CE - 470012333000201800084011SENTENCIA20230918094800

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D. C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021)

Demandante: Alberto Mario Marín Perea Demandado: Contraloría General de la República Temas: Declaración de insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción / Desviación de poder / Prueba indiciaria

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Asunto

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de oc tubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de l Magdalena, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del de recho1, Alberto Mario Marín Perea presentó demanda en orden a que se declar ara la nulidad de la resolución ordinaria 81117 -000-02953 del 8 de septiembre de 2017, expedida por el contralor general de la República, por medio de la cual se declaró

nulidad de la resolución ordinaria 81117 -000-02953 del 8 de septiembre de 2017, expedida por el contralor general de la República, por medio de la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo que venía desempeñando dentro la planta de cargos de la entidad.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la autoridad demandada a (i) reintegrarlo sin solución de continuidad, en el cargo que ocupaba al momento de su desvinculación, est o es en de c ontralor provincial, u a otro equivalente de mayor categoría o jerarquía al que venía desempeñando , (ii) pagarle los salarios, prestaciones sociales, factores salariales y demás emolumentos laborales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación, hasta cuando se produzca su reintegro efectivo , (iii) reconocerle el daño causado en calidad de víctima, acorde con el inciso 1 del artículo 138 del CPACA, es to es que se eleven disculpas públicas y se enaltezca

1 Previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo En adelante CPACA.2

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea su labor en razón del agravio causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 , (iv) pagarle las cotizaciones y aportes en seguridad social que hubiese tenido que cubrir durante su cesación, y (v) pagar las costas y agencias en derecho.

artículo 16 de la Ley 446 de 1998 , (iv) pagarle las cotizaciones y aportes en seguridad social que hubiese tenido que cubrir durante su cesación, y (v) pagar las costas y agencias en derecho.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes:

• Alberto Mario Marín Perea prestó sus servicios en la Contraloría General de la República, en el cargo de contralor provincial en la Gerencia Departamental del Magdalena, grado 01, empleo de libre nombramiento y remoción, desde el 22 de febrero de 20172 y hasta el 8 de septiembre de 20173.

• Su desempeño en el cargo fue idóneo, eficiente, honesto y con los está ndares más altos de un servidor público, pues no recibió llamados de atención, anotaciones en su hoja de vida y tampoco se le iniciaron investigaciones disciplinarias.

• Pese a ello, e l 8 de septiembre de 2017, mediante resolución ordinaria 81117000-029534, el contralor general de la República declaró insubsisten te su nombramiento.

• El acto administrativo de insubsistencia -objeto de censura - se profirió como represalia y retaliación por parte del superior jerárquico al reprochar indirecta y tácitamente la decisión administrativa 299 del 25 de agosto de 2017 que dispuso el archivo de la indagación preliminar ANTP_IP -2017-00606, por no encontrar mérito para continuar con aquella.

• La decisión administrativa de archivo de la indagación preliminar -la cual de acuerdo con la demanda motivó el acto de insubsistencia - fue adoptada por la

encontrar mérito para continuar con aquella.

• La decisión administrativa de archivo de la indagación preliminar -la cual de acuerdo con la demanda motivó el acto de insubsistencia - fue adoptada por la «Gerencia Departamental del Magdalena» 5, cuerpo colegiado integrado por José Antonio Lafaurie Alberricci , en su calidad de contralor provincial y quien no participó en la toma de l a decisión, pues se declaró impedido para votar, y por quienes participaron y suscribieron la decisión Carlos Eduardo Cabas Rodgers, en su calidad de gerente departamental, y el actor, en su condición de contralor provincial -últimos dos funcionarios desvinculados-.

• La motivación del acto de insubsistencia fue la decisión administrativa antes mencionada -archivo de indagación preliminar -, porque, 4 días antes de la declaratoria de insubsistencia, Carlos Eduardo Cabas en su calidad de gerente

2 Acta de nombramiento y posesión del 2 de marzo de 2017 obrantes en páginas 21 y 22, respectivamente, del expediente digital cargado en índice 2 de Samai. 3 Constancia de tiempo de servicio a folio 111. 4 Página 120 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai. 5 Cuerpo colegiado decisorio integrado por el Gerente Departamental del Magdalena, en su condición de presidente y 2 contralores provinciales3

