CE - 470012333000202100162021AUTOQUEPONEEAUTOQUER20220701105349

Demandante: Germán Alberto Sánchez Arregocés Demandado: Presidencia de la República y otro Radicación: 47001-2333-000-2021-00162-02

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., primero (1°) de julio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: DESACATO - ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicado: 47001-2333-000-2021-00162-02

Demandante: GERMÁN ALBERTO SÁNCHEZ ARREGOCÉS

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO

AUTO – ORDENA PONER EN CONOCIMEITNO NULIDAD SANEABLE

Sería del caso resolver las apelaciones interpuestas por la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Cultura contra la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto de 8 de junio de 2022, al señor presidente de la República , Iván Duque Márquez, y la señora ministra de Cultura, Angélica María Mayolo Obregón, por incumplir la orden contenida en la sentencia de sentencia de 1° de junio de 2021 proferida por dicha Corporación y confirmada por esta Sección el 24 de junio de 20 211. Sin embargo, se evidencia que los incidentados no fueron notificados en debida forma al trámite

sentencia de sentencia de 1° de junio de 2021 proferida por dicha Corporación y confirmada por esta Sección el 24 de junio de 20 211. Sin embargo, se evidencia que los incidentados no fueron notificados en debida forma al trámite como se explica:

I. ANTECEDENTES

1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 24 de junio de

20212, resolvió:

“[…] CONFIRMAR la sentencia de 1 de ju nio de 2021, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió a las pretensiones del presente medio de control y desvinculó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para lo cual se precisan las siguientes órdenes:

PRIMERO. NEGAR la desvinculación procesal de la Presidencia de la República, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. ORDENAR al Gobierno Nacional, que para el c aso se entiende integrado por el señor presidente de la República y el Ministerio de Cultura, a que den estricto cumplimiento al artículo 7 de la Ley 2058 del 2020. Para el efecto se

1 La sentencia fue notificada por medio de envío del estado electrónico que se realizó el 29 de junio de 2021 , (índices 8 y 9). Asimismo, fue objeto de solicitudes de aclaración , adición y corrección por parte de la Presidencia de la República, las cua les se despacharon desfavorablemente, por medio de auto de 15 de julio de 2021 (índice 12), el cual se notificó el

corrección por parte de la Presidencia de la República, las cua les se despacharon desfavorablemente, por medio de auto de 15 de julio de 2021 (índice 12), el cual se notificó el 19 de ese mes y año como consta en los índices 15 y 16 de SAMAI , radicado 47001233300020210016201 2 La sentencia fue notificada por medio de envío del estado electrónico que se realizó el 29 de junio de 2021, anotaciones 8 y 9 de SAMAI, radicado 47001233300020210016201.Demandante: Germán Alberto Sánchez Arregocés Demandado: Presidencia de la República y otro Radicación: 47001-2333-000-2021-00162-02

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otorgará el lapso de un (1) mes al Ministerio de Cultura, como líder técn ico y operativo de la mencionada ley, a fin de que adelante las actuaciones respectivas para que se conforme dentro de dicho término -si no se hubiere hecho - la Comisión Preparatoria, de acuerdo con lo indicado en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 2058 de 2 020. Una vez conformada dicha Comisión, se concederá el término de tres (3) meses al Gobierno Nacional a fin de que expida el decreto con el cual se adopte el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta con la inclusión de los proyectos que determine la Comisión Preparatoria con los recursos pertinentes, en atención a las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. […]”.

se adopte el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta con la inclusión de los proyectos que determine la Comisión Preparatoria con los recursos pertinentes, en atención a las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. […]”.

2. Con escrito radicado el 27 de mayo d e 202 2, el señor Germán Alberto Sánchez Arregocés solicitó que se diera cumplimiento a la decisión judicial y que se iniciara el respectivo incidente de desacato3.

