CE - 470012333000202200034011SENTENCIA20220609152630

Radicado: 47001-23-33-000-2022-00034-01

Demandante: MIGUEL ANTONIO MARTÍNEZ OLANO

Demandado: JORGE BERNAL CONDE

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL

Radicación No.: 47001-23-33-000-2022-00034-01

Demandante: MIGUEL ANTONIO MARTÍNEZ OLANO

Demandado: JORGE BERNAL CONDE - GERENTE ENCARGADO DE LA

ESE HOSPITAL SAN CRISTÓBAL DE CIÉNAGA.

Tema: Designación del gerente o director de una Empresa Social del Estado del nivel territorial.

SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora , contra la sentencia de 9 de marzo de 2022, por medio de la cual , el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda tendiente a obtener la nulidad del acto mediante el cual se encargó a l señor Jorge Bernal Conde, como gerente de la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139

de la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del CPACA, el señor Miguel Antonio Martínez Olano formuló demanda1 con las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Que es NULO EL DECRETO 113 DE FECHA 12 DE ABRIL DE 2021, POR MEDIO DEL CUAL SE EFECTUA (sic) UN ENCARGO DEL SEÑOR JORGE BERNAL CONDE EN LA ESE SAN CRISTOBAL (sic) DE CIENAGA (sic)

SEGUNDA: Que una vez ANULADO el nombramiento se nombre a la señora SUSANA HINCAPIE (sic) FERNANDEZ (sic) C.C. 1047340501, quien cumple con los requisitos para ser gerente y se encuentra vinculada a la E.S.E.

TERCERA: Que se hagan las demás declaraciones relacionadas con este tipo de procesos electorales dada la condición de público.”

1 El libelo se radicó el 10 de mayo de 2021.Radicado: 47001-23-33-000-2022-00034-01

Demandante: MIGUEL ANTONIO MARTÍNEZ OLANO

Demandado: JORGE BERNAL CONDE

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Hechos

Los fundamentos fácticos fueron los siguientes:

El gobernador del Magdalena profirió el Decreto No. 113 del 12 de abril de 2021, a

www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Hechos

Los fundamentos fácticos fueron los siguientes:

El gobernador del Magdalena profirió el Decreto No. 113 del 12 de abril de 2021, a través del cual, encargó al señor Jorge Bernal Conde, quien estaba vinculado como asesor del despacho de dicho mandatario, para desempeñar el empleo de gerente de la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga , sin separarse de las funciones del cargo del cual es titular.

Mediante oficio de fecha 27 de abril de 2021, la Oficina de Talento Humano de la referida ESE le informó al actor que una vez revisadas las hojas de vida que reposaban en dicha dependencia, se verificó que la persona que cumple con el perfil para ocupar el cargo de gerente de la entidad, es la señora Susana Hincapié Fernández, quien actualmente funge como subgerente científico de la institución y cuya denominación es de libre nombramiento y remoción.

En la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga , se encuentra vacante el cargo de gerente, por renuncia aceptada al titular “y mientras se hace el concurso debe ser suplida mediante “encargo”. Ese encargo que es una figura administrativa, que se utiliza para designar transitoriamente a un empleado de la misma entidad (ESE), bien sea de carrera o de libre nombramiento y remoción, mientras culmina el respectivo proceso de concurso de méritos no se cumplió y se encargó a un asesor de la Planta del Despacho del Gobernador” (sic para toda la cita).

En la multicitada ESE se cuenta con la señora Emma Cecilia Peñate Aragón , en

de la Planta del Despacho del Gobernador” (sic para toda la cita).

En la multicitada ESE se cuenta con la señora Emma Cecilia Peñate Aragón , en calidad de jefe de la Oficina de Talento Humano, quien fue certificada para ocupar el cargo de gerente de la entidad, por lo que , el encargo de una persona que no conoce cómo funciona la ESE , desconoc e el principio de eficacia y continuidad eficiente del servicio.

En este orden, considera que en la institución sí existían empleados que reunían los requisitos para desempeñar el cargo de gerente , razón por la cual “no se podía hacer una designación externa transitoria o temporal, mientras culmina el proceso de selección”.

