CE - 470012333000201900104011AUTOQUERESUEL20221115153917

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2019-00104-01 (2763-2019) Demandante: Solangel Rafael Palmera Urina Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Apelación contra auto interlocutorio. Rechazo parcial de la demanda. Caducidad del medio de control. Ley 1437 de 2011. RECURSO DE APELACIÓN Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el numeral primero del auto del 8 de marzo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante el cual se rechazó parcialmente la demanda por caducidad. I. ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Solangel Rafael Palmera Urina, a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, con el propósito que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto resultado del silencio administrativo de la entidad demandada frente a la petición radicada el 16 de noviembre de 2017.Radicado: 47001-23-33-000-2019-00104-01 Número Interno: 2763-2019 Demandante: Solangel Rafael Palmera Urina

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Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó el reajuste de las cesantías definitivas teniendo en cuenta la prima de servicios como factor salarial para la liquidación, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947 y el Decreto 1045 de 1978. Los supuestos fácticos que sustentan las anteriores pretensiones son los siguientes: a) El señor Solangel Rafael Palmera Urina laboró como docente al servicio del departamento del Magdalena desde el 3 de abril de 1973 hasta el 21 de julio de 2014. b) Mediante Resolución núm. 0365 del 23 de abril de 2015, notificada el 29 de abril de 2016, le fueron reconocidas las cesantías definitivas bajo el régimen retroactivo. c) Refiere el demandante que para el momento de su retiro el departamento del Magdalena le había reconocido la prima de servicios de acuerdo con lo previsto en el Decreto Nacional 1545 de 2013. d) En el acto de liquidación de las cesantías definitivas no se incluyó la prima de servicios como factor salarial. e) El 22 de enero de 2018 presentó reclamación administrativa ante la entidad demandada para que realizara el ajuste y se incluyera la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas, asimismo solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria. f) A través de acto ficto que se generó el 22 de abril de 2018, se negó el reconocimiento del ajuste de la cesantía definitiva y elRadicado: 47001-23-33-000-2019-00104-01 Número Interno: 2763-2019 Demandante: Solangel Rafael Palmera Urina

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 reconocimiento de la sanción moratoria. 2. La providencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena a través de auto del 8 de marzo de 20191 resolvió: «1. Rechazar la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de la reliquidación o reajuste de las cesantías definitivas del señor Solangel Rafael Palmera Urina, por los motivos expuestos en esta providencia. 2. Admitir la demanda formulada bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el señor SOLANGEL RAFAEL PALMERA URINA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG, respecto de las demás pretensiones de la demanda. […]». Como fundamento de la decisión el Tribunal expresó lo siguiente: a) De acuerdo con las pruebas aportadas al expediente se evidenció que mediante Resolución 0365 del 23 de abril de 2015 expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena, se reconoció y pagó las cesantías definitivas a favor del señor Solangel Rafael Palmera Urina, decisión que fue le fue notificada el 29 de abril de 2015, renunciando al término de ejecutoria. b) La inconformidad del demandante radica en que no se le reconoció la prima de servicios como factor salarial para el reajuste de las cesantías definitivas, para lo cual debió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la Resolución núm. 0365 del 23 de abril de 2015, toda vez que contra esta solo procedía el recurso de reposición que no era obligatorio.

1 Fols. 34 a 38 del expediente.Radicado: 47001-23-33-000-2019-00104-01 Número Interno: 2763-2019 Demandante: Solangel Rafael Palmera Urina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4

