CE-50001-23-26-000-1997-06298-01(17656)-2010

SOLDADO PROFESIONAL - Asume los riesgos propios del servicio La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en los eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, entre otras actuaciones realizadas en cumplimiento de operaciones o de misiones orientadas a la consecución de los fines que constitucional y legalmente concierne perseguir a la Fuerza Pública; de allí que cuando el aludido riesgo se concreta, en principio no resulte jurídicamente viable atribuirle al Estado responsabilidad extracontractual alguna en sede judicial, salvo en aquellos casos en los cuales se demuestre que la lesión o la muerte devienen del acaecimiento de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional al cual se hubiere visto sometido el militar profesional afectado, riesgo de mayor entidad que aquel al cual se hubieren visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada. Hay eventos en los cuales el daño antijurídico cuya reparación se reclama deriva de las lesiones o de la muerte de un miembro de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional, del DAS o de cualquier organismo similar, entidades cuyo común denominador está constituido por el elevado nivel de riesgo para su integridad personal al cual se encuentran expuestos los agentes que despliegan actividades operativas, de

inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público o de defensa de la soberanía estatal que, por su propia naturaleza, conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas de dotación oficial.

NOTA DE RELATORIA: Acerca de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por soldados profesionales en ejercicio de sus funciones y el deber que les asiste en asumir los riesgos inherentes al servicio, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 2009, Exp. 17884, entre muchas otras.

DAÑO ANTIJURIDICO - No le es imputable al Estado De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra claramente demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en la muerte del soldado voluntario Jhon Jairo Giraldo Páez, en hechos ocurridos el 26 de julio de 1996, en el Municipio de Miraflores (Guaviare), al recibir un puntapié por parte del también soldado voluntario Arcenio Yate Loaiza, en momentos en los cuales los mencionados soldados se encontraban inmersos en una riña. Sin embargo, considera la Sala que el mencionado daño no puede serle atribuido a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en atención a que una vez analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra que no se acreditó falla del servicio alguna, de la cual se hubiere derivado el deceso en comento, ni tampoco que el mismo hubiere obedecido a la realización de un riesgo excepcional y

anormal al cual hubiere sido sometido el soldado voluntario Jhon Jairo Giraldo Páez. En efecto, se acreditó que la muerte del soldado voluntario Jhon Jairo Giraldo Páez no ocurrió durante el servicio y por causa y razón del mismo, sino que tuvo lugar en momentos en los cuales dicho soldado y uno de sus compañeros, se encontraban sumidos en una violenta riña, dentro de la esfera estrictamente personal de los mencionados agentes, desligada totalmente del servicio, debiéndose tener en cuenta que es precisamente el vínculo o nexo con éste un elemento indispensable para poder pregonar la responsabilidad del Estado, por los daños que causen las actuaciones u omisiones de sus servidores. Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso no es posible declarar la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, toda vez que se logró establecer que la muerte del soldado voluntario Jhon Jairo Giraldo Páez, ocurrió de forma totalmente ajena al servicio que desempeñaba como agente del Ejército Nacional. En consecuencia y al tener por acreditado plenamente que el daño devino de un hecho personal de un agente de la institución demandada, sin que medie alguna conducta reprochable de la Administración que lo hubiere propiciado, o que hubiere concurrido con aquel en la producción del daño, la sentencia apelada será confirmada en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010)

Radicación número: 50001-23-26-000-1997-06298-01(17656)

Actor: MARIA CLOTILDE PAEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de octubre 19 de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda-.

