CE-47001-33-31-003-2010-00812-01(AC)-2011

DRAGADO Y CANALIZADO DE LA CIENAGA DE COTURE - Improcedencia de la tutela por existir otro medio de defensa judicial El objeto de la presente acción es la protección de los derechos fundamentales a la integridad del territorio, la integridad personal, la igualdad, la vida digna, el mínimo vital, el trabajo, la salud, la educación, la vivienda digna, la alimentación y subsistencia, la libertad económica y la libre empresa, que la Comunidad de Pescadores y Compradores Mayoristas de Pescado de la Comunidad de Bahía Honda, jurisdicción del municipio de Pedraza - Magdalenaconsidera vulnerados por el Municipio de Pedraza, el Concejo Municipal de Pedraza, Corpamag, Cormagdalena, la Gobernación del Magdalena, la Asamblea Departamental del Magdalena y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en cuanto no han ordenado el dragado de la Ciénaga de Cotoré, lo que afecta la actividad de pesca de la que derivan su subsistencia. En consecuencia, pide que se ordene a las entidades demandadas que procedan a realizar el dragado y canalización del caño de la Ciénaga de Cotoré, a la construcción de una compuerta en dicho caño y a la construcción de un muro de contención alrededor de toda la ciénaga. También pide la creación de un comité para preservar, restaurar, conservar, mantener y mejorar las propiedades naturales de la ciénaga. (…) La Sala observa que la inconformidad de la actora recae sobre la falta de dragado del caño de la Ciénaga de Cotoré y la falta de construcción de una compuerta y de un muro de

contención alrededor de esa ciénaga. Se trata de un conjunto de hechos y pretensiones que escapan a la esfera de competencia del juez de tutela, que, como se ha dicho, está primordialmente para velar por la protección de derechos fundamentales. Ahora bien, aunque la actora es una comunidad afrodescendiente, sujeto de especial protección constitucional, no es menos cierto que la violación flagrante y evidente o la amenaza de derechos fundamentales no se advierte en este caso, máxime si como lo dijo Corpamag el corregimiento de Bahía Honda se encuentra localizado en la “llanura de inundación” del río Magdalena y es natural que la ciénaga se afecte con el desbordamiento del mencionado río en épocas de lluvia, razón por la que las inundaciones se presentan así las condiciones hidráulicas del caño mejoren como consecuencia del dragado. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las pretensiones de la actora, pues existe una acción popular, tramitada por el juez natural del caso, cuyo procedimiento es igualmente sumario y está encaminada a proteger los derechos colectivos invocados en la presente tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá, diez (10) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 47001-33-31-003-2010-00812-01(AC)

Actor: COMUNIDAD DE PESCADORES Y COMPRADORES MAYORISTAS DE

PESCADO DE LA COMUNIDAD AFROCOLOMBIANA DE BAHIA

Demandado: MUNICIPIO DE PEDRAZA - MAGDALENA Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la Comunidad de Pescadores y Compradores Mayoristas de Pescado de la Comunidad Afrocolombiana de Bahía Honda - Magdalenacontra la sentencia del 3 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que rechazó por improcedente la acción de tutela formulada por la accionante.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones La actora pidió la protección de los derechos fundamentales a la integridad del territorio, la integridad personal, la igualdad, la vida digna, el mínimo vital, el trabajo, la salud, la educación, la vivienda digna, la alimentación y subsistencia, la libertad económica y la libre empresa, que considera vulnerados por el Municipio de Pedraza - Magdalena, el Concejo Municipal de Pedraza, Corpamag, Cormagdalena, la Gobernación del Magdalena, la Asamblea Departamental del

Magdalena y el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial.

La pretensión se formuló así: “SOLICITO se protejan los derechos fundamentales invocados en la presente acción de tutela como es (sic) el derecho a la INTEGRIDAD

DEL TERRITORIO, INTEGRIDAD PERSONAL, IGUALDAD, VIDA

DIGNA, MINIMO VITAL, TRABAJO, SALUD, EDUCACIÓN, VIVIENDA DIGNA, ALIMENTACIÓN Y SUBSISTENCIA, LIBERTAD ECONÓMICA Y LIBRE EMPRESA a los accionantes y a su respectivo núcleo familiar, en consecuencia ordénese a las entidades demandadas o a quien corresponda, lo siguiente:

1. Realizar una limpieza, dragado y canalización del Caño de la Ciénaga de Cotoré ubicada en el corregimiento de Bahía Honda

Municipio de Pedraza, Departamento del Magdalena.