3. El ponente de l Tribunal Administrativo del Magdalena , mediante auto de 27

de mayo de 2022, dispuso:

“1. DÉSELE traslado por el término de tres (03) días al Dr. IV ÁN DUQUE MÁRQUEZ o quien haga sus veces, en calidad de PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA y a la Dra. ANGELIA MARIA MAYO OBREGÓN (SIC), quien funge como MINISTRA DE CULTURA, del trámite de incidente de desacato p romovido por GERMÁN SANCHEZ ARREGOCÉS a fin de que se sirvan solicitar y aportar las pruebas que estimen pertinentes para acreditar el cumplimiento de lo ordenado en las providencias adiada primero (01) de junio del dos mil veintiuno (2021), proferida por este Tribunal, y veinticuatro (24) de junio de la anualidad retropróxima emitida por el Honorable Consejo de Estado.

2. Por Secretaría OFÍCIESE a los incidentados lo ordenado en el numeral precedente, adjuntándole copia del escrito contentivo del incidente.

3. Por Secretaría OFÍCIESE al Dr. IV ÁN DUQUE MÁRQUEZ o quien haga sus

2. Por Secretaría OFÍCIESE a los incidentados lo ordenado en el numeral precedente, adjuntándole copia del escrito contentivo del incidente.

3. Por Secretaría OFÍCIESE al Dr. IV ÁN DUQUE MÁRQUEZ o quien haga sus veces, en calidad de PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA y a la Dra. ANGELIA MARIA MAYO OBREGÓN (SIC), quien funge como MINISTRA DE CULTURA a fin de que en el término de cuarenta y ocho (48) horas co ntadas a partir de la notificación de esta providencia se sirvan a conminar, si aún no lo hubiere efectuado, a los funcionarios encargados a que den cumplimiento a lo dispuesto en la providencia objeto del presente trámite de desacato”.4

Según la documental del expediente remitido digitalmente , la referida providencia se notificó , por parte de la Secretaría de l Tribunal, a las sigu ientes direcciones electrónicas5:

notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co dextercuello42@hotmail.com gealsar@hotmail.com

3 Documento .pdf “ED_002INCIDENTE(.pdf) NroActua 2” índice 2 de S AMAI. radicado 47001233300020210016202. 4 Documento .pdf “ED_003APERTURA(.pdf) NroActua 2” índice 2 de S AMAI. radicado 47001233300020210016202. 5 Según consta en los documentos .pdf “ED_004NOTIFICACION(.pdf) NroAc tua 2” y “ED_005NOTIFICACION(.pdf) NroAc tua 2” índice 2 de S AMAI, radicado 47001233300020210016202.Demandante: Germán Alberto Sánchez Arregocés Demandado: Presidencia de la República y otro

“ED_005NOTIFICACION(.pdf) NroAc tua 2” índice 2 de S AMAI, radicado 47001233300020210016202.Demandante: Germán Alberto Sánchez Arregocés Demandado: Presidencia de la República y otro Radicación: 47001-2333-000-2021-00162-02

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notificaciones@mincultura.gov.co servicioalciudadano@mincultura.gov.co procjudadm155@procuraduria.gov.co procjudadm43@procuraduria.gov.co procesosnacionales@defensajuridica.gov.co gealsar123@gmail.com procuraduria52@gmail.com procuraduria155@gmail.com procuraduria43@gmail.com evebrath@gmail.com marianorumbo@gmail.com

4. La Sala de decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena , en auto de 8

de junio de 2022, resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRESE que el Doctor IV ÁN DUQUE MÁRQUEZ en su calidad de Presidente de la República y la Doctora ANG ÉLICA MAR ÍA MAYOLO OBREGÓN en su calidad de Ministra de Cultura incurrieron en desacato en razón del incumplimiento de la orden judicial contenida en el proveído adiado primero (01) de junio de dos mil veintiuno (2021), proferido por este Tribunal y confirmado mediante sentencia de fecha veinticuatro (24) de junio del hogaño emitida por el Honorable Consejo de Estado; y en consecuencia, se les impone a los citados

mediante sentencia de fecha veinticuatro (24) de junio del hogaño emitida por el Honorable Consejo de Estado; y en consecuencia, se les impone a los citados funcionarios multa equivalente al valor de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes conmutables con arresto domiciliario de dos (02) días de arresto, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

SEGUNDO: CONSÚLTESE con el superior, en el efecto suspensivo, en caso de no ser apelada la presente providencia. Con tal propósito, por la Secretaría de la Corporación envíese el expediente al Honorable Consejo de Estado.

TERCERO: DENEGAR las demás súplicas de la solicitud de interés, en atención a las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.”.

