CE-50001-23-31-000-1992-03663-01(17415)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D. C., 29 de septiembre de 2011

Radicación: 50001-23-31-000-1992-03663-01

Actor: Rosalba Tovar de Oviedo y otro

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Expediente: 17.415

Naturaleza: Acción de reparación directa Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de agosto de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la acción de reparación directa interpuesta por Rosalba Tovar de Oviedo y César Tovar, contra la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional, en la cual se solicita que se declare a las demandadas responsables de los perjuicios ocasionados a los demandantes por la muerte de su familiar, el señor José Melfi Montiel Tovar.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso

1. El 11 de diciembre de 1990 el señor José Melfi Montiel Tovar, quien se desempeñaba como soldado voluntario del Ejército Nacional, fue destacado en zona rural del municipio de La Uribe –Metaen cumplimiento de la orden de operaciones “Colombia 90”, y resultó muerto en un combate sostenido con guerrilleros pertenecientes al grupo subversivo de las “FARC”. La parte demandante afirma que

la muerte del mencionado soldado ocurrió por una falla del servicio cometida por la entidad demandada al no dotar a los soldados con el equipamiento adecuado, y en esta instancia se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

2. Lo que se demanda

2. Mediante escrito presentado el 12 de mayo de 1992 ante el Tribunal Administrativo del Meta (fls. 4 a 17)1, la señora Rosalba Tovar de Oviedo, interpuso acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el propósito de que se diera trámite favorable a las pretensiones que

se citan a continuación:

1. Declárese a la NACIÓN COLOMBIANA-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios materiales y morales ocasionados a ROSALBA TOVAR DE OVIEDO, en su calidad de madre del difunto JOSÉ MELFI MONTIEL TOVAR, aquélla de anotaciones civiles anotadas anteriormente, por la muerte de su hijo ocurrida trágicamente el día 11 de diciembre de 1990, en desarrollo de la Operación Colombia 90, en la Uribe, jurisdicción del municipio de Mesetas (Meta) cuando en cumplimiento de la orden de combate fue abatido por la acción de los enemigos de las instituciones patrias, al presentarse la falta o falla del servicio en la estrategia y planeación que hizo el alto mando militar o Ejército Nacional para dicho combate u Operación Colombia 90.

Que como consecuencia de la anterior declaración se hagan las siguientes o similares CONDENAS: A.- Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, a pagar, a favor de mi poderdante, los siguientes daños 1 El expediente consta de dos cuadernos y su foliatura es contínua. materiales y morales: MORALES: La cantidad equivalente a UN MIL GRAMOS ORO FINO para la señora ROSALBA TOVAR DE OVIEDO en su calidad de madre del difunto JOSÉ MELFI MONTIEL TOVAR, de acuerdo a certificación que sobre el precio internacional del material (oro fino), expida el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de la sentencia respectiva. (…) MATERIALES: El capital respectivo de las varias cuotas de ayuda económica, dejadas de percibir por la beneficiaria a causa de la muerte de JOSÉ MELFI MONTIEL TOVAR, jurídicamente debidas desde la fecha del infortunio, es decir, desde el día 11 de diciembre de 1990, junto con sus intereses productorios (sic) y compensatorios, por no percibirlos al momento en que se hubieren causado por mesadas, hasta la fecha en que real y efectivamente se efectúe el pago de la respectiva indemnización, debidamente actualizadas las susodichas sumas, conforme al Código Contencioso Administrativo2. (…) b.- Condenese (sic) a la NACIÓN COLOMBIANA-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a reconocer y pagar a la demandante, o a quien o quienes sus derechos representen al momento del respectivo fallo, los intereses aumentados con la variación promedio anual del índice

nacional de precios al consumidor, desde la fecha de la sentencia hasta cuando se produzca su efectivo cumplimiento. Todo pago deberá imputarse primeramente al pago de intereses. c.- La NACIÓN COLOMBIANA-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 1.- Que la NACIÓN COLOMBIANA-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, es responsable de los daños y perjuicios morales y 2 La cuantía de esta pretensión se estima en $90 847 614,04 (folio 6). materiales ocasionados a la demandante, mi representada, por motivo de la actividad peligrosa desarrollada, en cumplimiento de la orden de operaciones, denominada Operación Colombia 90… en territorio de alto desorden público por la presencia de grupos subversivos y su consecuente y continua actividad, que por tales circunstancias compromete la responsabilidad objetiva de la demandada en la prestación del servicio de defensa y seguridad nacional, así como el cuidado y la guarda de la integridad de sus propios miembros; y, a consecuencia de dicha operación, se causó la muerte al soldado profesional JOSÉ MELFI MONTIEL TOVAR, hijo de la demandante, el día 11 de diciembre de 1990. 2.- Las pretensiones que se han deducido en la pretensión principal conforme allí aparecen en los literales “b” y C” (las mayúsculas son del original). 2.1. Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante dice que el