El “encargo interinstitucional”, no está contemplado dentro del ordenamiento legal.

1.3. Normas violadas y concepto de violación.

El demandante invocó los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, 2.2.5.4.7. del Decreto No. 1083 de 2015, 137 y 139 del CPACA, 20 de la Ley 1797 de 2016 y 1° del Decreto No. 1412 de 2015.Radicado: 47001-23-33-000-2022-00034-01

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El concepto de violación lo estructura en tres grandes cargos, a saber , el acto acusado está viciado por : i) infracción de las normas en que debería fundarse; ii)

www.consejodeestado.gov.co 3 El concepto de violación lo estructura en tres grandes cargos, a saber , el acto acusado está viciado por : i) infracción de las normas en que debería fundarse; ii) desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió y iii) expedición irregular.

Sobre la primera censura referente a la infracción de las normas en que debía fundarse el acto indicó que la figura del encargo se encuentra establecida en el artículo 2.2.5.4.7. del Decreto No. 1083 de 2015, el cual dispone que los empleados públicos podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales fueron nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. Al respecto, manifestó que dicha norma “en ningún lugar otorga facultades al Gobernador para hacer un encargo interinstitucional pues el señor JORGE BERNAL CONDE hace parte de la Planta de la Gobernación del magdalena (sic) y no de la Planta de personal de la E.S.E.” y que este último, es decir, el encargo interinstitucional, no se encuentra contemplad o dentro de nuestro ordenamiento legal.

Agregó que, en el presente caso, el primer mandatario no tuvo en cuenta que, en la Empresa Social del Estado Hospital San Cristóbal de Ciénaga , se enc uentra vinculada la señora Susana Hincapié Fernández, quien actualmente ostenta el cargo de subgerente científico y cumple con el perfil para ocupar el cargo de gerente de la entidad.

Respecto de la segunda censura relativa a la desviación de las atribuciones propias

cargo de subgerente científico y cumple con el perfil para ocupar el cargo de gerente de la entidad.

Respecto de la segunda censura relativa a la desviación de las atribuciones propias de quien profirió el acto la parte actora aseveró que “el Gobernador del Magdalena no tenía competencia para realizar encargos interinstitucionales dado que fundamenta su encargo en el ARTÍCULO 2.2.5.4.7 del DECRETO 1083 DE 2015, el cual habla de los encargos pero no faculta al Gobernador para encargar a un funcionario de la planta de la Gobernación como gerente de la ESE SAN CRISTOBAL (sic) DE CIENAGA (sic) ”.

Finalmente, en cuanto a la tercera censura consistente en la expedición irregular, el demandante aseguró que el acto a través del cual se encargó al demandado como gerente de la E SE Hospital San Cristóbal de Ciénaga , ni siquiera tiene una fundamentación constitucional o legal que permita realizar el encargo interinstitucional.

1.4. Actuaciones procesales

1.4.1. Esta demanda fue presentada 2 inicialmente ante l os Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Santa Marta, correspondiéndole su conocimiento al Juez Noveno (9), el cual profirió auto de fecha 13 de mayo de 2021,

2 El 10 de mayo de 2021 , según consta en el Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Historial de actuaciones. Anotación 3.Radicado: 47001-23-33-000-2022-00034-01

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actuaciones. Anotación 3.Radicado: 47001-23-33-000-2022-00034-01

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 en el que resolvió admitir el libelo3 y negar la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

1.4.2. El 8 de julio del 2021, se llevó a cabo la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, en la que se saneó el proceso, se fijó el litigio y se decretaron los medios probatorios solicitados por las partes. El 29 del mismo mes y año se celebró la audiencia de pruebas, se ordenó presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público emitir concepto.

1.4.3. Cumplido lo anterior, el Juzgado Noveno (9) Administrativo del Circuito de Santa Marta dictó sentencia de 13 de septiembre de 2021, en la cual resolvió:

PRIMERO: NO DECLARAR PROBADO los cargos de nulidad del acto administrativo viciado por infracción de las normas en que debía fundarse, acto administrativo viciado por desviación de las atribuciones propias de quien las profirió y acto administrativo viciado por expedición irregular contra el decreto 113 del 9 de abril de 2021 mediante el cual se encargó al Doctor Jorge Bernal Conde como

Gerente de la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga.

