CE - 470012333000202200102011SENTENCIA20220630153048

Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides

Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Radicación No.: 47001-23-33-000-2022-00102-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 47001-23-33-000-2022-00102-01

Demandante: EDINSON ALBERTO HERRERA CUBIDES

Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA Tema: Revoca para rechazar – subsidiariedad – concurso de méritos del postconflicto.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 26 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró improcedente la solicitud de cumplimiento del parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto Ley 893 de 20171.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

1. La parte actora ejerció acción de cumplimiento contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta ,

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

1. La parte actora ejerció acción de cumplimiento contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta , respecto del cumplimiento del parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto Ley 893 de 2017 y, en consecuencia, planteó las siguientes pretensiones:

“1. Se aplique por parte de la COMISION (sic) NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA ALCALDÍA DISTRITAL DE SANTA MARTA, lo señalado en el Decreto con fuerza de Ley 893 de 2017 art. 3 parágrafo 1.

2. Se ordene a la COMISION (sic) NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA ALCALDÍA DEL DISTRITO DE SANTA MARTA abstenerse de continuar con la convocatoria No CNSC. 20181000008216 del 7 de diciembre del 2018, por la extralimitación manifiesta, en cuanto a la convocatoria no solo fue en caminada a la zona rural, sino, que también fue aplicada en los cargos de la cabecera del Distritito de Santa Marta.” (sic).

2. De igual forma realizó la siguiente petición especial:

“Que con fundamento a lo referenciado en el art. 15 de la Ley 393 de 1997, le solicitamos que se ordene, mientras se encuentra en trámite la presente acción, la

1 “Por el cual se crean los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial -PDET”.Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides

Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Radicación No.: 47001-23-33-000-2022-00102-01

Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Radicación No.: 47001-23-33-000-2022-00102-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 suspensión de cualquier acto o actuación por parte de la COMISION (sic) NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA ALCALDÍA DISTRITAL DE SANTA MARTA.” (sic)

1.1. Hechos

3. A raíz de la creación de los Programas de Desarrollo Rural con Enfoque Territorial –PDET-, se estableció el marco legal para la realización del concurso de méritos del Postconflicto en Colombia y se priorizaron 170 municipios dentro de los que se definieron algunos en los que solo podrían ser ofertados los cargos ubicados en zona rural, siendo el Distrito de Santa Marta , en el departamento del Magdalena, uno de ellos.

4. Mediante Acuerdo No. 20181000008216 del 7 de diciembre del 20182, la CNSC dio apertura al concurso de méritos de Municipios Priorizados para el Postconflicto , identificando la convocatoria del proceso de selección como la No. 910 de 2018.

5. Con base en los mencionados acuerdo y convocatoria se ofertó, en el referido concurso de méritos, toda la planta de personal del Distrito de Santa Marta (cargos rurales y urbanos).

6. Se indicó que en el Distrito de Santa Marta solo se podían ofertar los cargos que hacen parte de su zona rural, la cual está integrada por las siguientes áreas:

“- Zona Resguardo y PNN Sierra Nevada

rurales y urbanos).

6. Se indicó que en el Distrito de Santa Marta solo se podían ofertar los cargos que hacen parte de su zona rural, la cual está integrada por las siguientes áreas:

“- Zona Resguardo y PNN Sierra Nevada

• Zona Amortización Tayrona (Calabazo)
• La Aguacatera
• Los Linderos
• La Lisa
• Minca
• La Tagua
• Bonda
• Tigrera
• PNN Tayrona y Taganga”.

7. Manifestó que la Convocatoria de Municipios Priorizados para el Posconflicto fue una medida establecida en favor de grupos discriminados o marginados, para darles igualdad real y efectiva, pero resultó ser “el desconocimiento absoluto de sus finalidades y objeto principal, un proceso formal y ordinario totalmente superficial, mal maquillado” .

8. Se indicó que la convocatoria contenida en el Acuerdo No. 20181000008216 del 7 de diciembre del 2018, al ofertar los cargos de la cabecera municipal y la zona

2 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de SANTA MARTA - MAGDALENA PROCESO DE SELECCIÓN No. 910 de 2018 - MUNICIPIOS PRIORIZADOS PARA EL POST CONFLICTO (MUNICIPIOS DE 1ᵃ a 4ᵃ CATEGORÍA)”.Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides

Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Radicación No.: 47001-23-33-000-2022-00102-01

4ᵃ CATEGORÍA)”.Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides

Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Radicación No.: 47001-23-33-000-2022-00102-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 rural del Distrito de Santa Marta está inaplicando lo normado en el parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto Ley 893 del 2017.