Mediante demanda presentada el 15 de julio de 1997, la señora María Clotilde Páez quien actúa en nombre propio y en el de sus hijos menores de edad Johana Sarmiento Páez, Mauricio Sarmiento Páez y Claudia Elizabeth Ricaurte Páez, así como la señora María Araceli Páez Parra, en nombre propio y a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., solicitaron que se declarara responsable a la parte demandada por la muerte del soldado voluntario Jhon Jairo Giraldo Páez, ocurrida el 26 de julio de 1996, en el Municipio de Miraflores (Guaviare) (fls. 4 a 18 c.p.). En consecuencia, pidieron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 1500 gramos de oro a favor de la señora María Clotilde Páez, 500 gramos de oro para Johana Sarmiento Páez, Mauricio Sarmiento Páez y Claudia Elizabeth Ricaurte Páez y 1000 gramos

de oro a favor de la señora María Araceli Páez Parra, con el fin de compensar la profunda aflicción y dolor por ellos sufridos con ocasión de la prematura muerte de su hijo, hermano y nieto, respectivamente (fls. 4 y 5 c.p.). Por concepto de perjuicios materiales solicitaron a favor de la señora María Clotilde Páez, el lucro cesante derivado de la pérdida de la ayuda económica que le deparaba su fallecido hijo, el cual deberá ser liquidado con fundamento en lo que resulte probado al respecto en el proceso (fls. 4 y 5 c.p.). 1.1. Hechos de la demanda-. En la demanda se expusieron los hechos que a continuación se resumen (fls. 6 y 7 c.p.):

1. El señor Jhon Jairo Giraldo Páez ingresó de manera voluntaria al Ejército Nacional, institución en la cual se encontraba asignado al Batallón de

Contraguerrilla No. 16 Caribes, de la Brigada Móvil No. 2.

2. El 26 de noviembre de 1996, en jurisdicción del municipio de Miraflores

(Guaviare), el soldado Arcenio Yate Loaiza le propinó un puntapié en el costado izquierdo a la altura del abdomen, al soldado Jhon Jairo Giraldo Páez, quien fue conducido inmediatamente al Hospital de Miraflores (Guaviare) donde falleció.

2. Contestación de la demanda y trámite en primera instancia-.

1. Una vez proferido el auto admisorio de la demanda el 15 de agosto de 1997, se notificó el mismo de forma personal al Ministerio Público y a la parte

demandada y dentro del término de fijación en lista, ésta última contestó la demanda en los siguientes términos (fls. 28 a 31 c.p.): La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y señaló que se atenía a lo que resultara acreditado en el proceso, para lo cual expresamente coadyuvó las pruebas solicitadas por la parte actora (fls. 36 a 38 c.p.).

2. Una vez se agotó la etapa probatoria, a través de auto de julio 14 de 1999, el a quo decretó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. El Ministerio Público guardó silencio (fls. 322 y 98 c.p.).

La parte actora solicitó que se acogieran las pretensiones de la demanda, en atención a que los hechos alegados en la misma se encontraban plenamente acreditados y que la falla del servicio de la Administración era evidente, consistente en una falta de vigilancia y custodia sobre sus agentes, hecho que desencadenó en una riña de los mismos y la consecuente muerte del soldado voluntario Giraldo Páez (fls. 323 a 325 c.p.). La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, por cuanto no se acreditó la presencia de falla del servicio alguna; por el contrario, se probó que el deceso del soldado voluntario Giraldo Páez ocurrió como consecuencia de un hecho propio y personal del agente Yate, sin ningún nexo con el servicio (fls. 333 a 337 c.p.).

3. La sentencia de primera instancia-.

Por sentencia de octubre 19 de 1999, el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la muerte del soldado voluntario Jhon Jairo Giraldo Páez no devino de una falla del servicio, como se expuso en la demanda, sino que ocurrió en circunstancias completamente ajenas al mismo, pues al momento de los hechos, tanto el hoy occiso como su agresor – ambos soldados voluntarios del Ejército Nacionalse encontraban de permiso y en actividades propias de sus respectivas esferas particulares, por lo cual, en el caso en estudio se podría hablar de una culpa personal del agente desligada del servicio, como la causa del daño alegado por la parte actora, lo cual imposibilita una declaratoria de responsabilidad de la entidad pública demandada (fls. 339 a 352 c.p.).

4. Recurso de apelación y actuación en segunda instancia-.

1. La parte actora interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia anterior, el cual le fue concedido por el Tribunal en auto de noviembre 18 de 1999, a cuya admisión accedió el Consejo de Estado mediante auto de marzo 17 de 2000 (fls. 353, 355, 356 y 365 c.p.).