SEGUNDO: ADVERTIR que el encargo del doctor JORGE BERNAL CONDE, como

abril de 2021 mediante el cual se encargó al Doctor Jorge Bernal Conde como Gerente de la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga.

SEGUNDO: ADVERTIR que el encargo del doctor JORGE BERNAL CONDE, como gerente de ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga, será por el término de 3 meses.

TERCERO: INSTAR a la junta directiva de la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga para que proceda si aún no lo ha hecho, a proferir la resolución de convocatoria para el concurso de méritos y proveer el cargo de Gerente de La ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga, de acuerdo a los lineamientos establecidos en el Decreto 800 de 2008 y la ley 1797 de 2016.

1.4.4. Inconforme con lo decidido en dicha providencia, el apoderado judicial del departamento del Magdalena formuló recurso de apelación, con los siguientes argumentos:

Frente a lo dispuesto en el numeral segundo, esto es, la advertencia consistente en que el encargo del señor Jorge Bernal Conde como gerente de la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga será por el término de tres (3) meses, adujo que, a partir del 27 de junio de 2019, se amplió el término del encargo , por lo que , dicha orden vulnera el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, el cual dispone que, en caso de vacancia definitiva, el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

En cuanto al numeral tercero, relacionado con la solicitud a la junta directiva de la ESE de proferir la resolución de convocatoria para adelantar el concurso de méritos y proveer el cargo de gerente, manifestó que el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, modificó el mecanismo de elección de los gerent es de las ESE consagrado en las

3 El señor Jorge Bernal Conde fue vinculado al proceso, como consta en el auto admisorio de la demanda y contestó el libelo mediante escrito enviado por correo electrónico el 3 de junio de 2021, según se observa en el Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Historial de actuaciones. Anotación 3.Radicado: 47001-23-33-000-2022-00034-01

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, las cuales sí establecían un concurso de méritos para tal propósito. Sin embargo, el legislador del 2016, dispuso que dichos empleados públicos serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo y evaluación de las competencias que señale el DAFP.

En consecuencia, solicitó revocar los numerales segundo y tercero del fallo emitido

previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo y evaluación de las competencias que señale el DAFP.

En consecuencia, solicitó revocar los numerales segundo y tercero del fallo emitido el 13 de septiembre de 2021, por el Juzgado Noveno (9) Administrativo del Circuito de Santa Marta.

La alzada fue concedida a través de auto del 5 de octubre de 2021 ante el Tribunal Administrativo del Magdalena; corporación judicial que, mediante proveído del 20 de octubre de 202 1, admitió el mecanismo de defensa incoado y ordenó correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión.

1.4.5. Con posterioridad, la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo del Magdalena advirtió que el Juzgado Noveno (9) Administrativo del Circuito de Santa Marta carecía de competencia para tramitar el proceso en primera instancia, toda vez que, la demanda había sido radicada el 10 de mayo de 2021, fecha para la cual el numeral 9 del artículo 155 del CPA CA4, antes de la modificación introducida por el artículo 30 de la Ley 2080 de 2021, disponía que los juzgados administrativos conocían, en dicha instancia, “De la nulidad de los actos de elección, distintos de los de voto popular, que no tengan asignada otra competencia y de actos de nombramiento efectuados por autoridades del orden municipal, en municipios con menos de setenta mil (70.000) habitantes que no sean capital de departamento” y, en el presente caso, el municipio de Ciénaga, donde se encuentra ubicada la ESE Hospital San Cristóbal, contaba para el año 2021 con un total de 126.245 habitantes.

en el presente caso, el municipio de Ciénaga, donde se encuentra ubicada la ESE Hospital San Cristóbal, contaba para el año 2021 con un total de 126.245 habitantes.