2. Realizar una limpieza y dragado a los sitios donde la Ciénaga de Cotoré haya perdido la profundidad a causa de la sedimentación proveniente del río Magdalena.

3. Elaborar una COMPUERTA en el caño de la Ciénaga de Cotoré, de tal manera que permita el paso del agua a la Ciénaga y asimismo (sic) evite la entrada del agua cuando esta haya alcanzado el nivel adecuado para la navegación y la pesca.

4. La construcción de muros de contención alrededor de la ciénaga de Cotoré en el área que linda con el pueblo.

5. Elaborar y ejecutar proyectos, programas y políticas que garanticen a cada uno de los accionantes con su respectivo núcleo familiar la actividad pesquera sostenible.

6. Ordenar a las demandadas que conformen un Comité Interinstitucional en el Departamento del Magdalena, cuyo objeto sea el de preservar, restaurar, conservar, mantener y mejorar las propiedades naturales de las ciénagas pertenecientes al Departamento del Magdalena; el Comité debe estar conformado por el Alcalde del Municipio donde se encuentra ubicada la Ciénaga, un defensor del pueblo, la Procuradora Ambiental y Agraria, el Director de CORPAMAG o su delegado, el Director de CORMAGDALENA o su delegado, el Gobernador del Departamento del Magdalena o quien haga sus veces y un Representante de los pescadores de cada una de las ciénagas que hacen parte del departamento del Magdalena”.

B. Hechos De la narración de los hechos se advierten como relevantes los siguientes: -Informó la comunidad actora que el grupo de pescadores y compradores mayoristas de pescado, habitantes del corregimiento de Bahía Honda, jurisdicción del municipio de Pedraza - Magdalena, laboran a orillas de la Ciénaga de Cotoré y forman parte de la comunidad afrocolombiana que tienen asiento en las tierras baldías del sector rural, en terrenos aledaños a las riberas del río Magdalena. -Que mediante Resolución Nº 001 de septiembre 12 de 2008, el Alcalde de Pedraza-Magdalenalos reconoció como Consejo Comunitario de las Comunidades Negras. -Que la Ciénaga de Cotoré es la fuente económica y de subsistencia de los pescadores y compradores mayoristas de pescado, que derivan su sustento económico de la pesca. -Que la omisión de los accionados en el cumplimiento de las funciones ambientales legales y constitucionales ocasionó un daño ambiental a la Ciénaga de Cotoré, que les impide realizar la actividad de la pesca, de la que derivan su sustento, lo que vulnera los derechos fundamentales invocados en la presente acción de tutela.

C. Intervención de las autoridades demandadas - Departamento del Magdalena El representante judicial del Departamento del Magdalena señaló que el Gobernador del Magdalena no ha violado los derechos fundamentales esgrimidos por la parte actora, por lo que solicita exonerar a la entidad que representa de cualquier tipo de responsabilidad.

Explicó que las instituciones competentes para resolver los problemas descritos en la presente acción son Corpamag, como entidad encargada de realizar los

estudios de impacto ambiental en la zona afectada; Corpomagdalena, cuyo objetivo es ejecutar las acciones para el restablecimiento de los cauces originales de ríos, caños, quebradas, ciénagas, con el fin de minimizar los daños causados por el invierno y el Municipio de Pedraza, ente territorial que debe liderar, en cabeza del Alcalde, los procesos descritos anteriormente. Enfatizó que los niveles departamental y nacional actúan de manera complementaria y subsidiaria de los esfuerzos locales, máxime cuando la magnitud de las tareas supera las capacidades o cuando la situación trasciende de su ámbito.

• Asamblea Departamental del Magdalena El doctor Alex Antonio Velásquez Alzadora, Presidente de la Asamblea Departamental del Magdalena, indicó que, en el caso concreto, le corresponde al Gobernador del Magdalena diseñar los programas e implementar y ejecutar los planes para que la Asamblea Departamental los estudie y apruebe.