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea y miembro del cuerpo colegiado decisorio, recibió una llamada por parte del contralor delegado de Infraestructura Julián Polan ía, funcionario titular del área que configuró el hallazgo con presunta incidencia fiscal, y que derivó en la

y miembro del cuerpo colegiado decisorio, recibió una llamada por parte del contralor delegado de Infraestructura Julián Polan ía, funcionario titular del área que configuró el hallazgo con presunta incidencia fiscal, y que derivó en la indagación preliminar aludida, a través de la cual le manifestó la desaprobación de la decisión adoptada por la Gerencia Departamental y le advirtió que se lo haría saber al contralor general , además porque, Soraya Vargas Pulido, en su condición de contralora delegada para investigaciones de la Contraloría General de la República, solicitó el 8 de septiembre de 20176 -misma fecha del acto de retiro del actor - la supervisión del expediente de indagación preliminar con radicado ANT_IP -2017-00606, situación que nunca había ocurrido y finalmente, porque no se advirtió que la decisión se tomó en derecho y en atención a un antecedente administrativo de un hallazgo 7 anterior, en el que la presunta irregularidad objeto de estudio para proceder o no a la indagación preliminar había sido una observaci ón desvirtuada dentro de una auditoría realizada un año anterior desde el mismo proceso auditor. Por tales razones se evidencia el desacuerdo con la decisión de archivo de la indagación que deriv ó en la insubsistencia.

• Al momento de su desvinculación era el soporte económico de su familia y hogar conformada con su esposa Zugeria Gutierrez Daza, de 42 años de edad

(ama de casa) y sus menores hijas Lina y Carolina , de 17 y 13 años, que dependen económicamente de él, razón por la cual su retiro fue dispuesto en forma ilegal, ocasionándole perjuicios que deben ser indemnizados.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

dependen económicamente de él, razón por la cual su retiro fue dispuesto en forma ilegal, ocasionándole perjuicios que deben ser indemnizados.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 6 y 209 de la Constitución Política y 41 literal a) y parágrafo 2 de la Ley 909 de 2004 , así como el D ecreto Ley 268 de 2000, el Decreto 1083 de 2015 y la resolución orgánica 0055 de 2003 de la CGR.

En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos8:

El acto administrativo atacado se encuentra viciado de nulidad por desviación de poder, pues se ejercieron las atribuciones conferidas por la ley para fines ajenos al buen servicio , extralimitándose el nominador en el ejercicio de su facultad discrecional para la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción , puesto que, si bien dicho acto no requiere motivación debe enmarcarse dentro de

6 Página 83 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai 7 Ante la presunta incidencia fiscal por presuntos sobrecostos en el acarreo y transporte de materiales al interior del pr oyecto denominado vía de la prosperidad desvirtuada de conformidad con el Informe definitivo de auditoria GITVCFMi -REGALIAS No 58 de fecha noviembre de 2015 adelantado por la Contraloría Delegada Intersectorial de Regalías de la Contraloría General de la República, que en el ítem «HALLAZGOS No 2 D2. PROYECTO MEJORAMIENTO DE LA VIA

adelantado por la Contraloría Delegada Intersectorial de Regalías de la Contraloría General de la República, que en el ítem «HALLAZGOS No 2 D2. PROYECTO MEJORAMIENTO DE LA VIA SALAMINA (GUAIMARO)- REMOLINO-SITIO NUEVO (PALERMO) EN EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, dispuso ACARREO MATERIAL DE TERRAPLÉN» de acuerdo a la respuesta enviada por el ente, y que e l grupo auditor concluyó desvirtuar la observación. Informe a folios del 58 al 81 8 Páginas 6 al 10 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai.4

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea la razonabilidad y los postulados de la satisfacción del interés general y «por ende a partir de la observación de la decisión que mejor convenga a la comunidad» 9, desconociendo sus méritos académicos y profesionales y que se desempeñó en el empleo con lealtad, eficiencia y eficacia.