La anterior decisión se notificó a las siguientes direcciones electrónicas6 :

dextercuello42@hotmail.com procjudadm155@procuraduria.gov.co procjudadm43@procuraduria.gov.co notificaciones@mincultura.gov.co nballen@mincultura.gov.co gealsar@hotmail.com procesosnacionales@defensajuridica.gov.co gealsar123@gmail.com procuraduria52@gmail.com procuraduria155@gmail.com procuraduria43@gmail.com

6 Según consta en el documento .pdf “ED_009NOTIFICACION(.pdf) NroActua 2” índice 2 de SAMAI, que corresponde al expediente digital remitido por la Secretaría del Tribunal del Magdalena, radicado 47001233300020210016202.Demandante: Germán Alberto Sánchez Arregocés Demandado: Presidencia de la República y otro Radicación: 47001-2333-000-2021-00162-02

Magdalena, radicado 47001233300020210016202.Demandante: Germán Alberto Sánchez Arregocés Demandado: Presidencia de la República y otro Radicación: 47001-2333-000-2021-00162-02

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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5. El Ministerio de Cultura y el procurador 52 Judicial II para la Conciliación Administrativa apelaron el auto de 8 de junio de 2022, razón por la cual el ponente del Tribunal en auto de 24 del mismo mes y año concedió los recursos.

II. CONSIDERACIONES

1. De la nulidad por indebida notificación del auto que dio apertura al incidente de desacato

El artículo 133 ejusdem señala que el proceso es nulo en todo o en parte cuando:

“[…] Artículo 133. Causales de nulidad.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación de l auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuer do con la ley debió ser citado […]”.

De acuerdo con lo anterior, cuando el juez observe la existencia de una causal de nulidad de carácter sanea ble en el proceso, debe ponerla en conocimiento

o a cualquier otra persona o entidad que de acuer do con la ley debió ser citado […]”.

De acuerdo con lo anterior, cuando el juez observe la existencia de una causal de nulidad de carácter sanea ble en el proceso, debe ponerla en conocimiento de la parte afectada, en aplicación de los artículos 136 7 y 137 del Código General del Proceso para que: (a) alegue la nulidad si a bien lo tiene; (b) se pronuncie sobre el caso sin alegar la nulidad o, (c) g uarde silencio. En estos dos últimos eventos, la nulidad se entiende saneada.

En caso contrario, esto es, c uando el interesado expresamente manifiesta que no sanea la nulidad o alega su existencia, el juez debe decretarla.

2. Caso concreto

Este despacho encuentra per tinente adelantar las gestiones necesarias para notificar en debida forma al presidente de la República , Iván Duque Márquez, y

7 Código General del Proceso. Artículo 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos:

1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.

2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada.

3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue de ntro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa.

4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se viol ó el derecho de defensa.

Parágrafo. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del s uperior, revivir un

4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se viol ó el derecho de defensa.

Parágrafo. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del s uperior, revivir un proceso legalmente co ncluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables”Demandante: Germán Alberto Sánchez Arregocés Demandado: Presidencia de la República y otro Radicación: 47001-2333-000-2021-00162-02

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la ministra de Cultura, Angélica María Mayolo Obregón, porque la providencia por medio de la cual se inició el trámite incidental y la que impuso sanción por desacato, como se indicó en los antecedentes, fue enviada al correo institucional de las entidades por parte de la Secretaría del Tribunal, pese a que el ponente del Tribunal en el auto de 27 de mayo de 2022 ordenó oficiarlos de manera personal.

Por tanto, debido a que el desacato, a difere ncia del trámite de cumplimiento, persigue el obedecimiento del fallo , mediante un juicio de responsabilidad subjetiva respecto del funcionario encargado de acatar la orden judicial, previo a la imposición de cualquier sanción , es menester efectuar la notificación personal, en respeto a su derecho al debido proceso y de defensa.

Al respecto, la Sección Quinta ha señalado que:

“El incidente de desacato tiene una naturaleza sancionatoria, siendo necesario

personal, en respeto a su derecho al debido proceso y de defensa.

