CE-47002-33-10-00-1997-05315-01(35250)-2014

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Objeto / OBJETO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Prestación de servicios integrales de salud en el departamento de Magdalena / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Al declararse la terminación unilateral por parte de la entidad contratante sin tener la competencia para hacerlo La Sala no pretende sugerir que la cláusula de terminación del contrato no pueda pactarse libremente en un contrato sometido al imperio del derecho privado, pues en observancia del principio de la autonomía de la voluntad, los extremos contratantes espontáneamente pueden acordarla. Sin embargo ello no equivale a afirmar que la misma, en caso de existir, pueda ser impuesta unilateralmente por la entidad estatal contratante, pues en ese caso su implementación no obedecería al ejercicio de una potestad excepcional expresamente conferida por la Ley, sino a una prerrogativa o estipulación contractual que no puede llegar al extremo de atribuir la calidad de juez y parte a la Administración en el sentido de facultarla para constatar el incumplimiento del contrato y proceder a la terminación del vínculo, acompañada de la efectividad de la cláusula penal pecuniaria y de las multas, a riesgo de incurrir en el ejercicio de una cláusula abusiva, dado que dichas competencias deben provenir directamente de la Ley.(…) Para la Sala CAJANAL no contaba con autorización legal para proceder a terminar unilateralmente el contrato No. 014787 y hacer exigible la cláusula penal pecuniaria, de donde se concluye que la Resolución No. 5825 del 30 de diciembre de 1994 y la Resolución No. 391del 15 de febrero de 1995, expedidas por Cajanal se

encuentran viciadas de nulidad por falta de competencia material y, por tanto, los argumentos del recurso dirigidos a enervar dicha declaratoria no cuentan con vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: LEY 10 DE 1990 – ARTICULO 24

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Conoce de las controversias originadas en contratos celebrados por entidades estatales La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del litigio entablado en relación con la nulidad de la decisión que terminó unilateralmente el contrato de prestación de servicios de salud No. 1487, suscrito el 28 de diciembre de 1993 por la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal, entidad de naturaleza estatal, actualmente liquidada, en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, contentiva del Régimen de Contratación Estatal, el cual estableció las reglas y principios de los contratos estatales y definió cuáles se han de tener como entidades estatales para efectos de la citada Ley. CLAUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Puede ser pactada de manera libre y voluntaria por las partes para dirimir las diferencias ante la Justicia Arbitral / NATURALEZA VINCULANTE DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA – Introducción libre y voluntaria de un acuerdo expreso en donde las partes convienen conferir competencia y jurisdicción a un Tribunal de Arbitramento / RENUNCIA TACITA DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA – No puede darse por desconocimiento de la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto Para la Sala las partes del negocio jurídico terminado unilateralmente mediante acto

administrativo que es objeto de censura, de manera libre y voluntaria acordaron una cláusula compromisoria para someter las diferencias surgidas con ocasión del contrato a la decisión de la justicia arbitral. (…) La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en decisión de la pasada anualidad, unificó su postura jurisprudencial en relación con la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria, aspecto frente al cual consideró que ante la introducción libre y voluntaria de un acuerdo expreso en cuya virtud las partes convenían en conferir la competencia y jurisdicción a un tribunal de arbitramento en derecho para que sea ese el órgano decisorio de las controversias que pudieran presentarse en punto a la celebración, ejecución y liquidación de los respectivos contratos estatales, ese acuerdo desde ninguna óptica podría ser desconocido por las partes a través de la renuncia tácita. (…) esta Sección consideró que la Justicia Arbitral está revestida de facultades en orden a decidir acerca de la validez de actos administrativos expedidos con ocasión del contrato, siempre que ellos no comporten el ejercicio de las potestades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, dado que de lo contrario la justicia institucional tendría la competencia privativa para conocer del respectivo asunto. CLAUSULAS EXHORBITANTES DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Atribución unilateral por parte de la entidad pública para declarar la terminación del contrato a través de un acto administrativo expedido por ella misma / CLAUSULA DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Al reservarse el demandado el derecho de terminar unilateralmente el contrato mediante resolución motivada – EFECTOS DE LA