Se solicitó revocar la sentencia impugnada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto sí estaría acreditada la falla del servicio en la cual habría incurrido la Administración, por lo cual ésta debía ser declarada responsable de la muerte del soldado Giraldo Páez y, en consecuencia, condenada a la respectiva reparación de perjuicios (fls. 361 a

364 c.p.).

2. Por auto de abril 11 de 2000, esta Corporación decretó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. El Ministerio Público guardó silencio (fls. 367 y 376 c.p.).

La parte actora reiteró los argumentos por ella esgrimidos en la sustentación del recurso de apelación interpuesto (fls. 368 a 371 c.p.). La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional solicitó que se confirmara en todas sus partes la sentencia recurrida, por cuanto la falla del servicio en la cual habría incurrido la Administración, no se encontraba acreditada, como sí lo estaba el hecho personal exclusivo, excluyente y desligado del servicio del agente agresor (fls. 373 a 375 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por ser competente, procede la Sala a decidir, en segunda instancia1, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Meta el 19 de octubre de 1999.

1. La responsabilidad patrimonial del Estado2-.

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en los eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, entre otras actuaciones realizadas en

cumplimiento de operaciones o de misiones orientadas a la consecución de los fines que constitucional y legalmente concierne perseguir a la Fuerza Pública; de allí que cuando el aludido riesgo se concreta, en principio no resulte jurídicamente viable atribuirle al Estado responsabilidad extracontractual alguna en sede judicial, salvo en aquellos casos en los cuales se demuestre que la lesión o la muerte devienen del acaecimiento de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional al cual se hubiere visto sometido el militar profesional afectado, riesgo de mayor entidad que aquel al cual se hubieren visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada3. Hay eventos en los cuales el daño antijurídico cuya reparación se reclama deriva de las lesiones o de la muerte de un miembro de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional, del DAS o de cualquier organismo similar, entidades cuyo común denominador está constituido por el elevado nivel de riesgo para su integridad personal al cual se encuentran expuestos los agentes que despliegan actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público o de defensa de la soberanía estatal que, por su propia naturaleza, conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el 1 En razón a la cuantía, el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente a perjuicios morales a favor de la señora María Clotilde Páez, se estimó en $16’915.770 (equivalente a 1500 gramos de oro), monto que supera la cuantía requerida en el año 1997 ($13’460.000) para que un proceso, adelantado en

ejercicio de la acción de reparación directa, fuere de doble instancia. 2 Se reiteran las consideraciones al respecto esgrimidas en: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 2009, Exp. 17884. 3 En el anotado sentido, véanse las sentencias del Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, de noviembre 15 de 1995 ─Exp. 10286─; diciembre 12 de 1996 ─Exp. 10437─; abril 3 de 1997 ─Exp. 11187─; mayo 3 de 2001 ─Exp. 12338─ y marzo 8 de 2007 ─Exp. 15459─. eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas de dotación oficial. Tal la razón por la cual el propio Legislador se ha ocupado de establecer un régimen prestacional de naturaleza especial que reconoce esa circunstancia de particular riesgo que resulta connatural a las actividades que deben desarrollar los referidos servidores públicos, quienes, en consecuencia, se hallan amparados por una normatividad que, en materia prestacional y de protección de riesgos, habitualmente consagra garantías, derechos y prestaciones que superan las previstas en las normas que, en este ámbito, resultan aplicables al común de los servidores del Estado; por eso mismo, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado también que, en la medida en la cual una persona ingresa libremente a una de las mencionadas instituciones con el propósito de desplegar la aludida clase de actividades riesgosas para su vida e integridad personal, está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una

