CE-50001-23-31-000-1994-04474-01(13218)-2002

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / ALTERACIÓN DEL

FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / RECURSO DE APELACIÓN /

CONTENIDO DEL RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN / NUEVO ARGUMENTO EN EL RECURSO DE APELACIÓN / DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO / MUERTE POR AHOGAMIENTO / AHOGAMIENTO DE AGENTE / CAUSA DE LA MUERTE DE LA PERSONA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / RÉGIMEN

DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REGÍMENES DE

RESPONSABILIDAD APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS / TÍTUTLO DE IMPUTACIÓN DE REPONSABILIDAD DEL ESTADO Corresponde a la Sala pronunciarse para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo (…). Como el fallo recurrido fue totalmente adverso a las súplicas de la demanda el estudio abarcará toda la contienda. (…) En la demanda se encuentran las imputaciones fácticas (hechos históricos o antecedentes de hecho) y las imputaciones jurídicas (calificaciones jurídicas del actuar estatal sobre

aquellos hechos). (…) [C]uando se presentó la demanda y se contestó, las dos partes procesales afirmaron que el hecho demandado ocurrió cuando el soldado conscripto cumplía órdenes de lavar ropas en las aguas turbulentas del Río Guaviare; el demandado pudo negar el hecho, afirmar otro y/o modificarlo pero lo aceptó. (…). Ahora, como la parte actora al apelar la sentencia indica que las pruebas recolectadas representan que la muerte del soldado conscripto obedeció a circunstancias de modo no del todo idénticas a las afirmadas en la demanda (por ahogamiento al tratar de pasar un caño), tal situación no puede conducir a la desestimación de las pretensiones. Precisó que la circunstancia de muerte del soldado conscripto sí fue por ahogamiento - como se aseveró en la demanda -, pero no por estar lavando ropas en el río Guaviare sino por tratar de cruzar un caño en una embarcación llamada potrillo, cuando después de que el soldado asistió a una consulta médica en lugar distinto de la base se trasladaba a ésta. (…) [D]e los hechos procesales debe resaltarse la aseveración de que el mencionado soldado murió por ahogamiento por causa y razón del servicio, hecho que si no tuviera otra cualificación también daría lugar al análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado. Por lo tanto el caso bajo juicio no sólo se estudiará bajo la imputación jurídica de falla.

PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL /

PROCESO PENAL / ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA /

CRITERIO DE PRUEBA TRASLADADA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA

TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE

LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA SOLICITADA POR AMBAS PARTES Pruebas que se valorarán. Se tendrán en cuenta las practicadas en este proceso y las remitidas en la investigación penal, porque ambas partes las solicitaron, en la demanda y en la contestación. (…) Por consiguiente, toda la prueba que obra en este juicio, practicada en éste y en una investigación penal, será objeto de examen. Teniendo en cuenta el material probatorio y las conclusiones que sobre el mismo se hicieron, se estudiará la responsabilidad patrimonial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba trasladada, ver sentencias de 26 de octubre de 2000, Exp. 13116, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia de 14 de febrero de 2002, Exp. 13236.

INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA

DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / INEXISTENCIA DE LA FALLA

DEL SERVICIO POR OMISIÓN / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO / MUERTE POR AHOGAMIENTO / AHOGAMIENTO DE AGENTE / CAUSA DE LA MUERTE DE LA PERSONA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA TESTIMONIAL /

TESTIGO DIRECTO / LEVANTAMIENTO DE CADAVER

Probatoriamente es claro que no se presentó ninguna de las irregularidades que se endilgaron contra la Nación por la muerte del soldado conscripto (…); basta estudiar las pruebas referentes a los informes rendidos (…) los testimonios del soldado (…) y testigos directos de los hechos - y del señor (…) - quien colaboró en el rescate -, y el acta de levantamiento del cadáver. Los hechos probados son indicadores de que ese fallecimiento por ahogamiento no tiene su causa en la irregularidad administrativa indicada en la demanda. Dicho de otro modo, si bien el hecho demandado sí ocurrió por muerte, como lo aseveró la demanda, el ahogamiento (circunstancia calificada) acaeció sin vinculación a anomalía administrativa. Sin embargo, tal situación no imposibilita el análisis de la responsabilidad deprecada, porque el juez cuando conoce de asuntos distintos al control de la legalidad de actos administrativos, independientemente de las indicaciones hechas en la demanda, puede aplicar el derecho vigente de acuerdo con las pruebas obtenidas en el proceso; y ellas, en este caso, indican particularmente que el asunto debe estudiarse dentro de otro régimen de responsabilidad patrimonial.

DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD

APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS / RÉGIMEN DE LA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ESPECIAL / RUPTURA DEL

EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE

IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS / FALLA PROBADA DEL

SERVICIO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / EJERCICIO DE

ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE

ACTIVIDAD PELIGROSA / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE

ACTIVIDAD PELIGROSA / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO / MUERTE POR AHOGAMIENTO / AHOGAMIENTO DE AGENTE Siendo que las imputaciones de la demanda, sin mirar la cualificación de conducta subjetiva, se basaron en los hechos simples de que un soldado conscripto falleció por ahogamiento y por causa y razón del servicio, el juzgador partiendo de ellos puede examinar el material probatorio para determinar sí el Estado es o no responsable; y para ello indagará dentro de la comunidad probatoria sobre la verdad real de los hechos. Tratándose de soldados conscriptos la jurisprudencia ha aplicado varios regímenes de responsabilidad. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” que se sufre tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse: o el régimen de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño; el de falla presunta, cuando se trata de daños acaecidos con vinculación a la prestación del

servicio médico o paramédico y el régimen de riesgo, cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable a casos de daños causados a soldados, ver sentencia de 20 de agosto de 1992, Exp. 7156, C.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia de 31 de mayo de 1990, Exp. 5847, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo, sentencia de 10 de agosto de 2000, Exp. 12648, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia de 30 de noviembre de 2000, Exp. 11182, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia de 4 de abril de 2002, Exp. 13448, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia de 3 de marzo de 2000, Exp. 11401, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 21 de septiembre de 2000, Exp. 11766, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 14 de febrero de 2002, Exp. 13034, C.P. María Elena Giraldo

Gómez.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE

ACTIVIDAD PELIGROSA / ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / GUARDA DE LA ACTIVIDAD PELIGROSA / MEDIDA DE SEGURIDAD / TEORÍA DEL

RIESGO CREADO / INFRACCIÓN AL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO /

APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE

CARÁCTER OBJETIVO / REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES

POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / APLICACIÓN DE LA TEORÍA

DEL RIESGO EXCEPCIONAL / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO / AHOGAMIENTO DE AGENTE Partiendo de esas indicaciones el caso se analizará bajo el régimen de riesgo, toda vez que los soldados se vieron abocados, luego de atender unas citas médicas y odontológicas en sitio distinto a la de su Base, a ejercitar con autorización unas actividades peligrosas como eran desplazarse por trocha y luego embarcarse en un “potrillo” (embarcación altamente peligrosa) debido a que el bote táctico pequeño de la Infantería de Marina, no tenía cupo porque iba lleno de material y con personal. La aplicación de otro régimen al indicado en la demanda tiene precedente en la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el cual se expresa que en forma excepcional cuando no se juzgue la legalidad o ilegalidad de la actuación o omisión de la Administración el juez puede indicar el derecho aplicable. ALCANCE DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / POSICIÓN DE GARANTE / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / DEBER DE VIGILANCIA DEL ESTADO / DEFENSA DEL ESTADO / SEGURIDAD DEL ESTADO /

CONSERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA

FUERZA PÚBLICA / PROTECCIÓN DE DERECHOS PÚBLICOS Y

PARTICULARES / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / EJERCICIO DE

ACTIVIDAD PELIGROSA / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / DEBERES