Ejército Nacional no dotó a los efectivos militares participantes en la operación, con un equipamiento adecuado para enfrentar a sus adversarios, y que la muerte del soldado José Melfi Montiel Tovar ocurrió por el hecho de que no tenía chaleco antibalas en el momento en que fue herido con arma de fuego. Afirma que la falta de planeación por parte de la entidad demandada quedó evidenciada por el hecho de que varios soldados resultaron muertos al término de la acción militar.

3. Mediante memorial presentado personalmente el 3 de junio de 1992 (folios 20 a 27) el señor César Tovar, actuando a través del mismo apoderado de la demanda antes reseñada, presentó escrito de adición de la demanda, solicitando que se le incluyera dentro de la parte demandante, en calidad de hermano del fallecido soldado José Melfi Montiel Tovar. En el escrito aditivo se solicita que las pretensiones declarativas y condenatorias, principales y subsidiarias, solicitadas a nombre de la señora Rosalba Tovar de Oviedo, se hagan extensivas al hermano del occiso, con la claridad de que a favor de éste se solicita una indemnización de 750 gramos de oro a título de perjuicios morales. 3.1. En el memorial aludido también se adicionaron los fundamentos fácticos de la demanda, en el sentido de afirmar que el soldado fallecido “…en el momento mismo del combate, no tenía la aptitud sicofísica necesaria para participar en dicha operación y así lo habían determinado las autoridades de sanidad del mismo ejército, por haber sufrido un traumatismo que le causó la explosión de una granada

el 7 de febrero de 1988…” (folio 24). Al respecto afirma que es una falla del servicio por parte de la entidad demandada haber enviado al combate a un soldado que tenía una deficiencia auditiva, y agrega que al señor José Melfi Montiel Tovar no se le dotó con equipo de visión nocturna, lo que facilitó la acción de los subversivos que le quitaron la vida.

3. Trámite procesal

4. El Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda mediante providencia de fecha 27 de mayo de 1992 (folio 19), pero posteriormente no se pronunció en relación con la admisión de la adición de la demanda presentada en tiempo el 3 de junio del mismo año.

5. El Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda (folios 31 y 32), y manifestó que con las pruebas que acompañan el libelo introductorio, no es posible determinar si se presentó una falla del servicio por parte del Ejército Nacional y, en ese sentido, se atiene a lo que resulte probado dentro del proceso respecto de los hechos alegados por la parte actora. Igualmente, en la contestación el apoderado de la entidad accionada afirma que “… coadyuvo la solicitud y los medios de prueba solicitados por el señor apoderado el actor…”.

6. Surtido el trámite de rigor, y practicadas las pruebas decretadas3, el Tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes para que 3 El a quo las decretó a través de auto del 17 de noviembre de 1992 (folio 45). presentaran alegatos de conclusión4, oportunidad procesal de la cual se

hizo uso así:

6.1. El Ministerio de Defensa (folios 159 a 161) solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda pues, según su parecer, la muerte del soldado José Melfi Montiel ocurrió con ocasión de un combate en el que participó por ser soldado profesional del Ejército Nacional, y en ese sentido afirma que no existe responsabilidad a cargo de la entidad demandada por un hecho ocurrido por causa y razón del servicio que prestaba el familiar de los demandantes. En todo caso, manifiesta que no está demostrada la falla del servicio que alegan los accionantes pues “… la falta de chaleco antibalas en un combate que es típicamente irregular, no es causa de una falta o falla del servicio, porque en estos actos se emplean todos los medios que existen de manera desigual en algunos casos. Es decir, se emplean armas y tácticas de la más diversa índole, situación que no puede proveer que tipo de arma tiene un bando o el otro…”. 6.2. La Procuraduría 48 Judicial ante el Tribunal Administrativo del Meta (folios 164 a 169) también solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, pues considera que no se demostró la falla del servicio que predican los demandantes. Agrega que no demostró la existencia de un nexo causal entre la actuación desplegada por la entidad demandada y el daño cuyo resarcimiento reclaman los demandantes.