En este orden, consideró que, en virtud de lo establecido en el numeral 9 del artículo 152 del CPACA5, previa modificación realizada por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, a los tribunales administrativos les correspondía conocer, en primera instancia, de “la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento ”, como ocurre con el acto de nombramiento acusado, pues se trata de un empleado público del nivel directivo de una ESE ubicada en un municipio que cuenta con más de setenta mil (70.000) habitantes.

En consecuencia, el a quo dictó auto de fecha 1° de febrero de 2022, mediante el cual resolvió: i) declarar, por el factor funcional, la falta de competencia del Juzgado Noveno (9) Administrativo del Circuito de Santa Marta, para conocer del proceso y

4 Norma que enlista ba los asuntos de competencia de los juzgados administrativos en primera instancia. 5 Disposición que señala ba los casos que conocían en primera instancia los tribunales administrativos.Radicado: 47001-23-33-000-2022-00034-01

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Demandante: MIGUEL ANTONIO MARTÍNEZ OLANO

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 ii) declarar la nulidad de lo actuado, a partir de la sentencia de 13 de septiembre de 2021, inclusive, proferida por dicho operador judicial, dejando a salvo las actuaciones anteriores a la mencionada providencia, de conformidad con lo señalado en el artículo 138 del CGP.

1.4.6. Ejecutoriada esta decisión, el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia de primera instancia de fecha 9 de marzo de 2022 , que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral incoada por el señor Miguel Antonio Martínez Olano, tendiente a obtener la nulidad del acto a través del cual se encargó a Jorge Bernal Conde, como gerente de la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga.

1.4.7. Contra esta decisión, la parte actora formuló recurso de apelación 6, el cual fue concedido por el a quo ante esta Corporación, mediante auto del 7 de abril de 2021.

1.5. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda , mediante sentencia de 9 de marzo de 2022, con los siguientes argumentos:

Empezó por recordar que, a través de la Ley 10 de 1990, se reorganizó el Sistema Nacional de Salud y en el artículo 10 se dispuso que, en los niveles seccionales y locales, el sistema de salud se regirá por las normas científico-administrativas que

Nacional de Salud y en el artículo 10 se dispuso que, en los niveles seccionales y locales, el sistema de salud se regirá por las normas científico-administrativas que dicte el Ministerio de Salud y ser á dirigido por el funcionario, que autónomamente determine el órgano competente de la entidad territorial respectiva, quien ser á designado por el correspondiente jefe de la administración.

Con la Ley 100 de 1993, se estableció que el representante de la Empresa Social del Estado sería designado por el jefe de la entidad territorial de terna que le presentara la junta directiva para un período mínimo de tres (3) años prorrogables (art.192).

Con posterioridad, se profirió l a Ley 1122 de 20077, que en su artículo 28 elevó el periodo del gerente de la ESE a cuatro (4) años y dispuso que el mismo sería institucional, permitiendo la reelección de aquel por una sola vez. Adicionalmente, estableció que la conformación de la terna por parte de la junta directiva se debía hacer previo proceso de selección o concurso de méritos, para que luego el jefe de la entidad territorial efectuara el respectivo nombramiento, presuponiendo con esta última fase, cierto margen de discrecionalidad en cuanto a la terna.

6 La sentencia de primera instancia del 9 de marzo de 2022, fue notificada el 23 de marzo siguiente y recurrida en apelación por la parte actora, mediante escrito enviado por correo electrónico en la misma fecha, es decir, dentro del término de que trata el artículo 292 del CPACA . 7 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposicionesRadicado: 47001-23-33-000-2022-00034-01

7 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposicionesRadicado: 47001-23-33-000-2022-00034-01

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Luego, el legislador profirió la Ley 1438 de 2011 , a través de la cual reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en el artículo 72 8 recogió lo que en punto a la meritocracia explicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-181/10. Esta disposición fue trasladada al artículo 12 del Decreto 2993 de 2011 que , a su vez, modificó el artículo 4 del Decreto No. 800 de 2008, reglamentario del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.