9. La parte actora señaló que la CNSC se atribuyó competencias funcionales que no le han sido delegadas, al diseñar una convocatoria sin tener dicha funcionalidad por lo que advirtió una actuación arbitraria de la entidad en este sentido. Resaltó adicionalmente que las inconsistencias presentadas en los distintos concursos de méritos que viene adelantando la CNSC fueron objeto de un debate de control político llevado a cabo el 25 de noviembre del año 2021 en la Comisión Primera del Senado de la República, en el que se expuso el incumplimiento en el concurso de Postconflicto en el Distrito de Santa Marta, por la inaplicación de lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto Ley 893 del 2017.

10. Con fundamento en estos hechos y consideraciones, el señor Herrera Cubides interpuso la acción de la referencia.

2. Actuaciones procesales

11. A través de providencia del 10 de diciembre de 2021 el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Santa Marta admitió la demanda, ordenó la notificación de las entidades accionadas, esto es, el Distrito de Santa Marta y la CNSC y negó la solicitud

11. A través de providencia del 10 de diciembre de 2021 el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Santa Marta admitió la demanda, ordenó la notificación de las entidades accionadas, esto es, el Distrito de Santa Marta y la CNSC y negó la solicitud de petición especial formulada por la parte demandante.

12. Mediante auto del 1 de febrero de 2022 el citado despacho judicial ordenó la vinculación de todos los concursantes de la convocatoria 910 de 2018 - Acuerdo No. 20181000008216 del 07 de diciembre de 2018, que aspiraban a ocupar cargos en el Distrito de Santa Marta y quienes podrían verse afectados o tener interés directo en las resultas del asunto.

13. Las siguientes personas pidieron la coadyuvancia y solicitaron se accediera a las pretensiones de la demanda en consideración del incumplimiento por parte de la CNSC y del Distrito de Santa Marta del parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto Ley 893

de 2017: Johan Ruiz Olarte Armando Piñerez Fadul Gustavo Palacio Chahin. Elías Henríquez Valderrama Martha Góngora Buendía. César Rovira Gina Beleño Rada. Pierre Alee Pérez Pedro Blanco Zapata. Jairo Santos Vesga Larry Acosta Rodríguez. Luis Vergara Perea Ángela Campos Barahona Sandra Rodríguez Pulido Félix Anaya Castro María Serrano Cuello Carolina Soto Manjarrés Deibis Castañeda Barrera Ofelia Rueda Caicedo Cindis Montenegro Barrios Gladys Candelario Meneses Damaris Cotes Ramos

Félix Anaya Castro María Serrano Cuello Carolina Soto Manjarrés Deibis Castañeda Barrera Ofelia Rueda Caicedo Cindis Montenegro Barrios Gladys Candelario Meneses Damaris Cotes Ramos Angely Daza Molina Gisselle Payares GranadosDemandante: Edinson Alberto Herrera Cubides

Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Radicación No.: 47001-23-33-000-2022-00102-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Zoraida Giraldo Noguera José Escorcia Baquero Rocío Ramírez Avendaño Jovanna Alexandra Cataño Bagett Laura Guillot Calvache Fátima Elena Aranzalez Andrade Mercy Palmezano Romero Víctor Eliécer Granados Tache María Ramírez García Lucy Rapelo Luz Marina Vives Romero Maira Palacio

14. Los señores María d el Carmen Vargas Cruz y Héctor Javier Álzate Orozco se opusieron a las pretensiones de la demanda como concursantes de la convocatoria No. CNSC. 20181000008216 del 7 de diciembre del 2018.

15. Mediante sentencia de primera instancia del 16 de febrero de 2022 el Juzgado declaró la improcedencia del presente medio de control. Decisión que fue impugnada por la parte demandante.

16. El asunto fue asignado por reparto al Tribunal Administrativo del Magdalena que por providencia de 18 de abril de 2022 declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, por falta de competencia funcional del Juzgado

16. El asunto fue asignado por reparto al Tribunal Administrativo del Magdalena que por providencia de 18 de abril de 2022 declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, por falta de competencia funcional del Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta y dejó a salvo las actuaciones anteriores a la providencia referida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 138 del CGP3.

3. Contestaciones

3.1. De la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

17. El apoderado judicial pidió despachar desfavorablemente la solicitud de l accionante y, en consecuencia, declarar la improcedencia la acción por cuanto no se demostró el requisito de procedibilidad previsto por los artículos 8 de la Ley 393 de 1997 y 161 numeral 3 del CPACA, en cuanto no se probó la constitución en renuencia de esta entidad, ni el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable.