Indicó que esa Corporación no ha incidido en la problemática que se plantea en la presente acción de tutela y, en consecuencia, solicita que sea exonerada de toda responsabilidad. Advirtió que del escrito de tutela se observa que lo que está en juego son derechos colectivos, no susceptibles de amparo mediante la acción de tutela sino mediante la acción popular. - Corporación Autónoma Regional del Magdalena-CORPAMAGEl Director General de Corpamag presentó sus dudas frente a la certeza o no de los hechos expuestos en el escrito de tutela. Frente a la pretensión de limpieza y dragado de la Ciénaga de Cotoré, advirtió que

el corregimiento de Bahía Honda se encuentra localizado en la llanura de inundación del río Magdalena, por lo que es natural que la ciénaga se afecte con el desbordamiento del mencionado río en épocas de lluvia y, en consecuencia, los procesos de inundación se presentan así las condiciones hidráulicas mejoren a través de dragado. Manifestó que frente a la construcción de muros de contención, los mismos cumplen funciones de control de erosión, más no de control de inundaciones y, además, debido a la magnitud de la zona, no es viable económicamente la construcción de un dique como lo pretende la parte actora. Expresó que la acción de tutela no es procedente en el presente caso, pues el perjuicio alegado no se presenta como causa atribuible esa Corporación. Que el aludido perjuicio no es claro, pues la accionante se refiere primero a la imposibilidad de la actividad pesquera; después hace alusión a la problemática del río Magdalena por la falta del dragado y, finalmente, aduce el peligro de inundaciones pero no aclara la responsabilidad de esa Corporación. Por último, expresó que la demandante no aclara el nexo causal existente entre Corpamag y la situación que describe en el escrito de tutela, por lo que resulta improcedente la solicitud de amparo, por lo menos respecto de esa entidad. Trascribe jurisprudencia de la Corte Constitucional para respaldar su argumento. - Corporación Autónoma Regional de Río Grande de la MagdalenaCormagdalena El Director Ejecutivo de Cormagdalena se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y propuso que la misma fuera redireccionada por

parte del juez constitucional, debido a que la situación descrita corresponde al amparo de derechos colectivos cuya solución no es inmediata. - Alcaldía Municipal de Pedraza El apoderado especial del Municipio de Pedraza consideró que la presente acción de tutela resulta improcedente, ya que está fundamentada en meras hipótesis, pero no se presentan elementos de prueba que demuestren la grosera vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de la parte actora. - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial El apoderado del Ministerio de Ambiente, vivienda y desarrollo territorial pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, pues no existe la violación de los derechos fundamentales alegada por la comunidad demandante. Adujo que ese Ministerio cumple a diario con las políticas que debe diseñar en materia ambiental, agua potable y saneamiento básico y materia habitacional, entre otros, con sujeción a las normas constitucionales y legales que rigen cada uno de los temas y bajo los principios de la función administrativa.

D. Trámite previo La presente acción de tutela fue repartida al Tribunal Administrativo del Magdalena, que en auto del 14 de septiembre de 2010, la remitió a los Juzgados Administrativos de Santa Marta, por considerar que el asunto no era de competencia de esa Corporación Judicial.

El Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta, en sentencia del 30 de septiembre de 2010, amparó los derechos invocados y emitió una orden al Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, cartera ministerial que durante el trámite de la tutela no fue vinculada.

El fallo fue impugnado ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, que decidió dejar sin efecto la actuación surtida en primera instancia y vincular al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y, en aplicación del artículo 1º, numeral 1º del Decreto 1382 de 2000, avocó el conocimiento de la acción de tutela en primera instancia.

E. El fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Magdalena, en fallo de 3 de diciembre de 2010, rechazó por improcedente la acción de tutela.

Señaló que si bien la parte actora cita como vulnerados derechos de carácter fundamental, también lo es que de los hechos narrados y las pretensiones enunciadas, lo que se pretende es la protección de derechos colectivos, por cuanto la parte actora no indicó concretamente los derechos fundamentales que le fueron “individualmente” vulnerados, presupuesto suficiente para que no procediera la solicitud de tutela.