En el año 2016, el Congreso de la República abordó nuevamente el estudio de la designación de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado y expidió la Ley 17979, la cual, en el artículo 20 dispuso que serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años por el gobernador o el alcalde en el nivel territorial y por el presidente de la República en el nivel nacional , previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Precisado lo anterior, el tribunal de instancia se refirió a la figura del encargo, como una situación administrativa y una forma transitoria de proveer empleos, en virtud

Administrativo de la Función Pública.

Precisado lo anterior, el tribunal de instancia se refirió a la figura del encargo, como una situación administrativa y una forma transitoria de proveer empleos, en virtud de la cual se designa temporalmente a un empleado para asumir total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

Respecto del encargo en empleos de libre nombramiento y remoción, e l Decreto No. 1083 de 2015 10, en su artículo 2.2.5.5.43, m odificado por el artículo 1° del Decreto No. 648 de 2017 dispuso que, en caso de vacancia temporal o definitiva , podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño y cuando se trate de vacancia temporal, el encargo se efectuará durante el término de esta. Ahora, si es vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

Este mismo Decreto, en su artículo 2.2.5.5.45 consagró, en cabeza del presidente de la República el encargo interinstitucional, el cual se presenta cuando designa temporalmente a un empleado en otra entidad de la Rama Ejecutiva, para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante del cual él sea el nominador, por falta temporal o definitiva de su titular, precisando que dicho encargo puede recaer en un empleado de carrera o de libre nombramiento y remoción que cumpla con los requisitos para el desempeño del cargo.

nominador, por falta temporal o definitiva de su titular, precisando que dicho encargo puede recaer en un empleado de carrera o de libre nombramiento y remoción que cumpla con los requisitos para el desempeño del cargo.

8 La Junta Directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje 9 Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones. 10 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.Radicado: 47001-23-33-000-2022-00034-01

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Demandado: JORGE BERNAL CONDE

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Posteriormente, se expidió la Ley 1960 de 201911, que en su artículo 1° dispuso que el término del encargo fuera de tres (3) meses prorrogable por tres (3) meses más, al cabo de los cuales el cargo debe ser provisto en forma definitiva, figura que, en tratándose de servidores públicos de libre nombramiento y remoción, puede entregarse a un empleado público de la misma naturaleza o a u no de carrera administrativa. Esta norma no impone que solo sea a este último y la condición es cumplir con el perfil y requisitos para su desempeño.

Al descender al caso concreto, el a quo precisó que la censura recae sobre la

administrativa. Esta norma no impone que solo sea a este último y la condición es cumplir con el perfil y requisitos para su desempeño.

Al descender al caso concreto, el a quo precisó que la censura recae sobre la designación del gerente encargado de la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga, efectuada por el gobernador del departamento del Magdalena, contenida en el Decreto No. 113 de 12 de abril de 2021. Al respecto, indicó que el gobernador, como jefe de la administración seccional y en el marco del empleo público, tiene la atribución no solo de nombrar y remover a los servidores públicos que la ley determine, en forma definitiva, sino que también puede aprovisionarlos de manera temporal, mediante uno de los movimientos de personal permitidos, como ocurre con el encargo.

En seguida, se refirió específicamente al encargo interinstitucional previsto en el artículo 2.2.5.5.45 del Decreto No. 1083 de 2015, en el sentido de indicar que dicha figura está consagrada para el presidente de la República, sin embargo, considera que no solo este servidor público puede realizar esta designación, pues, atendiendo al efecto útil de la norma e interpretando que se trata de movimientos de personal en todos los niveles de la administr ación pública, significa que por tratarse del jefe de la administración, también sea admisible que los gobernadores y alcaldes cuenten con la autorización legal para ejecutar tal movimiento cuando así lo estimen, esto es, aquellos funcionarios del nivel te rritorial pueden hacerlo siempre que en ambas entidades, sean nominadores.

Sostuvo que, al revisar el contenido del acto acusado, observó que en el mismo se

estimen, esto es, aquellos funcionarios del nivel te rritorial pueden hacerlo siempre que en ambas entidades, sean nominadores.