18. De igual forma requirió denegar las pretensiones de la parte actora, en virtud de lo previsto en el inciso segundo artículo 9 de la Ley 393 de 1997 que dispone que este medio de control resulta improcedente “cuando el afectado tenga o haya tenido instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo”.

3 “ARTÍCULO 138. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA Y DE LA NULIDAD DECLARADA. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se

COMPETENCIA Y DE LA NULIDAD DECLARADA. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mant endrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse” .Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides

Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Radicación No.: 47001-23-33-000-2022-00102-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

19. Señaló que la CNSC no incumplió con las normas legales vigentes , de las cuales ha dado correcta aplicación y se han garantizado los derechos de los participantes que concursaron en el Proceso de Selección del Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema

General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Santa Marta.

20. Indicó que la acción de cumplimiento es un mecanism o subsidiario y residual, que solo procede cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial, para conseguir que la autoridad cumpla con el deber omitido y así preservar el orden jurídico, y que el

20. Indicó que la acción de cumplimiento es un mecanism o subsidiario y residual, que solo procede cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial, para conseguir que la autoridad cumpla con el deber omitido y así preservar el orden jurídico, y que el accionante cuenta con otros medios de defensa diferentes al presente medio de control constitucional para controvertir los actos administrativos que considera vulneran sus derechos fundamentales, así como de la solicitud de suspensión provisional de conformidad con lo previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y siguientes medidas que resultan idóneas para evitar el alegado perjuicio irremediable.

21. Expresó que se profirió el Acuerdo CNSC No. 20181000008216 del 07 de diciembre de 2018, modificado por el Acuerdo CNSC No. 20201000000386 del 27 de febrero de 2020 y corregido por el Acuerdo CNSC No. 20201000002416 del 13 de agosto del 2020, mediante los que convocó y se establecieron las reglas para el concurso abierto de méritos para proveer definitivame nte los empleos vacantes

pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Santa Marta – “PROCESO DE SELECCIÓN No. 910 de 2018”., resaltando que estos acuerdos gozan de la presunción de legalidad al tenor de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 20114.

22. Explicó que se han adelantado las etapas, trámites y pruebas según las reglas establecidas para el referido concurso abierto de méritos y precisó que por disposición

lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 20114.

22. Explicó que se han adelantado las etapas, trámites y pruebas según las reglas establecidas para el referido concurso abierto de méritos y precisó que por disposición del Decreto 1038 de 2018 todas las entidades tenían que “reportar los empleos de

carrera vacantes definitivamente”, sin hacer distinción alguna sobre si debían pertenecer a zonas rurales o urbanas, informando la totalidad de los puestos que se encontraban en vacancia definitiva y de esa manera procedió el Distrito de Santa Marta.

23. Mencionó que los empleados vinculados mediante un nombramiento provisional gozan de una estabilidad relativa o intermedia , por tanto, están sujetos a una posible desvinculación producto de un concurso de méritos , o cuando una persona gane el derecho a proveer el empleo ofertado.

4 “ARTÍCULO 88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”.Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides

Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Radicación No.: 47001-23-33-000-2022-00102-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

24. Para finalizar enfatizó que iniciada la etapa de inscripciones, la convocatoria

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

24. Para finalizar enfatizó que iniciada la etapa de inscripciones, la convocatoria entra en estado de ejecución que permite advertir situaciones jurídicas consolidadas, y modificar o suspender el proceso de selección No. 910 de 2018, desconocería totalmente su existencia, así como de lo estipulado en la normativa aplicable, desconociendo el reglamento del concurso y los principios constitucionales y legales de los procesos de selección para la provisión de los empleos públicos por mérito, principalmente el principio de mérito, confianza legítima y de acceso a cargos públicos.

3.2. Del DISTRITO DE SANTA MARTA

25. Mediante apoderado solicitó absolver a la entidad porque no está en cabeza de la misma la realización de las acciones que con el presente trámite se pretende n, las cuales, por disposición legal y constitucional recaen en la CNSC.

26. Propuso la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA ALCALDÍA DE SANTA MARTA DENTRO DEL MEDIO DE CONTROL DE LA REFERENCIA” en tanto el Acuerdo No. 20181000008216 del 7 de diciembre del 2018 fue expedido por la CNSC, autoridad llamada al eventua l cumplimiento de lo demandado, y exaltó que el Distrito no es el transgresor de los derechos alegados y por ende resulta improcedente que se le ordene la realización de actos orientados a atender ciertas circunstancias sobre las cuales no tiene competencia y/o injerencia.

demandado, y exaltó que el Distrito no es el transgresor de los derechos alegados y por ende resulta improcedente que se le ordene la realización de actos orientados a atender ciertas circunstancias sobre las cuales no tiene competencia y/o injerencia.