TERMINACIÓN UNILATERAL – Terminación y liquidación del contrato La Sala evidencia que la génesis para el ejercicio de dicha potestad unilateral se halló en la Resolución 5457 expedida el 27 de diciembre de 1993 por CAJANAL, por la cual se adoptaron las clausulas comunes a los contratos de prestación de servicios integrales de salud celebrados por esa entidad, en cuyo artículo 8 la Caja Nacional de Previsión Social se reservó el derecho de terminar unilateralmente el contrato mediante resolución motivada por varias causales, entre ellas, la que aparentemente tuvo lugar en este asunto consistente en el “incumplimiento de las obligaciones por parte del CONTRATISTA si de él se derivan consecuencias que imposibiliten la ejecución del contrato o se causen perjuicios a CAJANAL (…) A pesar de que dicha facultad de la entidad contratante no emanó del Decreto-ley 222 de 1983, Estatuto de Contratación Estatal vigente para la época de celebración del contrato de prestación de servicios integrales de salud, lo cierto es que su ejercicio obedeció a un exorbitancia atribuida unilateralmente por la entidad pública a través de un acto administrativo expedido por ella misma, que sin duda alguna la situaba en una posición dominante y superior frente al contratista particular que, por contera, resultaba excepcional al derecho común y que procedía por similares causas y efectos, aunque de manera mixta, de las potestades de caducidad y terminación unilateral previstas en el estatuto de contratación pública de entonces, dado que implicaba la fractura del vínculo contractual, daba lugar a la efectividad de la cláusula penal pecuniaria y la garantía por razón del incumplimiento,

conducía a la liquidación del contrato y al pago de la contraprestaciones a que hubiere lugar hasta ese momento.

FUENTE FORMAL: DECRETO – LEY 222 DE 1983

CLAUSULAS EXHORBITANTES DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD - – Naturaleza jurídica La Sala pretende significar que no obstante no haberse dictado la resolución de terminación unilateral del contrato en ejercicio de los poderes exorbitantes que en ese entonces confería directamente el Decreto – ley 222 de 1983, no por ello puede concluirse -esto claro está sin convenir a priori sobre su validezque su implementación estuvo desprovista de la naturaleza exorbitante que caracteriza tales facultades, pues como se anotó, además de la estrecha similitud existente entre las causas de su ocurrencia y sus efectos, y aquellos supuestos regulados por la ley de contratación del Estado, ciertamente su adopción desplazó a la Administración del terreno de igualdad que debe imperar en el ámbito de las relaciones negóciales gobernadas por el derecho privado, como el que ocupa la atención de la Sala, y la situó en un plano de supremacía que resulta propio y concordante con el ejercicio de ese tipo de prerrogativas públicas y privativas de los órganos que forman parte de la estructura del Estado.

FUENTE FORMAL: DECRETO – LEY 222 DE 1983

CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – Empresa Industrial y Comercial del estado / RÉGIMEN APLICABLE – Derecho privado / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Marco legal El contrato de prestación de servicios fue definido por el decreto – ley 222 en su artículo 163, como aquel celebrado con personas naturales o jurídicas para desarrollar

actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallaran a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no pudieran cumplirse con personal de planta.(…) aun cuando los contratos de prestación de servicios de salud encajaban dentro de la tipología amparada por la aplicación del Decreto-ley 222 de 1983, lo cierto es que por disposición expresa de dicho estatuto los contratos de prestación de servicios de salud celebrados por las entidades de previsión social, como lo sería Cajanal, no estarían cobijados por ese cuerpo normativo, y, en tal virtud, habría de entenderse que se regirían por las normas generales o especiales sobre la materia. (…) La Sala evidencia que el régimen de contratación de CAJANAL, hasta ese entonces, se informaba por las normas del derecho privado, tal cual lo dispuso la Ley 100 de 1993 a cuyo amparo se remitió el Decreto 2147 que reorganizó la estructura de la Caja Nacional de Previsión Social.

FUENTE FORMAL: DECRETO – LEY 222 DE 1983 – ARTICULO 163 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 2147 DE 1992

LICITACIÓN PÚBLICA - Proceso de selección del contratista / PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN DIRECTA – Excepción al proceso de selección del contratista – CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – La modalidad de selección del contratista se efectuó mediante la contratación directa Para la Sala los contratos de prestación de servicios de salud celebrados por Cajanal a partir de la fecha en que entró en vigor la Ley 80, es decir, a partir del 1 de enero de