Sostuvo que, al revisar el contenido del acto acusado, observó que en el mismo se expresaron varios aspectos fácticos como el hecho de que el titular del cargo de gerente de la ESE San Cristóbal de Ciénaga había renunciado a dicho empleo, es decir, estaba vacante. También se indicó que, para garantizar la efectiva y continua prestación del servicio de salud, era procedente proveer la vacante temporal mediante encargo, a un empleado del nivel central de la gobernación del Magdalena. Además, se estipuló que el asesor que se encargaba acreditaba los requisitos legales exigidos para desempeñar el cargo.

En consecuencia, consideró que ninguna de las censuras invocadas tenía vocación de prosperidad, había cuenta que, el encargo interinstitucional es un movimiento de personal que puede ser ejecutado por el gobernador, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.5.5.45 del Decreto No. 1083 de 2015, por ende, el cargo de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse el acto

11 Por el cual se modifican la Ley 9 09 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones.Radicado: 47001-23-33-000-2022-00034-01

Demandante: MIGUEL ANTONIO MARTÍNEZ OLANO

Demandado: JORGE BERNAL CONDE

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Demandado: JORGE BERNAL CONDE

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 administrativo de encargo resulta impróspero, como también el de desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió.

Tampoco encontró prosperidad frente al cargo de expedición irregular, comoquiera que el acto administrativo acusado se sostuvo sobre consideraciones fácticas y jurídicas que atienden al encargo interinstitucional, no solo porque se indicó la normativa que contiene aquel movimiento de personal, sino porque del recuento fáctico, se deja establecido que el empleado a ocupar el cargo vacante en otra entidad es asesor del gobernador, lo que denota que la intención del funcionario no es otra que hacer la designac ión de manera temporal mediante esta figura, dado que en ambos casos, quien tiene la competencia para nominar es el jefe de la administración en el nivel departamental, de ahí que el acto cuestionado sí cuente con fundamentación constitucional y legal.

1.6. El recurso de apelación

El actor interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, refiriéndose, en primer lugar, a la naturaleza del cargo de gerente de la ESE San Cristóbal de Ciénaga, para señalar que, no es “un empleo de libre nombramiento y remoción”, si no que se trata de “un cargo de concurso de méritos de periodo fijo”, razón por la cual, el gobernador del departamento del Magdalena sólo puede designar a quien obtuvo el mayor puntaje de la terna, con lo que desaparece cualquier discrecionalidad y, por ello, no podía encargar a una persona

de periodo fijo”, razón por la cual, el gobernador del departamento del Magdalena sólo puede designar a quien obtuvo el mayor puntaje de la terna, con lo que desaparece cualquier discrecionalidad y, por ello, no podía encargar a una persona de otra entidad, en este caso, a un asesor de su despacho, cuando en la ESE hay empleados que cumplen los requisitos para ocupar ese empleo, como ocurre con la señora Susana Hincapié Fernández, quien actualmente funge como subgerente científico de la institución, según consta e n el oficio del 27 de abril de 2021, en el que le inform aron al accionante que dicha empleada cumplía con el perfil para ocupar el cargo, lo cual, a juicio del recurrente, no tuvo en cuenta el a quo.

Agregó que la junta directiva de la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga no ha proferido la resolución de convocatoria para el concurso de méritos para proveer el cargo de gerente “de acuerdo a los lineamientos establecidos en el Decreto 800 de 2008 y la ley 1797 de 2016”.

En virtud de lo anterior , considera que el Consejo de Estado debe analizar puntualmente este aspecto especial sobre la particularidad del cargo de periodo fijo por concurso de méritos, frente a la confusión de un cargo de libre nombramiento y remoción. Consecuentemente, solicitó revocar el fallo apelado y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

1.7. Actuaciones de segunda instancia

1.7.1. Alegatos de conclusión

1.7.1.1. El demandanteRadicado: 47001-23-33-000-2022-00034-01

1.7. Actuaciones de segunda instancia

1.7.1. Alegatos de conclusión

1.7.1.1. El demandanteRadicado: 47001-23-33-000-2022-00034-01

Demandante: MIGUEL ANTONIO MARTÍNEZ OLAN