7. El Tribunal Administrativo del Meta, mediante auto del 23 de agosto de 1994 (folio 171), declaró la nulidad de todo lo actuado –salvo las pruebasa partir del auto admisorio de la demanda, para efecto de lo cual consideró que

no se había hecho pronunciamiento alguno en relación con la adición de la demanda presentada en tiempo a nombre del señor César Tovar. Notificada la adición de la demanda, la entidad demandada no presentó contestación en 4 En auto del 19 de julio de 1993 (folio 158). relación con la misma, y el Tribunal dispuso abrir a pruebas el proceso mediante auto del 12 de diciembre de 1994 (folio 179), y cuando estas se hubieron practicado corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión mediante auto del 21 de junio de 1995 (folio 302), oportunidad de la que sólo hizo uso la entidad demandada, quien reiteró las solicitudes y fundamentos manifestados en el anterior escrito de alegaciones de cierre (folios 307 a 309).

8. El Tribunal Administrativo del Meta emitió sentencia de primera instancia el 24 de agosto de 1999, en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora (folios 313 y siguientes). 8.1. El a quo no emite consideración alguna relacionada con la condena en costas que decidió a cargo de la parte actora, y en relación con las pretensiones solicitadas en la demanda, manifiesta que ninguna de las afirmaciones hechas por los demandantes resultó probada con las pruebas allegadas al proceso. En ese orden, el Tribunal de primer grado manifestó: Es indispensable que la Sala para iniciar el estudio del caso sub-judice, constate primero con las pruebas allegadas lo afirmado en los hechos; aducir la falta de dotación de un chaleco antibalas para el soldado fallecido, no es razón de peso para atribuir responsabilidad a la

demandada, porque la viabilidad de su porte en la totalidad de la tropa no se discutió ni demostró, así como tampoco se profundizó en argumentos ni en pruebas que llevaran a concluir que tal aseveración era razonable. Censurar la falta del chaleco antibalas sin ofrecer razones de su viabilidad, no pasa de ser un argumento sin consistencia alguna, pues el Estado suministra a su ejército la dotación que para estos servidores se ha considerado suficiente, poro no la que subjetivamente se estima idónea para no correr riesgos. Ahora, exponer que existió falla o falta en el servicio porque el soldado JOSÉ MELFI MONTIEL TOVAR padecía una lesión auditiva y por eso no debió seleccionársele para participar en la operación por estar impedido para escuchar órdenes verbales, también es una manifestación sin sustento alguno; pues a pesar de haberse allegado fotocopia de su historia clínica, ella no es prueba suficiente, pues hay ausencia total de medios probatorios que permitan conocer, si el impedimento del soldado era total, aunque se deduce que si estaba en el servicio activo era porque los médicos lo consideraban apto, de lo contrario se le habría incapacitado. El Tribunal no ha podido conocer ni siquiera someramente cómo sucedieron los acontecimientos en los que perdió la vida el uniformado, solo existe un parco informe administrativo en el que no aparecen elementos de juicio que permitan hacer claridad sobre el particular (…). De ese sobrio escrito no es posible extraer conclusión alguna que permita calificar de acertada o no la actuación administrativa en los

fatales sucesos y por más que en la demanda se afirme que hubo falta de previsión y precaución para conjurar los peligros, que no se tomaron las medidas suficientes en la referida operación militar, la parte actora no llegó a demostrar ninguna de tales afirmaciones (folios 321 a 323).