Al respecto, la Sección Quinta ha señalado que:

“El incidente de desacato tiene una naturaleza sancionatoria, siendo necesario que, el funcionario previamente identificado e individualizado sea notificado personalmente, tanto del auto de apertura como de aquel que le impone la correspondiente sanción, pues de esta m anera, ese derecho al debido proceso se efectiviza a efectos de garantizar la participación del incidentado en defensa de sus intereses.”8.

Sobre la nulidad en el trámite incidental cuando no se notifica en debida forma al presunto responsable, esta Corporación, a manera de ejemplo, en materia de incidente de desacato en la acción de tutela que se asemeja al de cumplimiento o populares, ha indicado9:

“[…] dentro de los proceso s de tutela que adelantan los jueces de la República, es perfectame nte válida la notificación por correo electr ónico que se haga a través de los correos generales de las entidades (mail de notificaciones judiciales) o, como en el presente, al indicado en el certificado de existencia y representación legal de la personas j urídicas que expiden las Cámaras de Comercio, pero lo mismo no se puede predicar dentro del trámite de l incidente de desacato , pues frente al este punto, de forma reiterada esta Sección de Consejo de Estado ha explicado 10 que para que la notificación por correo electrónico tenga validez dentro de dic ha actuación, aquélla se debe

8 Providencia del 4 d e abril del 2 019 dentro del expediente no. 11023001 -23-33-000-201700410-02 M.P. Rocío Araújo Oñate , entre otras , como providencia del 12 de marzo del 2020 dentro del expediente no. 25000-23-41-000-2019-00174-02. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 20 de noviembre de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-02664-01, M P. María Adriana Marín. Asimismo, puede consultarse Sección Quinta del Consejo de Estado auto de 5 de octubre de 2018 , radica do 08001-23-31-000-2009-00878-04, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio y auto de 7 de mayo de 2021, radicado 47001-23-33-000-2017-00320-03, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 10 Original de la cita: “Sobre el tema se pueden consultar las siguientes providencias, de esta Sala de Decisión: Abril 12 de 2018. Consulta de Desacato No. 76001 -23-33-000-2016-0160901; actor: Álvaro Felipe Aristizábal Bravo; C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Marzo 15 de 2018. Tutela No. 11001-03-15-000-2018-00465-00; accionante: Fernando Pineda Solarte; C.

P. Alberto Yepes Barreiro. Enero 25 de 2018 . Tutela No. 11001-03-15-000-2017-03281-00; actor: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional (Alberto José Mejía Ferrer o); C. P. Lucy

P. Alberto Yepes Barreiro. Enero 25 de 2018 . Tutela No. 11001-03-15-000-2017-03281-00; actor: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional (Alberto José Mejía Ferrer o); C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Mayo 25 de 2017 . Tutela No. 11001 -03-15-000-2017-0103700; demandante: Mauro Rodrigo Plata Cerón; C. P. Alberto Yepes Barreiro”.Demandante: Germán Alberto Sánchez Arregocés Demandado: Presidencia de la República y otro Radicación: 47001-2333-000-2021-00162-02

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hacer al correo electrónico personal institucional, privado o de forma presencial del servidor público o particular a quien se le adelanta tal jui cio de responsabilidad objeto, esto es, la verificación material del cumplimient o del mandato dado por el juez, y subjetivo, frente al pre sunto incumplimiento de una orden constitucional […]”.

Así las cosas, como el incidente de desacato es un instrumento correccional de creación legal mediante el cual se estudia la responsabilidad subjetiva de la autoridad que debía cumplir l a orden de la sentencia, es decir, es de carácter personal, no se adelanta respecto de las entidades, entiéndase, persona jurídica de derecho público, sino del funcionario , por lo que es necesario garantizar su notif icación personal a través del correo electrónico personal institucional o privado.

Por tanto, ante la ausencia de manifestaciones de los funcionarios vinculados y

jurídica de derecho público, sino del funcionario , por lo que es necesario garantizar su notif icación personal a través del correo electrónico personal institucional o privado.

Por tanto, ante la ausencia de manifestaciones de los funcionarios vinculados y sancionados en el trámite y con el fin de no desconocer garantías inherentes al debido proceso y al derecho de defensa, como naturalmente lo es la debida notificación al responsable de acatar el fallo , no hay lugar a omitir poner en conocimiento del señor presidente de la República, Iván Duque Márquez, y la ministra de Cultur a, Angélica María Mayolo Obregón , para que intervenga n, aleguen la nulidad, alleguen las pruebas que pretendan hacer valer o adelanten lo que consideren pertinente, con el fin de que tenga n la oportunidad de ejercer en debida forma el derecho de defensa que les asiste.