c) A través de reclamación administrativa del 16 de noviembre de 2017 el señor Solangel Rafael Palmera Urina solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, el reconocimiento y pago de la prima de servicios como factor salarial para la reliquidación de las cesantías definitivas y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías con la inclusión de ese factor salarial. d) Si bien el demandante solicita la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró el 16 de noviembre de 2018, frente a la petición radicada el 16 de noviembre de 2017, mediante el cual la parte demandada negó el reconocimiento y pago del reajuste de las cesantías definitivas y la sanción moratoria, lo cierto es que una vez estudiada la demanda se advierte que lo realmente pretendido es la reliquidación de las cesantías definitivas reconocidas a través de la Resolución núm. 0365 del 23 de abril de 2015, acto administrativo respecto del cual debió solicitar la nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho dentro del término previsto en el en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, no obstante, la solicitud de conciliación como la demanda fueron presentadas fuera del mismo, esto es, el 7 de septiembre de 2018 y el 22 de febrero de 2019, respectivamente, razón por la cual operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la demanda frente a esta pretensión. e) Las demás pretensiones, esto es, el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios como factor de liquidación fueron presentadas dentro del término previsto en la ley, de tal manera que hay lugar a su admisión. 3. El recurso de apelación El señor Solangel Rafael Palmera Urina, por intermedio de suRadicado:

definitivas con la inclusión de la prima de servicios como factor de liquidación fueron presentadas dentro del término previsto en la ley, de tal manera que hay lugar a su admisión. 3. El recurso de apelación El señor Solangel Rafael Palmera Urina, por intermedio de suRadicado: 47001-23-33-000-2019-00104-01 Número Interno: 2763-2019 Demandante: Solangel Rafael Palmera Urina

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apoderada, presentó recurso de apelación2 contra el auto que rechazó por caducidad la pretensión de reliquidación o reajuste de las cesantías, con sustento en las siguientes razones: Indicó que los argumentos del Tribunal Administrativo del Magdalena no corresponden a la realidad pues, aunque la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena liquidó sus cesantías definitivas a través de la Resolución 0365 del 23 de abril de 2015, en dicho acto administrativo no se incluyó la prima de servicios prevista en el Decreto 1545 de 2013. En ese sentido, advirtió que dicho error solo fue enmendado hasta el año 2017, cuando mediante la circular núm. 18 del 4 de mayo de 2017, radicado 2017017526561, y el comunicado número 14 del 4 de octubre de 2017, la Gerente Operativa FOMAG informó a los Secretarios de Educación – Coordinadores de Prestaciones Económicas – Representantes del Ministerio de Educación ante las entidades que «[…] es viable para la liquidación de las cesantías de los docentes y directivos docentes oficiales se contemple como factor de liquidación la prima de servicios, haciendo énfasis en que se deberá contemplar dicho factor desde el momento de su causación, es decir que como quiera que la prima de servicios se creó en el año 2013 y serán beneficiarios de su reconocimiento y pago quienes hayan cumplido un año en la entidad, se concluye que el primer pago de la prima de servicios de que trata el Decreto 1545 de 2013 se realizará en julio de 2014. Así las cosas, se aplicará el concepto emitido por el Ministerio de Educación en el sentido de incluir la prima de servicios a los docentes y directivos docentes oficiales de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, de régimen retroactividad». De acuerdo con lo expuesto, aseguró que se debe acudir al principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, pues si bien es

la prima de servicios a los docentes y directivos docentes oficiales de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, de régimen retroactividad». De acuerdo con lo expuesto, aseguró que se debe acudir al principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, pues si bien es cierto, la Resolución núm. 0365 del 23 de abril de 2015 expedida por la Secretaría de Educación del departamento del 2 Fols. 43 a 53 del expediente.Radicado: 47001-23-33-000-2019-00104-01 Número Interno: 2763-2019 Demandante: Solangel Rafael Palmera Urina