1994 se someterían a su imperio normativo, existiendo solo una excepción a su amparo consistente en la posibilidad de prescindir del procedimiento de licitación para selección del contratista pudiendo acudir para el efecto a la contratación directa.(…) Recuerda la Sala que el contrato No. 1487 bajo examen fue celebrado el 28 de diciembre de 1993, cuando aún no había cobrado vigor la citada normativa. (…) resulta pertinente aclarar que existieron varias excepciones a la entrada en vigencia de la Ley 80 a partir del 1 de enero de 1994, de conformidad con las cuales sus efectos empezarían a surtirse desde la misma fecha de su promulgación, es decir, desde el 28 de octubre de 1993, tal cual ocurrió en los eventos previstos en el artículo 81 de ese cuerpo legal, dentro de las cuales se encontraba aquella relativa a la posibilidad de prescindir del procedimiento de licitación o concurso para los contratos que celebraran las entidades estatales para la prestación de servicios de salud, en cuyo evento, a partir de la promulgación de la Ley 80, procedería la contratación directa para esa tipología contractual con ese preciso objeto.(…) el contrato de prestación de servicios de salud No. 01487 no se encuadró dentro de ese supuesto de excepción en el cual la Ley 80 entraba a regir a partir del 28 de octubre de 1993

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 81

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Régimen legal aplicable - derecho privado Para la Sala la celebración del contrato en mención fue producto de la convocatoria pública llevada a cabo en el mes de agosto de 1993, es decir, antes de la expedición de

la Ley 80, de tal manera que a pesar de ser suscrito luego de la promulgación del Estatuto de Contratación Estatal, la normas que lo informaban resultaban ser aquellas vigentes al tiempo en que se adelantó el concurso público para la escogencia del contratista. Como se advierte, en este caso no se prescindió del procedimiento previo de la licitación para la escogencia del colaborador de la Administración y, por contera, no se contrató directamente, circunstancia que constituía un supuesto para encuadrarse en el régimen exceptivo de transición de la entrada en vigencia de la Ley 80 al que se ha hecho alusión. (…) el contrato No. 01483, celebrado el 28 de diciembre de 1993, al no situarse en los supuestos de excepción para predicar la entrada en vigencia de la Ley 80 a partir del 28 de octubre de 1993, no se gobernó por las normas de dicho cuerpo legal, sino por aquellas correspondientes al derecho privado tal cual lo ordenaba la Ley 10 de 1990 y el Decreto 2147 de 1992.

FUENTE FORMAL. LEY 80 DE 1993 / LEY 10 DE 1990 / DECRETO 2147 DE 1992

ACCIÓN DE CONTROVERISIAS CONTRACTUALES – Procedencia / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Medio de control que permite atacar la nulidad del acto administrativo que declaro la terminación unilateral del contrato La Sala observa que la demanda fue incoada en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del entonces vigente Código Contencioso Administrativo, cuyo ejercicio en los términos de esa norma facultaba a cualquiera de las partes de un

contrato estatal para pretender la declaratoria de su existencia o su nulidad y que se hicieran las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordenara su revisión, que se declarara su incumplimiento, que se condenara al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hicieran otras declaraciones y condenas.(…) La jurisprudencia de esta Corporación, de manera uniforme y reiterada, ha sostenido que los actos administrativos proferidos durante la ejecución del contrato constituyen actos contractuales propiamente dichos y, en tal virtud, el juicio de su legalidad procede a través de la acción contractual. (…) Ocurre en este caso que las pretensiones declarativas se dirigieron principalmente a atacar la legalidad del acto administrativo que declaró la terminación unilateral del contrato de prestación de servicios integrales de salud, pretensión que, al tenor de las normas en cita, válidamente se puede ventilar a través de la acción contractual, siendo este el mecanismo procesal procedente para reclamar la nulidad de los actos administrativos proferidos luego de la celebración del contrato y por razón de dicha relación negocial.(…) la Sala no observa que en el caso concreto el Tribunal de primera instancia haya adecuado la acción a una de nulidad y restablecimiento del derecho como lo sostiene la censura, pues el hecho de analizar y acceder a la pretensión anulatoria que, como se anotó, resulta propia de este tipo de acción, en modo alguno equivale a afirmar que el fallador hubiere adecuado oficiosamente la clase de acción impetrada. Por lo expuesto, el primer punto de la alzada carece de todo sustento.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 87

NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Procedencia / NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Operó por falta de competencia por parte de la entidad contratante al terminar unilateralmente el contrato La Sala considera que le asiste razón al apelante en cuanto sostiene que el contrato No. 01481 se encontraba sujeto al derecho privado, específicamente a las normas de la Ley 10 de 1990, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2147 de 1993. Sin embargo, ello no es suficiente para arribar a una conclusión distinta, aunque por razones diferentes, a la adoptada en la sentencia de primera instancia de conformidad con la cual se declaró la nulidad de la decisión de terminación unilateral del contrato No. 01487 por falta de competencia de la entidad estatal contratante. (…) Recuerda la Sala que en suma, el Tribunal a quo consideró que existía falta de competencia de la entidad estatal contratante para terminar unilateralmente porque aun cuando el contrato se rigió por la Ley 80, en el caso no se habían presentado las causales taxativas dispuestas por ese Estatuto para proceder al ejercicio de dicha potestad excepcional. (…) Al respecto, y por las razones ampliamente expuestas en precedencia, la Sala se aparta de esa decisión en lo atañe a la conclusión respecto del régimen normativo que orientó el contrato No. 01478. Ciertamente, el negocio jurídico estuvo gobernado por la normas del derecho privado, pues por previsión expresa del artículo 24 de la Ley 10 de 1990 los contratos para la prestación del servicio de salud no requerirían requisito

distinto a los exigidos para la contratación entre particulares.(…) Para la Sala se impone advertir que la expedición de la Resolución No. 5457 del 27 de diciembre de 1993, contentiva de la cláusula de terminación, incorporada al texto del contrato, en punto a la introducción de cláusulas excepcionales al derecho común, a todas luces excedió la disposición que atribuía a la Junta Directiva la potestad de dictar decisiones relacionadas con la celebración de los contratos, pues, como se anotó, la potestad de terminación unilateral no fue autorizada por la Ley 10 de 1991, ni hallaba ningún otro sustento legal que abriera paso a su legítimo ejercicio FUENTE FORMAL: LEY 10 DE 1990 / DECRETO 2147 DE 1993 / LEY 80 DE 1993 / LEY 10 DE 1991 CLAUSULAS DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Son aplicables independientemente del régimen por el cual se deben regir / PRINCIPIO DE BUENA FÉ – Debe ser aplicado sin distinción a la naturaleza del contrato No puede pasar por alto la Sala que la Resolución No. 5457, mediante la cual se adoptaron las cláusulas comunes a los contratos celebrados en adelante por CAJANAL, se expidió el 27 de diciembre de 1993, es decir, casi cuatro meses después de que el contratista hubiese presentado la propuesta en virtud de la cual fue seleccionado para contratar la prestación de servicios integrales de salud, lo cual tuvo lugar en agosto de ese mismo año y un día antes de la celebración del contrato, cuestión que, con independencia de que el negocio jurídico se hubiera sujetado a las normas del derecho

privado, permite entrever un actuar un tanto reprochable de CAJANAL que se tradujo en un cambio intempestivo de las reglas del juego mucho tiempo después de haber sentado en los pliegos o términos de referencia los lineamientos que en un futuro habrían de encausar el contrato a celebrar y de haber convocado a los interesados en el procedimiento de selección, y tan solo un día antes de la suscripción del contrato. Esta circunstancia, incluso, habría podido empañar la buena fe que se exige de ambas partes, no solo en la etapa de ejecución del contrato, sino en la etapa previa en la que se dan las tratativas negociales que en adelante darían lugar a la formación del acuerdo de voluntades y, con ello, al nacimiento del vínculo negocial. CONDENA EN ABSTRACTO – Procedencia / DICTAMEN PERICIAL – Improcedente por no tener valor probatorio La Sala conviene en la procedencia de emitir una condena en abstracto, de cara a la efectiva y real causación del perjuicio, pues no puede dejarse de lado que la expedición de los actos administrativos acusados trajo como consecuencia la ruptura del vínculo contractual, circunstancia que dio lugar a que cesara la ejecución del contrato desde el momento en que se adoptó la decisión objeto de nulidad, y por el resto de tiempo que faltaba para terminar el plazo de ejecución, con lo cual ciertamente se despojó a la contratista del derecho a obtener la utilidad esperada por el plazo que faltaba para su vencimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN (E)

Bogotá, D.C., primero (01) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 47001-23-31-000-1997-05315-01(35250)