Lo anterior adquiere aún mayor relevancia en asuntos como el presente en los cuales se impuso multa y arresto en su contra porque claramente se sancionó a autoridades que no fueron notificad as en debida forma del procedimien to de desacato, como lo ha indicado esta Corporación , y en el cual result aron afectados, lo que indefectiblemente puede devenir en la vulneración de su derecho a la defensa.

Así las cosas, de conformidad con el artículo 137 del CGP 11 se ordenará a la Secretaría General que ponga e n conocimiento del señor presidente de la República, Iván Duque Márquez, y la ministra de Cultur a, Angélica María Mayolo Obregón , la presente providencia , así como las dem ás emitidas en el proceso por el Tribunal Administrativo de Magdalena, advirtiendo la nulidad que

República, Iván Duque Márquez, y la ministra de Cultur a, Angélica María Mayolo Obregón , la presente providencia , así como las dem ás emitidas en el proceso por el Tribunal Administrativo de Magdalena, advirtiendo la nulidad que podría padecer el presente trámite constitucional , para que en el término improrrogable de tres (3) días, cont ados a partir de l a notificac ión de est e proveído, adelanten la actuación que considere n pertinente, advirtiéndoles que en caso de guardar silencio la nulidad quedará saneada y se procederá a resolver el fondo del asunto.

Al efecto , la Secre taría General puede acudir a ubicar la información para contactar a los referidos fu ncionarios y poderlos notificar en debida forma del

11 Aplicable por remisión de los artículos 30 de la Ley 393 de 1997 y 306 del CPACA.Demandante: Germán Alberto Sánchez Arregocés Demandado: Presidencia de la República y otro Radicación: 47001-2333-000-2021-00162-02

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presente asunto a través del SIGEP12 de la página Web de la función pública https://www.funcionpublica.gov.co/web/sigep2, los directorios de las páginas web de las entidades 13 e incluso a la información que repose en su poder y los mecanismos que emplea para garantizar la debida notificación en estos trámites14.

En mérito de lo expuesto, y en uso de s us facultades constitucionales y legales, este despacho.

mecanismos que emplea para garantizar la debida notificación en estos trámites14.

En mérito de lo expuesto, y en uso de s us facultades constitucionales y legales, este despacho.

III. RESUELVE:

PRIMERO. ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que ponga en conocimiento del señor presidente de la República, Iván Duque Márquez, y la señora ministra de Cultura, Angélica María Mayolo, la existencia del presente incidente de desacato, las providencias dictadas por el Tribunal y est e auto , según los medios electrónicos idóneos y efectivos que considere adecuados para su debida notificación personal , de acu erdo con lo indicado en est e proveído.

Lo anterior, para que en el término improrrogable de tres (3) días, contados a partir de la notificación de est a providencia, adelante n la actuación que consideren pertinente, advirtiéndoles que en caso de guardar silencio la nulidad quedará saneada y se procederá a resolver el presente incidente.

SEGUNDO: MANTENER el expedie nte en Secretaría General hasta que se adelante la actuación ordenada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firmado electrónicamente)

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Login

12 La normativa que regula el Sistema de Información y Gestión del Empleo Público - SIGEP, se encuentra contenida en el Título 17 del Decreto 1083 de 2015.

12 La normativa que regula el Sistema de Información y Gestión del Empleo Público - SIGEP, se encuentra contenida en el Título 17 del Decreto 1083 de 2015. 13https://www.mincultura.gov.co/ministerio/quienes-somos/directorio-principal/Paginas/default.aspx En la página web de la función pública, en la hoja de vida del presidente de la República se indica el siguiente correo electrónico personal institucional ivanduque@presidencia.gov.co 14 En similar sentido puede consultarse auto de 5 de noviembre de 2020, radicado 05001-23-33000-2019-00854-02, MP Rocío Araújo Oñate y auto de 23 de julio de 2021, radicado 25000-2341-000-2015-01461-02, MP. Luis Alberto Álvarez Parra, entre otros.