La desvinculación fue producto de la desaprobación y reproche del superior jerárquico como acto de retaliación y represalia por la decisión administrativ a adoptada por la Gerencia Departamental del Magdalen a en la que se decidió el archivo de la indagación preliminar ANTP_IP -2017-00606; por cuanto el acto de insubsistencia se profirió solo unos días después del archivo de la indagación preliminar, no hubo otra justificación para que solo se desvinculara de la entidad a los dos funcionarios que emitieron la decisión antes cuestionada y por el contrario,

insubsistencia se profirió solo unos días después del archivo de la indagación preliminar, no hubo otra justificación para que solo se desvinculara de la entidad a los dos funcionarios que emitieron la decisión antes cuestionada y por el contrario, el miembro que se declaró impedido para participar continuo en su cargo ; 4 días antes de la declaratoria d e insubsistencia de Carlos Eduardo Cabas en calidad de gerente y miembro de la Gerencia Departamental recibió una llamada del titular del área que present ó el hallazgo por presunta incidencia fiscal y le expres ó su desaprobación con la decisión de archivo y le advirtió de las consecuencias por dicha decisión, la contralora delegada para Investigaciones de la Contraloría General de la República dispuso la supervisión de la indagación preliminar con radicado ANT_IP-2017-00606 y se desconoció que la decisión d e archivo tuvo en cuenta un antecedente administrativo en el que la Contraloría Delegada de Infraestructura de la Contraloría General de la República , mediante auditoría realizada en el segundo semestre del 2016, elevó hallazgo con presunta incidencia fisc al por presuntos sobrecostos en el acarreo y transporte de materiales al interior del proyecto denominado vía de la prosperidad, por lo que esta presunta irregularidad había sido una observación desvirtuada dentro de una auditoría realizada un año anterior y que desde el mismo proceso auditor fue formulada, documento estaba directamente relacionado con la indagación preliminar archivada arriba, pues comparten el mismo hallazgo, lo que revalida la legalidad de la actuación de la Gerencia departamental del Ma gdalena y la observancia del antecedente administrativo.

Luego entonces, el acto de declaratoria de insubsistencia constituy ó una decisión

legalidad de la actuación de la Gerencia departamental del Ma gdalena y la observancia del antecedente administrativo.

Luego entonces, el acto de declaratoria de insubsistencia constituy ó una decisión arbitraria que se alej ó del buen servicio y por tanto en una desviación de poder y de las atribuciones del nominador para justificar la adopción de una actuación irregular.

1.2. Contestación de la demanda

La Contraloría General de la Rep ública se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación10:

La naturaleza del cargo de contralor provincial nivel directivo grado 01,

9 Consejo de Estado la sentencia de 20 de agosto de 2015. Rad. 250002323000201000254 -01, No. interno: 1847-2012. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 10 páginas 113 al 133 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai5

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea desempeñado por el demandante , es de libre nombramiento y remoción, y con fundamento en los artículos 125 de la Constitución Política y 1 del Decreto 3006 de 2011 que adicionó el Decreto 269 de 2000 se encuentra en el nivel directivo , por lo que se trataba de un empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y

remoción, en tanto no estaba inscrito en carrera, ni goza ba de periodo fijo y tampoco tenia a su favor algún fuero de estabilidad de carrera administrativa.

La declaración de insubsistencia procedía de la facultad discrecional del

remoción, en tanto no estaba inscrito en carrera, ni goza ba de periodo fijo y tampoco tenia a su favor algún fuero de estabilidad de carrera administrativa.

La declaración de insubsistencia procedía de la facultad discrecional del nominador, en cabeza del contralor general de la Rep ública, otorgada en el artículo 114 del Decreto 1950 de 1973 para retirar los empleados de confianza , como lo era el actor, por tal razón no se violó el derecho al debido proceso, ni se incurrió en la causal de desviación de poder.

No se puede alegar falsa motivación, por la expedición de un acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, porque dicho acto no requiere de motivación alguna, tal como lo dispone el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 ; no obstante, la jurisprudencia, para los cargos directivos de libre nombramiento y remoción , ha establecido como premisa que la solicitud de una renuncia sin coerción por p arte del nominador tampoco genera la nulidad del acto administrativo, al no configurarse la desviación de poder, por cuanto esta forma de desvinculación es de usual aplicación y es permitida por la ley, aunado a que el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometido a su permanente vigilancia y evaluación.