Actor: CONSORCIO SOMESA LIMITADA - CUIDADOS INTENSIVOS LIMITADA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CAJANAL contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el tres (03) de julio de dos mil siete (2007), mediante la cual se dispuso: “1.- DECLARASE la nulidad de la resolución número 5825 del 30 de diciembre de 1994, mediante la cual se da por terminado unilateralmente el contrato 1487 del 28 de diciembre de 1993 suscrito entre la Caja Nacional de Previsión y el Consorcio Somesa Ltda.- Cuidados Intensivos Ltda., y la nulidad de la resolución número 391 del 15 de febrero de 1995, que confirmó la decisión, ambas expedidas por el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social. “2.- CONDENAR EN ABSTRACTO a la demandada a pagar los perjuicios causados con razón o con ocasión de la terminación unilateral del contrato 1487 del 28 de diciembre de 1993, restableciendo plenamente los derechos económicos del consorcio y dejados de percibir en el lapso que faltaba por ejecutar el referido contrato, constituidos por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y

lucro cesante, así como los perjuicios materiales. Así mismo condenar al pago de los perjuicios sufridos en el “Goodwill” o buen nombre empresarial del Consorcio y que se ocasionaron directamente por la terminación del contrato. Valor que se indexará conforme a la fórmula expuesta en la parte considerativa, y conforme a las bases indicadas. “Las sumas se determinará mediante la liquidación incidental en los términos previstos en los artículos 172 y 178 del C.C.A y 137 del C. de P.C., según lo indicado en la parte motiva de este fallo. “El incidente para la liquidación deberá promoverse por los interesados dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, o de la fecha de notificación del auto de obedecimiento del superior, según fuere el caso. “3.- NIEGANSE las demás súplicas de la demanda. “4.- La parte demandada deberá dar cumplimiento a este fallo conforme a lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. “5.- Sin costas a la parte demandada. “6.- Consúltese, si a ello hubiese lugar por razón de la cuantía.”

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 30 de enero de 1996, por el consorcio Somesa Ltda. – Cuidados Intensivos Ltda., por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción contractual, (folios 2 a 23 cuaderno 1), se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.-Que se declare que la Caja Nacional de Previsión Social incumplió el contrato número 1487 del 28 de diciembre de 1993 celebrado con el CONSORCIO

SOMESA LTDA.- CUIDADOS INTENSIVOS LTDA., cuyo objeto es la prestación de los servicios integrales de salud en el Departamento del Magdalena. “SEGUNDA.- Que se declare la nulidad de la resolución número 5825 del 30 de diciembre de 1994, expedida por el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se da por terminado unilateralmente el contrato 1487 del 28 de diciembre de 1993 suscrito entre la Caja Nacional de Previsión y el Consorcio Somesa Ltda. – Cuidados Intensivos Ltda., para la prestación de los servicios integrales de salud en el Departamento de Magdalena. “TERCERA.- Que se declare la nulidad de la resolución número 391 del 15 de febrero de 1995, expedida por el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se confirma en todas sus partes la resolución 5825 del 30 de diciembre de 1994 a que nos referimos en la pretensión anterior. “CUARTA.- Que se condene a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL restablecer plenamente los derechos del CONSORCIO SOMESA LTDA.- CUIDADOS INTENSIVOS LTDA., e indemnizarle los perjuicios causados con razón o con ocasión del incumplimiento contractual, constituidos, entre otros, por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante; los perjuicios materiales y los sufridos en el “Goodwill” o buen nombre empresarial de las sociedades. “QUINTA.- Que la indemnización de perjuicios sea pagada debidamente actualizada e incluya los intereses moratorios, calculados desde el momento de la terminación

unilateral del contrato hasta la fecha de pago de la misma. “SEXTA -. Que se liquide el contrato 1487 de 1993, y en dicha liquidación se incluyan las sumas debidas por la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL al CONSORCIO SOMESA LTDA.- CUIDADOS INTENSIVOS LTDA., debidamente actualizados y con los correspondientes intereses, así como las indemnizaciones que resulten a favor del CONSORCIO SOMESA LTDA. – CUIDADOS INTENSIVOS LTDA. “SEPTIMA.- Que para el caso en que la Caja Nacional de Previsión no diere cumplimiento inmediato a la sentencia que ponga fin al proceso que se inicia, se le condene al pago de los intereses sobre el monto de la condena liquida señalados en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1.- El 28 de diciembre de 1993 la Caja Nacional de Previsión Social y el consorcio Somesa Ltda. – Cuidados Intensivos Ltda., celebraron el contrato No. 1487 con el objeto de prestar los servicios integrales de salud en el departamento del Magdalena, para la población integrada por los afiliados forzosos, facultativos, pensionados y beneficiarios, indicados en un listado que CAJANAL suministraría antes de iniciar la prestación del servicio y renovaría permanentemente durante la ejecución del contrato. El plazo se acordó en 24 meses a partir del 16 de enero de 1994 y el valor en $125’212.500.oo, el cual se pagaría por el sistema de fiducia, dentro de los primeros 5