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Magdalena se encuentra en firme, también lo es que no se está solicitando su nulidad, porque lo que se debate en el proceso es la legalidad de la actuación de la accionada en cuanto a la solicitud presentada el 16 de noviembre de 2017, que no trata de revivir términos como lo sostuvo el a quo, sino de exigir derechos que la autoridad competente aplicó tardíamente y modificó con posterioridad a la superación de los términos judiciales. Por último, precisó que «antes de iniciar el presente medio de control se realizó el trámite administrativo y prejudicial que está establecido en el C.P.A.C.A., como fue la presentación de la reclamación administrativa el día 16 de noviembre de 2017; posterior a ello, en ausencia de la respuesta a dicha reclamación, se configuró un acto administrativo ficto negativo el día 16 de febrero de 2018, ACTO QUE NO ESTÁ SUJETO A TÉRMINO DE CADUCIDAD para presentar la solicitud de conciliación extrajudicial el día 07 de septiembre de 2018 y la celebración de la audiencia de conciliación la cual tuvo lugar el día 07 de noviembre de 20188, se presentó la demanda en la oficina de apoyo judicial el día 22 de febrero de 2019. […]»3 II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Acorde con el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, el ponente es competente para emitir la presente providencia. 2. Problema jurídico Acorde con los planteamientos del recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar lo siguiente: Ø ¿Es procedente el rechazo parcial de la demanda respecto a la pretensión de reliquidación de las cesantías definitivas con 3 Fol. 52 del expediente.Radicado: 47001-23-33-000-2019-00104-01 Número Interno: 2763-2019 Demandante: Solangel Rafael Palmera Urina

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 la inclusión de la prima de servicios como factor salarial, por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? Al respecto y con el propósito de resolver el cuestionamiento formulado, se determinará si la reclamación administrativa presentada el 16 de noviembre de 2017, a través de la cual el demandante solicitó la reliquidación de las cesantías definitivas incluyendo la prima de servicios como factor salarial, tuvo la virtualidad de revivir el término de caducidad del medio de control, como lo estima el señor Palmera Urina. 3. Caso concreto De acuerdo con las razones que sustentaron el recurso de apelación y los argumentos que fundamentaron la providencia recurrida, este despacho evidencia que, conforme a los documentos allegados, se encuentra probado lo siguiente: a) El señor Solangel Rafael Palmera Urina laboró como docente al servicio del departamento del Magdalena desde el 3 de abril de 1973 hasta el 21 de julio de 2014. b) Mediante Resolución 0365 del 23 de abril de 20154, la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas al señor Solangel Rafael Palmera Urina por valor de $63.011.016, las cuales fueron liquidadas así: FACTOR VALOR Salario Básico $2.711.939 Sobresueldo $271.194.oo Prima de Vacaciones $120.747.oo Prima de Navidad $126.714.oo Salario base de liquidación $3.230.594.oo TOTAL DÍAS LIQUIDADOS $14.869 4 Fols. 27 a 29 del expediente.Radicado: 47001-23-33-000-2019-00104-01 Número Interno: 2763-2019 Demandante: Solangel Rafael Palmera Urina

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VALOR TOTAL CESANTIAS LIQUIDADAS $133.432.506.oo c) Este acto administrativo fue notificado al demandante el 29 de abril de 2015 y contra él no ejerció recurso alguno, ni fue demandado, quedando debidamente ejecutoriado. d) A través de comunicado núm. 014 de 4 de octubre de 20175, la gerente operativa del FOMAG, se dirigió a los secretarios de educación, coordinadores de prestaciones económicas, representantes del Ministerio de Educación ante las entidades, para tomar acciones respecto de la prima de servicios docentes en el régimen de retroactividad. e) El 16 de noviembre de 20176, el señor Solangel Rafael Palmera Urina, presentó solicitud ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que (i) se le reconociera y pagara la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas, y (ii) se le pagara la sanción moratoria por el no pago oportuno del factor salarial en mención en la liquidación de las cesantías definitivas. Congruente con estas pruebas, el despacho evidencia que a través de la Resolución 0365 del 23 de abril de 20157, la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas al señor Solangel Rafael Palmera Urina, sin la inclusión de la prima de servicios que el demandante aseguró devengaba al momento de su retiro. Es decir, con la notificación de este acto administrativo, el 29 de abril de 2015, el señor Solangel Rafael Palmera tuvo conocimiento 5 Fols. 30 a 32 del expediente. 6 Fols. 23 a 24 del expediente. 7 Fols. 27 a 29 del expediente.Radicado: 47001-23-33-000-2019-00104-01 Número Interno: 2763-2019 Demandante: Solangel Rafael

