientes requisitos: “a) La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado; “b) La indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición; “c) La enunciación de las pretensiones; “d) La indicación de la personas natural o jurídica, o la autoridad pública presuntamente responsable de la amenaza o del agravio, si fuere posible; “e) Las pruebas que pretenda hacer valer; “f) Las direcciones para notificaciones; “g) Nombre e identificación de quien ejerce la acción. “La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, si fuere conocido. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado”. 8 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 9 Ver, archivo con certificado 094E12C3571DAC15 24681C3ACF196ABA F0465F7055DF2836 1AC94BD0786A124F.

10 Ver, archivo con certificado 070463100C63ACCC 0F1F7F5C81191C75 256FF2505861A8D1 3536F69AD09EE20C. 11 Ver, archivo con certificado E1BCF41C6DDF4592 217EA2D03058DA7F 5418DF4A55A86188 F9D9E80CFB556700. 12 Ver, archivo con certificado 431712972BF743DE 2D0EBCCAFB205668 5FC924E305D5A3BA EA33F2E7EEA7DB60. 13 Ver, archivo con certificado A5DE932853B156B6 69232E237982BF92 5D4623D3B1AF09A5 5CE13A0CA4754B62. 14 Ver, archivo con certificado BBACF51F0F19FEB4 28E7FD1F9D5B42A0 F90AE9013CB35C92 B6AE8314A478DD31. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co fundamentales de los accionantes, por lo que solicitó ser desvinculada de esta acción. 4.9. Los demás entes accionados guardaron silencio aunque fueron notificados15. 4.10. Los actores, por medio de memorial16 del 28 de mayo de 2021, presentaron desistimiento parcial respecto de sus peticiones de tutela. En particular, indicaron que ya fueron notificados del auto que rechazó su demanda popular.

5. Sentencia de tutela de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante fallo17 del 8 de junio de

2021 (i) aceptó el desistimiento parcial presentado por la parte actora; y (ii) “rechazó por improcedente”18 la solicitud de protección elevada respecto de los derechos colectivos invocados por los actores. Sobre tal punto explicó que la acción de tutela no es el mecanismo pertinente para el efecto, pues, con ese fin, fue instituida la acción popular.

6. Impugnación La parte actora manifestó que19 la acción de tutela es el medio judicial preferente que la Constitución instituyó para la defensa de sus derechos. Por ello, en su criterio, el a quo no debió concluir la improcedencia de la acción. A ello agregó que la obra Tayrona Towers se destaca por su total desconocimiento de la norma urbanística de Santa Marta, lo cual no ha sido solucionado por las autoridades accionadas. En su criterio, los yerros de esos entes han permitido que un proyecto, casi que fraudulento, siga su curso. Esto, dijo, constituye un actuar irresponsable por parte de la administración.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32[20] del Decreto 2591 de 1991[21]. Dado lo anterior, corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, por el cual se resolvió en primera instancia la solicitud de amparo presentada por la parte actora. Así, en calidad de juez de segunda instancia, se debe estudiar el 15 Ver, archivo con certificado 568A81AC769FE7FA 86F9E5A0E4C2851E D2C7143DB607759B A69F98A3F97372D9.

16 Ver, archivo con certificado 434E03DA53959AD5 C71CB9DE4C163216 2990B45E6B14AE86 D810826D2F2CF69A. 17 Ver, archivo con certificado FD4C98F684091236 CBD301C033434BFA 95718E56F5972062 70044AF890A62D42. 18 Ver, p. 25 ibid. 19 Ver, archivo con certificado 9650FA6CD67D08A3 27558CC4EA1567E4 F94080DC5EE04E8E E41280E783011834. 20 “Artículo 32. Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. / “El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma [sic], cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión”. 21 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

4 www.consejodeestado.gov.co contenido de la impugnación, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo impugnado.

2. Procedibilidad de la acción 2.1. Los actores, en su escrito de tutela, advirtieron que el proyecto Tayrona Towers está desconociendo la norma urbanística que rige en el distrito de Santa Marta. De allí concluyeron que se están desconociendo varios derechos colectivos. En concreto invocaron aquellos relacionados con la moralidad administrativa, el respeto por el espacio público, el goce de un ambiente sano y la observancia de las disposiciones urbanísticas. Al respecto, adujeron que la vulneración de esos derechos ha venido afectando a la comunidad del barrio El