días del mes siguiente a aquel en que se prestara el servicio. 2.2.- Se refiere en la demanda que para la ejecución del contrato, el consorcio debió subcontratar personal médico, asistencial y administrativo y, del mismo modo, se vio obligado a celebrar contratos con hospitales y clínicas, arrendar instalaciones, equipos y mobiliario. 2.3.- Cajanal no cumplió su obligación contractual consistente en entregar al contratista, previo al inicio de la ejecución del contrato, el listado con el nombre y apellido de los usuarios del servicio de salud, ni la obligación relativa a la renovación de dichos listados, lo que le generó al consorcio la imposibilidad de conocer la cantidad exacta de personas que debía atender y de aquellos que ya no estaban amparados por el servicio. También incumplió la obligación de pagar los servicios prestados en el término señalado en el contrato. 2.4.- La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 5825 del 30 de diciembre de 1994, declaró terminado unilateralmente el contrato No. 1487, ordenó hacer efectiva la cláusula penal en cuantía de $34’873.101,84 y ordenó la liquidación del contrato. Dicha decisión tuvo como fundamento las inconsistencias en las Licencias Sanitarias de la Clínica Mar Caribe, quejas presentadas por varios usuarios, negativa a la entrega de varias historias clínicas, fallos de tutela en contra de Cajanal y supuesto maltrato a los interventores del contrato. 2.5.- La anterior decisión fue confirmada en todas sus partes a través de resolución No. 391 del 15 de febrero de 1995.

2.6. A la fecha de presentación de la demanda, el contrato no había sido liquidado.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante invocó como vulneradas los artículos 2, 6, 29 y 58 de la Constitución Política; artículos 1495, 1546, 1602, 1603, 1609, 1610, 1613, 1626 y 1627; artículos 1, 18, 19 y 293 del Decreto 222 de 1983; artículo 78 de la Ley 80 de 1993; artículos 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo; y finalmente el contrato No. 1487 del 28 de diciembre de 1993. Como sustento de los cargos de violación, sostuvo que el nuevo estatuto contractual contendido en la Ley 80 de 1993 entró en vigencia el primero de enero de 1994 con excepción de algunos temas por ella previstos, tales como contratos de concesión, fiducia pública y encargo fiduciario y actividades de telecomunicaciones, registro, clasificación y calificación de proponentes. De conformidad con lo anterior concluyó que el contrato de prestación de servicios integrales de salud, suscrito el 28 de diciembre de 1993 por la Caja Nacional de Previsión Social y el consorcio Somesa Ltda. – Cuidados Intensivos Ltda., se celebró dentro de la vigencia del Decreto-ley 222 de 1983, en cuyo artículo 19 disponía que la terminación unilateral debía basarse únicamente en razones de orden público o coyuntura económica crítica, circunstancias que fueron desconocidas por la Resolución que se acusa por cuanto la misma no se fundamentó en ninguna de las dos causales

anteriormente previstas. En este punto agregó que se pretermitió la consulta al Consejo de Ministros, como medida previa para la declaratoria de terminación unilateral del contrato. Así mismo añadió que en el mismo acto de terminación unilateral ha debido disponerse el pago de los perjuicios que tal medida le ocasionaba al contratista, tal como lo disponía el estatuto de contratación aplicable. No obstante ese aspecto no se tuvo en cuenta en la decisión objeto de censura. Todo lo anterior, en criterio del consorcio actor, generó dos vicios de nulidad consistentes en violación de la ley y vicio de forma. De otro lado sostuvo que los actos administrativos demandados revelaban una desviación de poder y ausencia de motivos de hecho y de derecho para proceder a la terminación unilateral del vínculo contractual. Como soporte de su dicho alegó que, previo a adoptar dicha decisión, resultaba fundamental revisar si la auditoria médica que le servía de soporte había sido realizada o no por personas que se encontraran incursas en causales de incompatibilidad o tuvieran conflicto de interés frente al consorcio y al contrato. Recalcó que el ejercicio de los poderes exorbitantes por la Administración demandaba extremo cuidado y responsabilidad en cuanto estan previstos en procura del interés general y no para dar cabida a una actuación caprichosa o voluntariosa. Precisó que el consorcio tenía a su cargo la atención de más de siete mil usuarios de