característica propia de las funciones que se apresta a cumplir, por manera que cuando alguno de los riesgos usuales se concreta, surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones y de los beneficios previstos en el régimen laboral especial al cual se halla sujeta, sin que en principio resulte posible deducir responsabilidad adicional al Estado por razón de la producción de los consecuentes daños, a menos que se demuestre que los mismos hubieren sido causados, según se indicó, por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas. Así lo ha sostenido la Sala al explicar la justificación de la existencia de regímenes que consagran las denominadas indemnizaciones a forfait o previamente tasadas por la ley y la relación de la misma con la posibilidad de reconocimiento de indemnización plena en los excepcionales eventos a los cuales se ha hecho alusión: “Por este motivo la ley ha consagrado un régimen de indemnización predeterminada o a forfait, como lo denominan los franceses, para los casos de muerte o lesiones en servicio activo simplemente, en actos comunes de servicio o en actos especiales, extraordinarios o eminentes de servicio de que tratan los Decretos 2338 de 1971 y 094 de 1989 y que responden a la idea de riesgo o accidente de trabajo, sin consideración a la culpa o falla del servicio (responsabilidad patrimonial objetiva). Aquí se parte de la exigencia de una obligación de seguridad del empleado, lo que conduce a considerar una lesión o la muerte del trabajador como el incumplimiento o la violación de esa obligación.

Por el contrario, cuando se logra probar la culpa del patrono o la falla del servicio el trabajador tiene derecho a la indemnización plena u ordinaria (Ley 6 de 1945, art. 12 literal b, inciso final). (…) tal como lo ha repetido la jurisprudencia, los miembros de los cuerpos armados del Estado aunque están sometidos a grandes riesgos, dichos riesgos son los propios del servicio. Así se ven enfrentados a la delincuencia, a la subversión armada, a los paros cívicos, etc. Por esta razón y para cubrir hasta donde sea posible esa situación riesgosa que viven, la ley ha creado una legislación protectora especial. De allí que cuando por actos del servicio y dentro de los riesgos propios de su prestación sufren daños en su vida o integridad personal o moral, deberán ser restablecidos prestacionalmente. Esto es la indemnización a forfait. Pero cuando sufren daños porque estuvieron sometidos a riesgos no propios de su actividad militar o policial o por fuera del servicio mismo, podrán pretender una indemnización plena dentro del régimen general de responsabilidad”4. Con esta óptica, entra la Sala a determinar si en el caso en estudio se configura, o no, la responsabilidad de la Administración.

2. Lo probado en el caso concreto-.

Con base en el material probatorio allegado al expediente, integrado por testimonios y documentos en copia auténtica y originales, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas:

1. El señor Jhon Jairo Giraldo Páez ingresó voluntariamente al Ejército Nacional el 21 de abril de 1996 y para el mes de julio de ese año se desempeñaba como

soldado orgánico del Batallón de Contraguerrilla No. 15 Libertadores del Ejército Nacional (copia auténtica del informe administrativo por fallecimiento de agosto 23 de 1996, suscrito por el Segundo Comandante y JEM Brigada Móvil No. 2, fls. 112 y 117 c.p.).

2. El 26 de julio de 1996, a las 4:45 P.M., en el área general del Municipio de Miraflores (Guaviare), en momentos en los cuales se encontraban de permiso, 4 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de febrero 15 de 1996 ─Exp. 10033─ y de febrero 20 de 1997 ─Exp. 11756─. se enfrentaron en una riña por problemas personales, los soldados voluntarios Jhon Jairo Giraldo Páez y Arcenio Yate Loaiza (copia auténtica del informe administrativo por fallecimiento de agosto 23 de 1996, suscrito por el Segundo

Comandante y JEM Brigada Móvil No. 2; del acta de defunción No. 697 de agosto 12 de 1996 y del radiograma 3733 BRIM2-SLV-129, fls. 112, 117 a 120, 128 y 130 c.p.).

3. En medio de la pelea el soldado Yate Loaiza le propinó un puntapié al soldado Giraldo Páez, en el costado izquierdo a la altura del abdomen, a consecuencia del cual éste perdió la conciencia; ante la gravedad de la lesión, el soldado Giraldo Páez fue llevado al Hospital de Miraflores (Guaviare) donde falleció

(copia auténtica del informe administrativo por fallecimiento de agosto 23 de

1996, suscrito por el Segundo Comandante y JEM Brigada Móvil No. 2; del acta de defunción No. 697 de agosto 12 de 1996; del registro civil de defunción del señor Jhon Jairo Giraldo Páez; del acta de levantamiento de cadáver de julio 26 de 1996 y del radiograma 3733 BRIM2-SLV-129, fls. 112, 117 a 120, 124, 128, 130 y 173 c.p.).