27. Para finalizar alegó el principio de buena fe, precisando que el Distrito siempre ha sido cumplidor de sus deberes y no se sustrae de ellos y que no intervino de manera irregular en el acontecer de los hechos.

4. Sentencia impugnada

28. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 26 de mayo de 2022, declaró improcedente la solicitud de cumplimiento planteada por la parte actora.

29. Indicó que el demandante no cumplió con la constitución en renuencia de las autoridades demandadas y, aunque se advirtió que en la demanda se alegó un perjuicio irremediable, la Sala no lo encontró acreditado. Además, señaló que el accionante pretende es cuestionar la legalidad del Acuerdo No. 20181000008216 del 07 de diciembre de 2018 de la CNSC, luego cualquier inconformidad generada con relación a este, deberá ser dirimida por el juez de conocimiento y no por el constitucional.

30. Destacó que las pretensiones del accionante escapan a la órbita de competencia del juez constitucional toda vez que, implican el estudio de asuntos de fondo que no deben ser resueltos a través de este medio de control, pues no dependen solamente de la observancia de una ley o acto administrativo por cuanto involucraDemandante: Edinson Alberto Herrera Cubides

Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Radicación No.: 47001-23-33-000-2022-00102-01

solamente de la observancia de una ley o acto administrativo por cuanto involucraDemandante: Edinson Alberto Herrera Cubides

Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Radicación No.: 47001-23-33-000-2022-00102-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 analizar la legalidad del Acuerdo No. 20181000008216 del 07 de diciembre de 2018 de la CNSC.

5. Impugnación

31. La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se ordene a la CNSC que cumpla lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto Ley 893 de 2017 y que se abstenga de continuar con la convocatoria No CNSC. 20181000008216 del 7 de diciembre del 2018.

32. Indicó que con la demanda no se pretende suspender o modificar la convocatoria, sino, que la CNSC acate la normatividad, y con ello, aparte o retire de la convocatoria los cargos que no hacen parte de la zona rural del Distrito de Santa Marta y precisó que, desconocer lo dispuesto en el referido precepto del Decreto Ley 893 de 2017, incumple el marco normativo que motiva la convocatoria.

33. Reiteró que el incumplimiento de la norma acusada por parte de la CNSC ya genera un perjuicio irremediable tanto en los que no pudieron pasar la prueba escrita, como en los que van liderando el concurso, toda vez que se está generando una expectativa que no se puede cumplir, refiriendo su caso particular toda vez que en la

genera un perjuicio irremediable tanto en los que no pudieron pasar la prueba escrita, como en los que van liderando el concurso, toda vez que se está generando una expectativa que no se puede cumplir, refiriendo su caso particular toda vez que en la actualidad se encuentra adscrito a la oficina de Asuntos Policivos y Regulación del Espacio Público de la Alcaldía Distrital de Santa Marta, mediante nombramiento en provisionalidad desde el año 2019 y su cargo, que no hace parte de la zona rural del Distrito de Santa Marta, fue ofertado en dicho concurso y, por tanto, advirtió sobre la inminencia de la pérdida del cargo si no se contiene el proceso iniciado para cumplir el marco legal establecido.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

34. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del 26 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1255, 1506 y 2437 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACALey 1437 de 20118, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de

5 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 20. 6 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. 7 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 62. 8 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dicta das en primera instancia por los tribunales

7 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 62. 8 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dicta das en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efec to distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”.Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides

Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Radicación No.: 47001-23-33-000-2022-00102-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 esta Corporación para conocer de “…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento

35. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

36. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19979, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia”

es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

36. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19979, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia”

(artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

37. Para que la demanda proceda, se requiere:

a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto;

b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal;

c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela.

3. Del agotamiento de la renuencia como requisito de procedibilidad

38. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe

acción de tutela.

3. Del agotamiento de la renuencia como requisito de procedibilidad

38. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto

9 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”.Demandante: Edinson Alberto Herrera Cubides

Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Radicación No.: 47001-23-33-000-2022-00102-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 administrativo con citación precisa de éste10 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

39. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”11.

40. Sobre este tema, esta Sección12 ha dicho que:

“Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que, si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que, si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.

Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular la demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos

10 3. Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones

10 3. Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el T ribunal a quo”. (Negrita fuera de texto) 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mau