9. La parte demandante interpuso (folio 326) y sustentó (folios 336 a 340) oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, en el que solicita la revocatoria de ésta y que, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Lo anterior con base en los siguientes argumentos: 9.1. Que la entidad demandada cometió una falla del servicio, a través de los médicos que trataron la afección auditiva del occiso, pues no recomendaron a los comandantes operativos mantener al soldado José Nelfi Montiel Tovar al margen de las operaciones militares, como deberían haberlo hecho pues el familiar de los demandantes tenía problemas para escuchar con claridad. 9.2. Que a pesar de que se requirió al Ejército Nacional para que allegara al proceso copia de la orden de operaciones correspondiente al operativo “Colombia 90”, dicha entidad se abstuvo de cumplir la orden judicial, y en este sentido el apelante solicitó al Consejo de Estado requerir a la demandada para que se practicara debidamente esa prueba documental5. 5 Mediante memorial radicado el 3 de marzo de 2000 ante el Consejo de Estado, el apoderado de la parte actora solicitó, con fundamento en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, que se decretaran en segunda instancia las pruebas

relacionadas con la orden de operaciones “Colombia 90” (folio 343). 9.3. Que como la muerte del familiar de los demandantes se produjo con ocasión de un riesgo injustificado al que fue sometido por el Ejército Nacional, al no dotarlo de chaleco antibalas y dispositivos de visión nocturna, entonces correspondía a la entidad demandada la carga de la prueba de demostrar que la muerte del soldado José Nelfi Montiel Tovar no se produjo con ocasión de la situación riesgo propiciada (folio 337). 9.4. Insiste en que las pruebas del proceso demostraron que el mencionado soldado había sufrido una ruptura de tímpano, lo que implicaría una incapacidad del occiso para desempeñarse en la actividad militar, razón por la cual considera que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio por el hecho de haber destacado al familiar de los demandantes para cumplir con la orden de operaciones “Colombia 90”.

10. Mediante auto calendado el 12 de mayo de 2000, el despacho sustanciador de la época decidió decretar en segunda instancia la práctica de las pruebas solicitadas en el recurso de apelación por la parte demandante, relacionadas con las lesiones auditivas sufridas por el soldado José Menfi Montiel Tovar como consecuencia de la explosión de una granada, y con la orden de operaciones “Colombia 90” (folio 345)6.

11. Una vez surtido el trámite correspondiente en la segunda instancia y corrido el traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión7, ambas partes hicieron uso de esa oportunidad así:

11.1. La parte demandante (folios 415 a 421) insiste en que por la lesión sufrida por el soldado muerto en su aparato auditivo, no podía enviársele a 6 Como el Ejército Nacional se mostró renuente a remitir con destino al proceso copia de la orden de operaciones n.° 90, el Consejero Ponente de la época ordenó requerir a la referida entidad mediante auto del 22 de septiembre de 2000 (folio 350) y, posteriormente, a través de auto del 28 de junio de 2001 (folio 355). 7 Mediante auto del 8 de noviembre de 2001 (folio 412). participar en la operación “Colombia 90”. Agrega que, al leer la orden de operaciones de la mentada misión militar, se verifica que a los soldados destacados en el sitio del combate no se les dotó con chaleco antibalas ni con dispositivos de visión nocturna, lo que en su concepto constituye una falla del servicio. En este último sentido, manifiesta que la orden de operaciones “Colombia 90” era muy detallada en cuanto a la forma en que se llevaría a cabo el operativo, y que esa información no fue puesta en conocimiento de los soldados que participarían en el combate, lo que implica que estaban mal preparados para el mismo. 11.2. La parte demandada (folios 422 a 424), reitera los argumentos ya expresados en otras oportunidades procesales, y hace énfasis en que la muerte del soldado José Melfi Montiel Tovar fue causada por un tercero, con lo cual se configura una causal excluyente de responsabilidad.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

10. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de

apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en un proceso que, por su cuantía (folio 6)8 determinada al momento de la interposición de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la 8 En la demanda se estima la cuantía de la mayor pretensión, por concepto de perjuicios materiales a favor de la señora Rosalba Tovar de Oviedo, en la suma de $90 847 614,04. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta instancia, se aplica en este punto el numeral 10º del artículo 2o del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1992 fuera de doble instancia, debía ser superior a $6 860 000. entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998.

2. Hechos probados

11. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 11.1. El señor José Melfi Montiel Tovar –occisoera hijo de la señora Rosalba Tovar de Oviedo (registro civil de nacimiento visible a folio 2), y hermano del señor César Tovar (folio 21). 11.2. El mencionado señor se vinculó al Ejército Nacional como soldado voluntario el 31 de julio de 1987 (certificación visible a folio 72).