4. Según el acta de protocolo de necropsia No. DS.IML.SJG.0070, el deceso del soldado voluntario Jhon Jairo Giraldo Páez se produjo como consecuencia de un choque hipovolémico secundario a desprendimiento de hilio esplénico por golpe (copia auténtica del acta de protocolo de necropsia No.

DS.IML.SJG.0070, fls. 175 a 178 c.p.).

5. El 1 de octubre de 1996, el Ejército Nacional hizo entrega del cheque No. 3778121 del Banco del Estado, a la señora María Clotilde Páez, por valor de $6’942.000, correspondiente al pago del seguro de vida del soldado voluntario Jhon Jairo Giraldo Páez, del cual ella era beneficiaria (copia auténtica acta de octubre 1 de 1996, suscrita por el Jefe Sección Disciplina y Bienestar Ejército Nacional, fls. 112 y 113 c.p.).

6. Mediante Resolución No. 04750 del 9 de abril de 1997 del Ejército Nacional, se reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales consolidadas por fallecimiento del soldado voluntario Jhon Jairo Giraldo Páez, a favor de sus

beneficiarios –la señora María Clotilde Páezpor valor de $3’100.785 (copia auténtica de la Resolución No. 04750 del 9 de abril de 1997 del Ejército Nacional, fls. 238 a 240 c.p.).

7. El 28 de abril de 1998, el Tribunal Superior Militar condenó al soldado voluntario Arcenio Yate Loaiza, por el delito de homicidio preterintencional en la persona de Jhon Jairo Giraldo Páez, a la pena privativa de la libertad de 2 años y 6 meses de prisión (copia auténtica del fallo de abril 28 de 1998, proferido por el Tribunal Superior Militar, fls. 186 a 194 c.p.).

3. Análisis de la Sala-.

De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra claramente demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en la muerte del soldado voluntario Jhon Jairo Giraldo Páez, en hechos ocurridos el 26 de julio de 1996, en el Municipio de Miraflores (Guaviare), al recibir un puntapié por parte del también soldado voluntario Arcenio Yate Loaiza, en momentos en los cuales los mencionados soldados se encontraban inmersos en una riña. Sin embargo, considera la Sala que el mencionado daño no puede serle atribuido a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en atención a que una vez analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra que no se acreditó falla del servicio alguna, de la cual se hubiere derivado el deceso en comento, ni tampoco que el mismo hubiere obedecido a la realización de un riesgo

excepcional y anormal al cual hubiere sido sometido el soldado voluntario Jhon Jairo Giraldo Páez. En efecto, se acreditó que la muerte del soldado voluntario Jhon Jairo Giraldo Páez no ocurrió durante el servicio y por causa y razón del mismo, sino que tuvo lugar en momentos en los cuales dicho soldado y uno de sus compañeros, se encontraban sumidos en una violenta riña, dentro de la esfera estrictamente personal de los mencionados agentes, desligada totalmente del servicio, debiéndose tener en cuenta que es precisamente el vínculo o nexo con éste un elemento indispensable para poder pregonar la responsabilidad del Estado, por los daños que causen las actuaciones u omisiones de sus servidores. No puede olvidarse que los agentes estatales -servidores públicos en generalson personas investidas de esta calidad pero que conservan la responsabilidad de su desempeño en su propio ámbito individual, dentro del cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios5; en estos casos, resulta inadmisible que, por el simple hecho de ser empleados suyos, tenga el Estado el deber de asumir la responsabilidad por las actuaciones de aquellos, sin discriminar las circunstancias en las cuales se produjeron y dejando de lado el hecho de que se trata de personas racionales, con libre albedrío y discernimiento, que no se limitan a ejecutar un servicio público, sino que cuentan con otras dimensiones en su vida y en ella cumplen actos que producen consecuencias para el mundo del Derecho. Por ello, de tiempo atrás ha dicho reiteradamente la Sala6 que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas, cuando