Líbano. El a quo identificó que la acción de tutela es improcedente cuando se trata de la defensa y protección de los derechos colectivos. Para ese fin, precisó, la Constitución creó la acción popular, dispuesta en el primer inciso del artículo 88 Superior22. Al momento de impugnar, los accionantes reclamaron que la acción de tutela es el mecanismo judicial que el constituyente estableció como primordial para la defensa de los derechos de las personas. Continuaron su reproche en el sentido de recalcar que el proyecto Tayrona Towers está causando serios perjuicios a la comunidad y que las autoridades administrativas accionadas no han emprendido actuación alguna para remediarlo. Por ello estimaron que la construcción de esa obra se ha permitido sin tener en cuenta graves anomalías que no han sido atendidas hasta el momento. 2.2. Revisado el escrito de tutela y cotejado con las piezas obrantes en el

plenario, la Subsección considera que asistió razón al a quo al acotar que la acción bajo examen carece de procedibilidad. En efecto, el artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la acción de tutela. Una de ellas es la prevista en el numeral 3.°. Según este, el amparo no procede “[c]uando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable”. En observancia de la preceptiva transcrita, tal como lo determinó el Tribunal Administrativo del Magdalena, la acción bajo estudio es improcedente. Resta por evidenciar si los solicitantes de amparo acreditaron la existencia de un prejuicio irremediable que deba ser atendido de inmediato por esta judicatura. Sin embargo, ello no es así. En efecto, en el plenario no obra material de convicción alguno que pruebe la configuración de tal tipo de perjuicio, en tanto inminente, urgente, grave 22 “Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

5 www.consejodeestado.gov.co e impostergable. Antes bien, los aspectos que los peticionarios ponen de presente, referentes a la violación de las disposiciones que rigen la planeación urbana en el distrito de Santa Marta, resultan ser materia de discusión en el que este juez, como se evidenció en el párrafo anterior, no puede entrar. En cumplimiento de la función pedagógica que le asiste al fallador de tutela es de afirmar que los actores no quedan desprotegidos frente a las situaciones que narran en su memorial de amparo. En efecto, pueden asesorarse de un abogado experto en acciones populares y derecho urbanístico, de tal manera que los pueda acompañar. El rechazo de la demanda que ellos instauraron, en ejercicio de la acción popular, no es un obstáculo para que, en el futuro, puedan radicar un nuevo libelo. Por supuesto, deben observar los requisitos que prescribe el ya citado artículo 18 de la Ley 472 de 1998. Así mismo, los interesados pueden acudir a una clínica de interés público que tenga sede en alguna universidad del país. Dichas clínicas incoan, entre otras, acciones populares y cuentan con asesores que pueden acompañar a los señores Cabas y Vargas en su propósito. Finalmente, aunque el a quo acertó al identificar la improcedencia de la acción, no adoptó su decisión conforme a una técnica adecuada. La Sala, en repetidas ocasiones23, ha precisado la diferencia entre declarar la improcedencia de la acción y rechazar la solicitud de amparo. La primera tiene que ver con el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 6.°[24] del

Decreto 2591 de 1991. La segunda, según el artículo 17[25] del citado estatuto, el rechazo es resultado de que la parte actora no corrija su petición en el término que el juez le concede en el auto que la previene para ese fin. Por lo anterior, el fallo impugnado no ha debido “rechazar por improcedente”26 la acción bajo examen sino declarar su improcedencia. De ese modo, en la parte resolutiva de esta sentencia se modificará el numeral respectivo.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 23 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 19 de junio de 2020, expediente número 2019-00245-01; 19 de agosto de 2020, expediente número 2020-00736-01; 31 de agosto de 2020, expediente número 2020-02405-01; y 5 de octubre de 2020; expediente número 2020-00277-01. 24 “Artículo 6.° Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. “2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

“3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. “4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. “5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. 25 “Artículo 17. Corrección de la solicitud. Si no pudiere determinarse el hecho o la razón que motiva la solicitud de tutela se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de tres días, los cuales deberán señalarse concretamente en la correspondiente providencia. Si no la corrigere, la solicitud podrá ser rechazada de plano”. 26 Ver nota de pie de página número Error: Reference source not found. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 8 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, el cual quedará así: PRIMERO. DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela presentada por Samuel Alfredo Cabas Sánchez y Carlos Alfonso Vargas en contra del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta; el Departamento del Magdalena; el Distrito

de Santa Marta; la Nación – Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial; la Procuraduría General de la Nación; la Corporación Autónoma Regional del Magdalena (Corpamag); la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional; la Curaduría Urbana Segunda de Santa Marta; la Constructora MMVR S.A.S.; y el Edificio Tayrona Towers.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00

NICOLÁS YEPES CORRALES

Magistrado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co