11.3. El 30 de mayo de 1989 se practicaron varios exámenes al soldado José Melfi Montiel Tovar por parte de los médicos otorrinolaringólogos del Hospital Militar Central de Bogotá (folios 186 a 198), como resultado de los cuales se pudo constatar que el mencionado señor presentaba las siguientes afecciones en su sistema auditivo: Paciente Quien refiere antecedentes de trauma por onda explosiva (granada) en oído izquierdo, hace año y medio. En dicha ocasión presentó otorragia y franca disminución de la agudeza auditiva, la cual ha sido progresiva. Refiere otalgias a repetición con drenaje de material mucopurulento. (…) EX. FISICO: paciente consciente, afebril, hidratado, aceptables, condiciones generales. Oídos: otoscopia oído izquierdo: pabellón auridular normal; conducto auditivo externo: normal; se observa ruptura, membrana timpánica. No secreciones (…). (…) IDx. 1. Ruptura membrana timpánica oído izquierdo.

2. Otitis crónica oído izquierdo9. 11.4. El soldado José Melfi Montiel Tovar participó en la operación “Colombia 90” desplegada por el Ejército Nacional el 11 de diciembre de 1990, y con ocasión de los combates suscitados en el desarrollo de la mentada operación, el mencionado soldado resultó muerto por una herida de arma de fuego recibida en el tórax

(certificado individual de defunción es visible a folio 77)10. El hecho se hizo constar en el “informe administrativo por muerte” suscrito por el comandante del Batallón de

Fuerzas Especiales n.° 2 al cual pertenecía el fallecido familiar de los demandantes (folio 94), en el cual se dijo: En cumplimiento de la Orden de Operaciones Colombia 90, el Batallón de Fuerzas Especiales Rurales n.° 2 FRANCISCO VICENTE ALMEYDA, efectuó el desplazamiento de control e infiltración en el área general de la Uribe Municipio de Mesetas Departamento del Meta el día 11 de diciembre de 1990, en enfrentamiento armado contra bandoleros del estado mayor de la FARC, fue muerto el soldado voluntario MONTIEL TOVAR JOSÉ CM. 8444655, orgánico de la Compañía Buitre. De acuerdo con el artículo 8 del decreto 2728 de 1968, la muerte del soldado voluntario MONTIEL TOVAR JOSÉ, ocurrió en el servicio, por 9 El paciente fue remitido del Hospital “Franklin” Mineros de Antioquia S.A. mediante orden fechada el 17 de abril de 1989 (folio 194). El soldado ya había sido atendido en el Hospital Militar Central, según se observa en la historia clínica “forma 21” fechada el 15 de abril de 1988 (folio 197). 10 El registro civil de defunción es observable a folio 3. No existe en el proceso evidencia que demuestre que al cadáver del soldado se le hubiera practicado necropsia, y a folio 256 se aprecia que se realizó un levantamiento de cadáver en el municipio de Mesetas –Meta-, no obstante lo cual la copia del acta de dicha diligencia no consta en el plenario.

causa y razón del mismo, en combate y por acción directa del enemigo (folio 94). 11.5. Al expediente fue allegada copia auténtica de la orden de operaciones “Colombia 90” (folios 362 a 410), la cual fue redactada en versión manuscrita. Allí puede observarse que el objetivo del operativo era destruir el campamento principal del secretariado de la guerrilla de las FARC, denominado “Casa Verde”, y se hace una descripción de las misiones que debían desempeñar cada uno de los batallones involucrados en la misma. No se hace ninguna alusión específica a la misión que debía desempeñar la compañía “Buitre” a la que pertenecía el soldado fallecido, y en relación con el Batallón de Fuerzas Especiales n.° 2, se dijo que debía participar en la maniobra miliar denominada “espuela” (folio 363) consistente en “desplazamientos escalonados de asalto y seguimiento” para dar captura a los jefes guerrilleros (folio 364). El asalto debía realizarse por mecanismo helicoportado (folio 366). El equipamiento que portarían los militares participantes en la operación, está descrito a folio 385 así:

4. Administración y logística: Clase I. Ración de campaña 5 días.

Clase II y IV. Equipo TCE. Clase III. Omitido. Clase V. Armamento menor, carga básica. Armamento mayor 100 granadas en las posiciones. Abastecimiento 2º día 80 granadas. Abastecimiento 3° día 70 granadas. Abastecimiento posterior de acuerdo con la necesidad en el Batallón