las mismas tienen algún nexo con el servicio público, puesto que la simple investidura de servidor estatal de quien produce el hecho dañoso resulta insuficiente para vincular la responsabilidad del Estado. Así, la Corporación sostuvo sobre este punto: “…. en las anteriores condiciones encuentra la Sala un caso de típica culpa personal del agente sin nexo con el servicio, que impide configurar la responsabilidad del Estado ante la carencia de nexo. Viene a propósito lo expresado por la Sala en un caso similar, no idéntico, en sentencia de 6 de octubre de 1994: ““Se trata pues, de un típico caso de culpa personal completamente desligada del servicio, sin capacidad, por consiguiente, para comprometer la responsabilidad patrimonial de la demandada: la calidad de funcionario público que ostente el agente dañoso, por sí sola, es insuficiente como título de imputación del daño a las entidades estatales; es menester, además, que su conducta sea constitutiva de falla del servicio o que, constituyendo culpa personal, guarde nexos con el servicio que impliquen la responsabilidad inicial del patrimonio público. Esta tesis, desarrollada y sostenida durante mucho tiempo por la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene hoy consagración en el artículo 90 de la Constitución Política”7. En relación con este tema, la doctrina ha señalado que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las 5 Ver entre otras: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de febrero 16 de 2006, Exp. 15383, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y sentencia de noviembre 19 de 2008, Exp. 35073, C.P. Ramiro Saavedra

Becerra. 6 Se pueden consultar: Consejo de Estado, S.C.A. Sección Tercera, sentencias del 10 de agosto de 2001, Expediente 13666; del 15 de agosto del 2002, Expediente 13335, MP. Dr. Alier E. Hernández Enríquez. 7 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Exp. 8200, Actor: Francisco Adán Casas y otros, C.P. Juan de Dios Montes. mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público8. Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público. En definitiva, una declaratoria de responsabilidad del Estado no es posible “en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídicopública”9. En efecto, del escaso acervo probatorio allegado al proceso se tiene que el día 26 de julio de 1996, aproximadamente a las 4:45 P.M., en el Municipio de Miraflores (Guaviare), se presentó una pelea entre dos soldados voluntarios, quienes además se encontraban de permiso –los soldados Jhon Jairo Giraldo Páez y Arcenio Yate Loaiza-, la cual arrojó como resultado la muerte de uno de ellos, como consecuencia de uno de los golpes recibidos en el desarrollo de la referida riña; sin embargo, no se estableció en momento alguno que los hechos aludidos hubieren sido desarrollados en ejecución de una misión oficial, invocando su

calidad de agentes estatales o con ocasión del ejercicio de funciones o actividades propias del servicio, ni mucho menos a causa del descuido en las tareas de vigilancia y control de los superiores de los involucrados en la peleaa, como se afirmó en la demanda. Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso no es posible declarar la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, toda vez que se logró establecer que la muerte del soldado voluntario Jhon Jairo Giraldo Páez, ocurrió de forma totalmente ajena al servicio que desempeñaba como agente del Ejército Nacional. 8 La jurisprudencia francesa desde el célebre fallo Lemmonier del 26 de julio de 1918, a partir de las conclusiones del comisario de gobierno LEON BLUM había señalado: “Si la falta personal -afirmó Blumha sido cometida en el servicio o con ocasión de él, si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos por el servicio a la disposición del culpable por efecto del juego del servicio, si en una palabra, el servicio ha acondicionado la ejecución de la falta o la producción de sus consecuencias dañinas respecto de un individuo determinado, el juez administrativo podrá y deberá decir: la falta se separa quizás del servicio -es a los tribunales judiciales [jueces ordinarios] a quienes les corresponde decidir sobre esto -pero el servicio no se separa de la falta”. 9 ANDRES E. NAVARRO MUNUERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el

artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación. En consecuencia y al tener por acreditado plenamente que el daño devino de un hecho personal de un agente de la institución demandada, sin que medie alguna conducta reprochable de la Administración que lo hubiere propiciado, o que hubiere concurrido c