30 a 32 del expediente. 6 Fols. 23 a 24 del expediente. 7 Fols. 27 a 29 del expediente.Radicado: 47001-23-33-000-2019-00104-01 Número Interno: 2763-2019 Demandante: Solangel Rafael Palmera Urina

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de que en el reconocimiento de las cesantías no se incluyó la prima de servicios como factor de liquidación. Sin embargo, el demandante no ejerció recurso alguno y tampoco presentó demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa contra la citada resolución, permitiendo con su omisión que transcurriera el término de cuatro (4) meses establecido por el numeral 2, literal d) del artículo 164 del CPACA para el ejercicio oportuno del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por el contrario, lo que hizo fue presentar una solicitud ante la entidad demandada, el 16 de noviembre de 2017, para que se le reconociera la prima de servicios como factor de liquidación de las cesantías definitivas, petición respecto de la cual no hubo ningún pronunciamiento, configurándose el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo. Con la aludida reclamación, pretendió revivir la oportunidad para el ejercicio del medio de control contra la decisión que negó la inclusión de la prima de servicios en la liquidación de cesantías definitivas. Ahora bien, aunque la parte demandante afirma que la petición elevada ante la administración el 16 de noviembre de 2017 no tiene como fin atacar la resolución de reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas, sino aplicar el comunicado núm. 014 del 4 de octubre de 2017 expedido por la gerente operativa del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se ordenó tener como factor salarial la prima especial al momento de liquidar las cesantías definitivas de docentes oficiales, es claro para el despacho que pretendió revivir el término para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Este despacho considera que le asiste la razón al Tribunal Administrativo del Magdalena, pues claramente, de la lectura delRadicado: 47001-23-33-000-2019-00104-01 Número Interno: 2763-2019 Demandante:

y restablecimiento del derecho. Este despacho considera que le asiste la razón al Tribunal Administrativo del Magdalena, pues claramente, de la lectura delRadicado: 47001-23-33-000-2019-00104-01 Número Interno: 2763-2019 Demandante: Solangel Rafael Palmera Urina

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escrito de la demanda, se desprende que la pretensión de la parte demandante es la de realizar un reajuste o reliquidación de las cesantías definitivas, las cuales ya habían quedado en firme con la expedición de la resolución que las reconoció y liquidó, y ante la cual no se presentó una oposición o demanda que estudiara su legalidad. En ese orden de ideas, si bien las pretensiones están sustentadas en la existencia de la comunicación núm 014 de 4 de octubre de 20178, lo cierto es que ese acto administrativo no es otro diferente a una circular interna, en la cual no se modificó la situación jurídica de la hoy demandante; por el contrario, en dicha circular se indicó el proceder que a partir de la fecha tendría la entidad para la liquidación de cesantías definitivas en docentes y directivos docentes, y que dicha directriz no sería de aplicación retroactiva para quienes ya tienen la situación definida. Ese último es el caso particular del hoy demandante, pues con la expedición de la Resolución 0365 del 23 de abril de 2015 se le reconoció y liquidó las cesantías definitivas a su favor, y transcurrieron algo más de dos (2) años sin que presentara una oposición directa a tal acto administrativo, es decir, transcurrieron más de cuatro (4) meses y no acudió ante la jurisdicción para demandar la legalidad del acto o siquiera pedir el reajuste con la inclusión del factor salarial que consideraba tenía derecho. Al respecto, el artículo 164 del CPACA indica lo siguiente: «Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; 8 Fols. 30 a 32 del expediente.Radicado:

En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; 8 Fols. 30 a 32 del expediente.Radicado: 47001-23-33-000-2019-00104-01 Número Interno: 2763-2019 Demandante: Solangel Rafael Palmera Urina