F. La impugnación La apoderada de la actora impugnó el fallo del 3 de diciembre de 2010. Manifestó que cuando está en peligro la subsistencia de sujetos de especial protección, como en el presente caso, el juez de tutela tiene que ser más flexible al examinar los requisitos de procedencia y el carácter subsidiario de la acción de tutela.

Agregó que, en este caso, la falta de dragado de la ciénaga de Cotoré afecta los derechos fundamentales de la comunidad afrocolombianas de Bahía, y no derechos colectivos. Que lo que sucede es que dicha violación proviene de un daño de índole ambiental.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, solo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que sea necesario para evitar un perjuicio irremediable, caso en el que procederá como mecanismo transitorio de protección. El objeto de la presente acción es la protección de los derechos fundamentales a la integridad del territorio, la integridad personal, la igualdad, la vida digna, el mínimo vital, el trabajo, la salud, la educación, la vivienda digna, la alimentación y subsistencia, la libertad económica y la libre empresa, que la Comunidad de Pescadores y Compradores Mayoristas de Pescado de la Comunidad de Bahía Honda, jurisdicción del municipio de Pedraza - Magdalenaconsidera vulnerados por el Municipio de Pedraza, el Concejo Municipal de Pedraza, Corpamag, Cormagdalena, la Gobernación del Magdalena, la Asamblea Departamental del Magdalena y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en cuanto no han ordenado el dragado de la Ciénaga de Cotoré, lo que afecta la actividad de pesca de la que derivan su subsistencia. En consecuencia, pide que se ordene a las entidades demandadas que procedan a realizar el dragado y canalización del caño de la Ciénaga de Cotoré, a la

construcción de una compuerta en dicho caño y a la construcción de un muro de contención alrededor de toda la ciénaga. También pide la creación de un comité para preservar, restaurar, conservar, mantener y mejorar las propiedades naturales de la ciénaga. En el fallo de primera instancia, el a quo rechazó por improcedente la tutela. Consideró que la comunidad accionante cuenta con otro medio de defensa para obtener la protección de los derechos que ahora invoca en sede de tutela. Advierte la Sala que se debe confirmar el fallo de primera instancia que rechazó la tutela por improcedente, pues, en el caso particular, se configuró una causal de las consagradas en el artículo 6, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, que establece:

“ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. (…)

2. (…)

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. (…) 5. (…)” En efecto, en el caso bajo análisis, la Sala observa que la inconformidad de la actora recae sobre la falta de dragado del caño de la Ciénaga de Cotoré y la falta de construcción de una compuerta y de un muro de contención alrededor de esa ciénaga. Se trata de un conjunto de hechos y pretensiones que escapan a la

esfera de competencia del juez de tutela, que, como se ha dicho, está primordialmente para velar por la protección de derechos fundamentales. Ahora bien, aunque la actora es una comunidad afrodescendiente, sujeto de especial protección constitucional, no es menos cierto que la violación flagrante y evidente o la amenaza de derechos fundamentales no se advierte en este caso, máxime si como lo dijo Corpamag el corregimiento de Bahía Honda se encuentra localizado en la “llanura de inundación” del río Magdalena y es natural que la ciénaga se afecte con el desbordamiento del mencionado río en épocas de lluvia, razón por la que las inundaciones se presentan así las condiciones hidráulicas del caño mejoren como consecuencia del dragado. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las pretensiones de la actora, pues existe una acción popular, tramitada por el juez natural del caso, cuyo procedimiento es igualmente sumario y está encaminada a proteger los derechos colectivos invocados en la presente tutela. La Sala reitera que esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. Por otra parte, la Sala no advierte que con la actuación de la entidad demandada se le cause un perjuicio irremediable a la comunidad actora, circunstancia que haría procedente la tutela aún ante la existencia de otro medio de defensa que la

demandante pueda ejercer. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado, en el sentido de que debió negarse por improcedente, porque la actora cuenta con otro medio de defensa para obtener la protección de los derechos invocados en sede de tutela, pues puede acudir a la acción popular, que sobra decir, resulta eficaz e idónea para el amparo de los derechos cuya protección se reclama y, además, no se probó el perjuicio irremediable que permita el amparo transitorio de los derechos, aún ante la existencia de la acción popular. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA CONFIRMASE el fallo impugnado, por las razones expuestas Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO

BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ

DE RODRIGUEZ