Si bien el desempeño laboral del actor fue eficiente y cumplió con los objetivos y planes de la entidad, ello no constituye, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado , una garantía del buen servicio y de ninguna manera confiere por sí mismo estabilidad laboral a un empleado de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, el nombramiento del actor obedeció al ejercicio de la facultad

Consejo de Estado , una garantía del buen servicio y de ninguna manera confiere por sí mismo estabilidad laboral a un empleado de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, el nombramiento del actor obedeció al ejercicio de la facultad discrecional del nominador , por tratarse de un funcionario de enter a confianza y, en consideración a que no se demostró el desmejoramiento del servicio , no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo acusado y por lo tanto no era procedente que se accediera al reconocimiento solicitado.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia del 21 de octubre de 2020 denegó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos11:

De acuerdo con las pruebas y las disposiciones que regulan el régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General de la Rep ública, el cargo

11 Páginas del 297 al 330 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai6

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea desempeñado por el actor se encuentra en el nivel directivo, cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, por lo que su nombramiento fue de carácter ordinario.

Para desvirtuar la presunción de legalidad del acto de insubsistencia del nombramiento, se recibieron los testimonios de José Antonio Lafaurie, Carlos Eduardo Cabas y Elvira Margarita de Luque, así como el interrogatorio del

ordinario.

Para desvirtuar la presunción de legalidad del acto de insubsistencia del nombramiento, se recibieron los testimonios de José Antonio Lafaurie, Carlos Eduardo Cabas y Elvira Margarita de Luque, así como el interrogatorio del demandante, de los cuales no se logró establecer el hecho o circunstancia que indicara que el acto de insubsistencia obedeció directamente a la decisión de archivo de la indagación preliminar y por tanto que t uviera la virtualidad de acreditar que se debió a un acto de represalia.

En relación con que se haya ordenado la supervisión de la actuación llevada a cabo por la Gerencia Departamental de conformidad con el artículo 33 de la resolución 5500 de 200 3 es una facultad legal cuyo ejercicio no implica que se tratara de una persecución o represalia, que no se a de uso común en la entidad como lo afirmó el testigo Carlos Cabas, no quiere decir en grado alguno que su ejercicio eventual genere una actuación revestida de capricho y mal intención.

Respecto de la llamada que se afirma recibió del testigo Carlos Cabas de parte del contralor delegado de infraestructura , Julián Polania, funcionario titular del área que configuró el hallazgo en la cual se desaprobaba radicalmente y exponía su votación de rechazo a la decisión de cierre de la indagación adoptada mediante Auto No. 299 del 25 de agosto de 2017, la prueba allegada fue la respuesta emitida por el director de activaciones y soporte de la Vicepresidencia de servicio al cliente de la empresa de telefonía celular TIGO, en la cual se observa que el móvil 3003085353 se encuentra correctamente activo y a nombre del actor,

emitida por el director de activaciones y soporte de la Vicepresidencia de servicio al cliente de la empresa de telefonía celular TIGO, en la cual se observa que el móvil 3003085353 se encuentra correctamente activo y a nombre del actor, además, allegó el detalle de llamadas del día 4 de septiembre de 2017, en la que se advierte que Carlos Cabas recibió una llamada del teléfono 3209641072 (Claro) en la fecha señalada, a las 8:59 con una duración de 614 segundos. No obstante, no se obtuvo conocimiento más allá de ese documento, si la línea claro pertenece o no a Juan Polonia por lo cual resultó imposible establecer la presunta comunicación entre los citados.

De igual sentido si bien se inició investigación disciplinaria contra el demandante por la plurimentada decisión de archivo de indagación, ello tampoco da lugar a que se infiera que el móvil de l acto de insubsistencia fue ra en represalia, en tanto, la Oficina de Control Disciplinario de la Contraloría General de la República actuó de oficio, y finalmente declaró la terminación del proceso disciplinario y or denó el archivo definitivo de la investigación disciplinaria, aduciendo que el debate suscitado entre la gerencia Departamental y la contralora delegada se había generado por la interpretación funcional de normas y pruebas y por tanto no tal discrepancia daba lugar a sanción disciplinaria.

Finalmente, de la carta suscrita por funcionarios de la Contraloría y los testimonios quedó claro el buen desempeño laboral del actor , sin embrago, ello no es7

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021)

Demandante: Alberto Mario Marín Perea

quedó claro el buen desempeño laboral del actor , sin embrago, ello no es7

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea determinante para que fuera inamovible de su cargo o para oto rgarle algún fuero de estabilidad, por cuanto es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente y con esa sola circunstancia no era posible concluir que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento hubiese desbordado la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional o que obedeciera a fines distintos del buen servicio, máxime cuando se trata de un cargo de confianza por parte del nominador, por lo cual se entiende que además del buen servicio, un factor determinante es la relación de confianza propia de este tipo de cargos.