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c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; e) Se solicite el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, siempre que este último no haya perdido fuerza ejecutoria; f) En los demás casos expresamente establecidos en la ley. 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […]» Destacado fuera del texto. Congruente con lo anterior y de cara a los documentos anexados al expediente, se evidencia que lo pretendido con la actuación del demandante es revivir una discusión con base en una comunicación interna dentro de un asunto en el que, como quedó demostrado, ya vencieron los términos para el oportuno ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior quiere decir que la reclamación radicada el 16 de noviembre de 2017 ni el acto ficto producto del silencio administrativo negativo frente a la misma no tienen la vocación de revivir los términos para ejercitar el medio de control, pues el acto que resolvió sobre las cesantías definitivas fue la Resolución núm. 0365 del 23 de abril de 2015 y contra este no se ejerció recurso alguno ni fue objeto de demanda de forma oportuna. En ese sentido, si bien es cierto que no opera la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento contra el acto ficto, es claro para la Sala que dicho acto no

abril de 2015 y contra este no se ejerció recurso alguno ni fue objeto de demanda de forma oportuna. En ese sentido, si bien es cierto que no opera la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento contra el acto ficto, es claro para la Sala que dicho acto no fue el que resolvió la situación particular del demandante respecto a la liquidación de sus cesantías definitivas, pues, en tal sentido se demostró que fue a través de la Resolución núm. 0365 del 23 de abril de 2015 que laRadicado: 47001-23-33-000-2019-00104-01 Número Interno: 2763-2019 Demandante: Solangel Rafael Palmera Urina

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entidad accionada liquidó la prestación y omitió la inclusión de la prima de servicios, decisión que fue notificada al demandante y que sin embargo no demandó dentro del término legal. Por consiguiente, si el demandante no estaba de acuerdo con la forma como se liquidaron sus cesantías debió presentar dentro del término legal el acto que las liquidó a fin de discutir si le asistía o no el derecho a la inclusión de la prima de servicios como factor salarial de liquidación de esa prestación social. En lo que se refiere al argumento presentado en el recurso de apelación relacionado con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, es necesario recordar que este corresponde al momento en el cual el juez debe dejar de lado los formalismos o rigores excesivos al aplicar la norma procesal para dar prioridad al derecho en discusión. A propósito, el despacho considera que el fenómeno de la caducidad no corresponde a un formalismo o ritualidad como lo señala la parte demandante, sino a un requisito indispensable para la procedibilidad del medio de control escogido por el demandante, y, por lo tanto, el juez que exija su cumplimiento no incurre en un exceso, por el contrario, se encuentra en el adecuado cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos por la ley para acceder a la jurisdicción. En consecuencia, de acuerdo con las razones expuestas, se confirmará el numeral primero de la providencia recurrida que rechazó parcialmente la demanda por caducidad frente a la pretensión de reliquidación o reajuste de las cesantías formulada por el señor Solangel Palmera Urina. Finalmente, es necesario resaltar que, en un caso anterior, de similares contornos al sub examine, la Subsección A de la SecciónRadicado: 47001233300020190010401

Número Interno: 27632019

Demandante: Solangel Rafael Palmera Urina

Número Interno: 27632019

Demandante: Solangel Rafael Palmera Urina

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Segunda de esta Corporación adoptó la misma posición 9 al evidenciar que también se había configurado la caducidad de la pretensión de reliquidación o reajuste de las cesantías definitivas pues esta prestación se había reconocido y liquidado en un acto administrativo anterior al demandado cuya legalidad no fu e discutida dentro del término legal para ello.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero del auto del 8 de marzo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena que rechazó parcialmente la demanda por caducidad frente a la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de la reliquidación o reajuste de las cesantías definitivas del señor Solangel Rafael Palmera Urina , con fundamento en las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

TERCERO. REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero de Estado

9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Auto del 14 de noviembre de 2019. Rad. núm.: 47001233300020190026401(4693 -19).