Tenerife de Neiva. 11.5.1. En la orden de operaciones no se especifica si el Batallón de Fuerzas Especiales n.° 2 pertenece a la clase V, antes referida. 11.6. Con ocasión de la muerte del soldado José Melfi Montiel Tovar, la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional liquidó y ordenó el pago de las prestaciones sociales por muerte del mencionado señor, mediante resolución n.° 01357 del 13 de marzo de 1992 (folios 127 y siguientes). 11.7. Durante el proceso se practicaron varios testimonios, según los cuales el fallecido soldado José Melfi Montiel Tovar tenía una relación muy entrañable con su progenitora y con su hermano, y les prestaba ayuda económica para el sostenimiento del hogar. Manifiestan igualmente que la muerte del mencionado soldado implicó para sus familiares un fuerte impacto sentimental (folios 152 a 154 y 290 a 294).

4. Problema jurídico

12. Para emitir una decisión de mérito en el proceso de la referencia, la Sala tendrá que dar solución a los siguientes interrogantes: 12.1. En primer lugar, debe establecerse si están demostrados los elementos básicos de la responsabilidad, como son el daño antijurídico, el hecho del cual se predica su origen y el nexo causal entre ambos. 12.2. Determinado lo anterior, será necesario analizar la imputabilidad jurídica del daño, para lo cual es necesario clarificar cuál es el régimen de imputación aplicable al caso de autos. Frente a esta cuestión se pondrá de presente que, debido al régimen de vinculación del soldado voluntario José Melfi Montiel Tovar al Ejército

Nacional, no es posible analizar el caso con base en la teoría del riesgo creado, como lo propone la parte demandante, sino que es necesario analizar el caso teniendo en cuenta el régimen de la falla del servicio. 12.3. Para establecer la existencia de una falla en la prestación el servicio por parte de la entidad demandada, deberá determinarse si está probado en el expediente que era necesario equipar a los soldados participantes en la operación “Colombia 90” con chalecos antibalas y dispositivos de visión nocturna, como lo afirma la parte actora, y si se demostró que a los soldados no se les dotó de dicho equipamiento. Además, deberá estudiarse si está evidenciado que la falta de esas provisiones fue la falencia que desencadenó la muerte del señor Jesé Melfi Montiel Tovar, y establecerse si con las pruebas arrimadas al proceso es posible afirmar que, por la lesión auditiva que tenía el mencionado soldado, no era adecuado que participara en la operación militar antes aludida.

5. Análisis de la Sala

13. De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditada la muerte del soldado voluntario José Melfi Montiel Tovar, ocurrida el 11 de diciembre de 1990 durante un combate sostenido entre el Ejército Nacional y el grupo subversivo de las FARC. 13.1. También se tiene acreditado el parentesco que los demandantes –Rosalba Tovar de Oviedo (madre) y César Tovar (hermano)- tenían con el fallecido, pues se

allegaron al expediente los registros civiles que acreditan esa condición. La Sala considera que, debido al nexo de parentesco que existía entre el fallecido y los accionantes en reparación, es presumible que la muerte de aquél implicó para éstos una situación de congoja y dolor.

14. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala considera pertinente precisar que en el asunto sub iudice el régimen de responsabilidad bajo el cual se deben analizar las obligaciones resarcitorias que eventualmente existan a cargo del Estado, es el de la falla probada del servicio, de conformidad con las pautas jurisprudenciales que se reseñan a continuación: 14.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo-, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico11, en la segunda eventualidad la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con

lo que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar. 14.2. Así las cosas, las personas que prestan servicio militar obligatorio sólo están obligadas a soportar las cargas que son inherentes a la prestación del servicio, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales12. Quienes

prestan el servicio en forma voluntaria, por su parte, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia. 14.3. De manera que si se trata de determinar la responsabilidad en el caso de los daños causados a quien presta servicio militar obligatorio, la imputación se hace con base en la teoría del riesgo excepcional, bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad13. En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a una persona que prestaba sus servicios como voluntario, se entiende que dicha persona es parte en una relación laboral con el Estado, la cual está regida por los derechos y obligaciones relativos a dicho nexo, los cuales se concretan cuando se 11 De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. // La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”. 12 Se reiteran en este punto las consideraciones vertidas por la Sala en las sentencias del 27 de noviembre de 2006 (expediente 15.583), y del 6 de junio de 2007, C.P. Ramiro Saa