1.4. El recurso de apelación

Alberto Mario Marín Perea interpuso recurso de apelación12 y lo sustentó así:

La sentencia proferida por el a quo no realizó un análisis juicioso del material probatorio obrante en el expediente, exactamente de los testimonios, en los que se da cuenta de que la entidad demandada incurrió en desviación de poder al expedir el acto administrativo y no se pronunci ó sobre los antecedentes o, específicamente, sobre los 10 indicios planteados para demostrar la conexidad e inmediatez como móviles ocultos de la expedición del acto cuestionado, lo que desconoció el principio de congruencia dispuesto en los artículos 280 y 281 Código General del Proceso y 187 del CPACA.

Al respecto, no se tuvieron en cuenta los 10 indicios de la desviación de poder en

desconoció el principio de congruencia dispuesto en los artículos 280 y 281 Código General del Proceso y 187 del CPACA.

Al respecto, no se tuvieron en cuenta los 10 indicios de la desviación de poder en el ejercicio de la potestad discrecional , premisas que no fueron ni siquiera examinadas por el a quo para soportar la tesis relacionada con que: «[l]a decisión de archivo que adoptó el actor motivó su declaratoria de insubsistencia, constituyéndose el ejercicio de la facultad discrecional en un ilegitimo mecanismo de represalia y retaliación de su superior al no compartir la decisión adoptada por su inferior ». L os indicios se plantearon en resumen así:

Vicio oculto núm. 1. Desnaturalización de la potestad nominadora discrecional, convertida en mecanismo de retaliación y represalia administrativa en contra del actor, puesto que, una vez se probó que entre la fecha de la decisión de archivo (indagación) que adoptó el actor y su desvinculación, transcurrieron menos de dos semanas, se demostraba el grado de conexión e inmediatez existente entre las dos decisiones, esto es entre la adopción de la decisión de archivo por parte del inferior, y la expedición por parte del superior del acto de su retiro del servicio, erigiéndose la intencionalidad con la que el contralor general de la República actuó y profirió el acto demandado. En este sentido entre la fecha del auto de ar chivo y la de emisión del acto de retiro, vale decir, entre el 25 de agosto (viernes) de 2017 y el 8 de septiembre de 2017 (viernes), tan solo transcurrieron 13 días, debiéndose precisar que esta no se dio antes, habida cuenta de que el actor se

y el 8 de septiembre de 2017 (viernes), tan solo transcurrieron 13 días, debiéndose precisar que esta no se dio antes, habida cuenta de que el actor se encontraba participando en los juegos deportivos de la entidad con sede en el municipio de Melgar entre el 27 de agosto al 1 de septiembre.

12 Archivo 3.1 denominado recurso de apelación Alberto Marín cargado en el índice 2 de samai8

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021)

Demandante: Alberto Mario Marín Perea

Vicio oculto núm. 2. Retiro simultáneo de los funcionarios que adoptaron el auto de archivo y su conexidad con dicha decisió n, comoquiera que el actor , al igual que su compañero de colegiada, Carlos Cabas Rogers, fueron declarados insubsistentes al mismo tiempo, esto es el 8 de septiembre de 2017; el primero es retirado a través de la resolución 81117 -000-02953 y el segundo med iante la resolución 81117 -000-02954, decisiones adoptadas de forma consecutiva e intencionadas, demostrándose que la insubsistencia e ra un claro acto de represalia infundado por parte de su superior por su desacuerdo con la decisión de archivo.

Vicio ocul to núm. 3. La efectiva continuidad y permanencia de José Lafaurie (contralor provincial) en el cargo, luego de proferido el auto de archivo , decisión, que solo fue adoptada por 2 de los 3 miembros que integraban la Gerencia Departamental del Magdalena, salvo por José Antonio Lafaurie Alberricci , y, claro está, que su permanecía se debió a que no participó de dicha decisión al

que solo fue adoptada por 2 de los 3 miembros que integraban la Gerencia Departamental del Magdalena, salvo por José Antonio Lafaurie Alberricci , y, claro está, que su permanecía se debió a que no participó de dicha decisión al encontrarse impedido, por lo que, no le fue reprobada su conducta, no le fue censurada su no participación, y por tanto, no fue retirado del servicio.

Vicio oculto núm. 4. Términos de la llamada telefónica del contralor delegado Julián Polonia –jefe superior– como prueba testimonial, en la que se indic ó que 4 días antes de la declaratoria de insubsistencia del demandante, su compañero de colegiada, vale decir, Carlos Cabas , recibió una llamada por parte del contralor delegado de Infraestructura Julián Polania, funcionario del nivel directivo, titular del área que configuró el hallazgo con presunta incidencia fiscal, y que derivó en la indagación preliminar aludida; a través de la cual le manifestó su inconformidad con la decisión y las consecuencias que acarrearía ; dicho que no fue desvirtuado por la entidad demandada, a la que le correspondía en aplicación del principio onus probandi controvertir lo afirmado, en tanto, si bien corresponde al interesado demostrar el supuesto de hecho de las normas que contienen el efecto jurídico que persigue , por la asimetría de las partes, en especial en asuntos laborales, resulta razonable que el juez redistribuya la carga probatoria, como consecuencia, en este caso la CGR debía desvirtuar, refutar o contradecir lo sostenido por el trabajador en su testimonio.

resulta razonable que el juez redistribuya la carga probatoria, como consecuencia, en este caso la CGR debía desvirtuar, refutar o contradecir lo sostenido por el trabajador en su testimonio.

Vicio oculto núm. 5. Atentado y coerción a la autonomía de la Gerencia Colegiada del Magdalen a en la toma de sus decisiones –FIN OCULTO -, dado que, la s gerencias departamentales, de conformidad con los artículos 26 y 28 de la Ley 1474 de 2011 y la resolución orgánica 6541 de 2012 expedida por la CGR, funcionan como cuerpos colegiados que gozan de plena autonomía y poder decisorio independiente del nivel central en la toma de decisiones que por ley le competen y que asumen con carácter desconcentrado, por lo tanto, no compartir una decisión de un subalterno no se erige en el objeto de ce nsura que justifique el retiro del servicio, lo contrario desconoce las competencias reconocidas por la institución y conlleva a una renuncia de las funciones de los subalternos para ejercer lo dictado por el superior.9

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021)

Demandante: Alberto Mario Marín Perea

Vicio oculto núm. 6 Desconocimiento de los mecan ismos de supervisión del control fiscal, en provecho del indebido ejercicio de la potestad discrecional (insubsistencia del actor) -fin oculto -, pese a que ni la Ley 1474 de 2011, ni la resolución orgánica 6541 de 2012, contienen forma alguna de cogobierno entre el nivel central -superior (nominador) - y el nivel desconcentrado -inferior ( gerencia

resolución orgánica 6541 de 2012, contienen forma alguna de cogobierno entre el nivel central -superior (nominador) - y el nivel desconcentrado -inferior ( gerencia departamental) se prevé la existencia de diferentes procedimientos de supervisión o invalidación de las decisiones del nivel desconcentrado y, pese a ello , al reci bir la desaprobación del superior al demandante se le sancionó con la declaratoria de insubsistencia.

Vicio oculto núm. 7. Retaliación en contra del actor a través del inicio oficioso del proceso disciplinario, con ocasión de la decisión de archivo que ad optó; y el posterior archivo disciplinario a su favor al no encontrar mérito que indujera la responsabilidad del actor en torno a la decisión de archivo , circunstancia que por sí sola, deja en evidencia el claro proceder de represalia.

Vicio oculto núm 8. Del desmejoramiento del servicio, en tal virtud los testimonios, en especial la testigo Elvira De Luque, en su calidad de coordinador jurídico de la Gerencia Colegiada del Magdalena, acreditó que una vez retirado del servicio el actor, el servicio fue amp liamente desmejorado, y que el rendimiento de la Gerencia Colegiada bajó, de conformidad con los indicadores de gestión que disminuyeron, el volumen de expedientes resueltos fue significativamente menor , adicionalmente, los testigos fueron enfáticos en señ alar diferentes motivos que acreditan el desmejoramiento del servicio en el ejercicio del control fiscal, entre otros, los efectos propios de la interinidad que afrontó la entidad luego de la salida del actor, conforme su direccionamiento estuvo a cargo de un funcionario en encargo con poca experiencia, y ello implicó la no continuidad de los

otros, los efectos propios de la interinidad que afrontó la entidad luego de la salida del actor, conforme su direccionamiento estuvo a cargo de un funcionario en encargo con poca experiencia, y ello implicó la no