CONSTITUCIONALES DE LA FUERZA PÚBLICA / PRINCIPIO DE

SOLIDARIDAD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR / SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN LEGAL DEL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO La actual Carta Política de 1991 al igual que la anterior de 1886 contemplaron como deber de todas las personas el de someterse al imperio de la Constitución y de las leyes y el de respetar y obedecer a las autoridades (arts. 4 y 6). De tal principio de responsabilidad se desprenden para los gobernados las denominadas cargas y servicios públicos. Por su parte el Estado se encuentra instituido para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, asegurar la convivencia pacífica y el orden justo, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, entre otras (art. 2). La Carta Fundamental vigente definió la conformación de la fuerza pública, su finalidad y regulación especial como cuerpo no deliberante, en los artículos 216 a 227 contenidos en el Capítulo VII del Título VII. Previó que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan,

para defender la independencia nacional y las instituciones patrias y defirió a la ley la determinación de las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas para la prestación del mismo. Por su parte la ley 1ª de 1945 consagró el deber del Estado respecto de los soldados conscriptos, señalando en su artículo 56 que “Los individuos de tropa, desde el día de su incorporación, hasta la fecha del licenciamiento, serán atendidos por cuenta del Estado en todas sus necesidades de vida ( )”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 216 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 227 / LEY 1 DE 1945

MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RÉGIMEN LEGAL DEL SOLDADO

CONSCRIPTO / VINCULACIÓN OBLIGATORIA DEL SOLDADO CONSCRIPTO /

EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO /

DEBERES CONSTITUCIONALES DE LA FUERZA PÚBLICA / PRESTACIÓN

DEL SERVICIO MILITAR / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / DAÑO EN

EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / TEORÍA DEL RIESGO

CREADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO

/ IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / NEXO DE

CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD

El Consejo de Estado ha partido de la regulación legal especial contemplada para la fuerza pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado, sólo es necesario demostrar el hecho que esté ligado al riesgo por causa y razón del servicio, con el ejercicio de una actividad peligrosa o por su destinación o por su estructura, el daño antijurídico y el nexo de causalidad; y que el demandado sólo se exonera por causa extraña (hecho exclusivo del tercero, hecho exclusivo de la víctima y fuerza mayor).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen legal especial de los soldados, ver sentencia de 3 de marzo de 2000, Exp. 11401, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 21 de septiembre de 2000, Exp. 11766, C.P. Alier Eduardo

Hernández Enríquez. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO /

MUERTE POR AHOGAMIENTO / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO /

AHOGAMIENTO DE AGENTE / INFORME DEL EJÉRCITO NACIONAL /

PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA

DOCUMENTAL / DOCUMENTO PÚBLICO / PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD

DE DOCUMENTO PÚBLICO / VALIDEZ DEL DOCUMENTO PÚBLICO / VALOR

PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO / CAUSA DE LA MUERTE DE LA PERSONA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / NEXO CON EL SERVICIO / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN DE SUPERIOR JERÁRQUICO Probatoriamente se representó la muerte por ahogamiento del soldado (…) cuando se disponía a regresar por trocha a su Base de origen y al atravesar uno de los caños existentes en el trayecto, se volteó la embarcación “potrillo” en la cual se transportaba. Al observar el informe rendido por el Cabo (…) se encuentra que en él se indicaron otras vías y otros medios de transporte a los tradicionales para el regreso a la base de origen; el procedimiento y las medidas de seguridad aplicadas en la utilización de la embarcación “el potrillo”. Además de la prueba anterior, se encuentra el Informe rendido a este proceso por el Comandante (…). En consecuencia la prueba contenida en los informes relacionada atrás, no sólo se presume legal y veraz por ser pública (informes contenidos en documentos públicos), sino que además imprime convicción cierta al juzgador, teniendo en cuenta su existencia independiente y que proviene tanto del Comandante del batallón al que pertenecía el soldado, como del Cabo a cuyo mando se encontraba para ese momento. (…) [L]a muerte del soldado (…) ocurrió cuando éste prestaba servicio militar obligatorio, qué sucedió cuando desarrollaba una actividad peligrosa para poder llegar a su Base (riesgo), por encontrarse sin cupo el bote táctico militar, y que la utilización de este medio de navegación (actividad y

estructura peligrosas) obedeció a las instrucciones y órdenes emitidas por el Cabo (…), quien se encontraba asimismo en servicio y estaba al mando del soldado.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO

/ PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA

LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR

MUERTE / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / PRESUNCIÓN

DE PERJUICIO MORAL / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / RELACIÓN

AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INFERENCIA LÓGICA Otro de los elementos de responsabilidad es el (…) daño antijurídico (…). Respecto del mismo la demanda aseveró que los actores, padres y hermanos, sufrieron dos clases de daños con ocasión de la muerte del soldado (…) (hijo y hermano): morales, causados por la pérdida de afecto, el dolor y la aflicción y dolor causados a todos los demandantes. (…) Los demandantes demostraron las calidades de parentesco afirmadas en la demanda (…). Por lo tanto probado el estado civil de parentesco entre la víctima directa y los demandantes - víctimas indirectas - se presume judicialmente o de hombre el dolor moral que sufren estas últimas con la muerte de su hijo y hermano, respectivamente. La presunción

judicial o de hombre sobre el dolor moral es una inferencia que hace el juzgador partiendo de la prueba del parentesco - hecho debidamente probado - y prosiguiendo con la aplicación de la experiencia humana como hecho de notoriedad social, en cuanto a que los seres humanos normales padecen por la pérdida de un ser querido, por regla general, afectación grave. EFECTO DEL PROCESO PENAL EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / JUSTICIA PENAL MILITAR / FALLO INHIBITORIO / MUERTE POR AHOGAMIENTO / AHOGAMIENTO DE AGENTE / VALOR DE LA

SENTENCIA PENAL EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / CONDUCTA DEL AGENTE DEL

ESTADO / AUTONOMÍA JUDICIAL / JUEZ DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / AUTONOMÍA DEL JUEZ / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

POR EL JUEZ

[L]a decisión adoptada por la justicia penal militar no tiene carácter vinculante en este proceso contencioso administrativo; pues se trató de una resolución inhibitoria para iniciar investigación penal contra los presuntos responsables del delito de homicidio en la persona (…), que se fundamentó en que la muerte se debió al ahogamiento por inmersión en agua dulce y, por tanto, no era punible por carecer de tipicidad y porque se produjo en circunstancias ajenas a la voluntad de las personas que lo acompañaban al momento de ahogarse.

DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / NATURALEZA JURÍDICA DEL VÍNCULO

LABORAL / VÍNCULO DE SUBORDINACIÓN / VINCULACIÓN AL SERVICIO

MILITAR OBLIGATORIO / MUERTE DEL SOLDADO CONSCRIPTO /

EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / ESTADO DE RIESGO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO

EXCEPCIONAL / REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR

DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA La afirmación de hecho exclusivo y culposo de la víctima no se comprobó. Por el contrario se estableció que el fallecido, soldado (…), estaba bajo el mando del Cabo (…) y que en tal condición procedió a cruzar el caño “Barracón” en una embarcación denominada potrillo de gran peligrosidad por su estructura. (…) Los medios de prueba no son eficaces para la demostración de la conducta de la víctima directa, ni como concurrente ni exclusiva en la producción de su propio daño. Por lo tanto puede concluirse, de una parte, que la muerte del soldado (…) se produjo como consecuencia de la actividad peligrosa a la que se vio sometido en su calidad de conscripto - por orden del Cabo que estaba a su mando - para devolverse a la base de origen, debido a la falta de cupo en el bote táctico militar y, de otra, que el daño padecido por las personas demandantes fue antijurídico. El estudio realizado permite concluir que la responsabilidad patrimonial solicitada se declarará pues se probaron todos los elementos de responsabilidad por riesgo y el demandado no probó ninguna causa extraña.

PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / INDEMNIZACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL /

PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / COMPETENCIA

DEL JUEZ / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / PRESUPUESTOS DE LA

TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO

DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TOPE DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INTENSIDAD DEL DAÑO La Sala en sentencia proferida el día 6 de septiembre de este año estimó que la forma de determinar la indemnización del perjuicio moral, en gramos oro, debía variar; después de referir a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, a los factores legales y económicos que una y otra Corporación Judicial han tomado y con objeto de variar la jurisprudencia sobre la forma de cuantificar la indemnización por dicho perjuicio, hizo alusión a varios puntos. Singularmente y para fijar la indemnización por perjuicios morales a los demandantes - padres y hermanos (…) se tendrá en cuenta que la jurisprudencia de acuerdo con el arbitrio judicial razonado ha concluido y reiterado que el perjuicio por la muerte de una persona es mayor para los padres que para los hermanos (a la mitad de aquellos). Por lo tanto se convertirán a salarios mínimos legales mil gramos oro y quinientos gramos oro, que corresponderán respectivamente a la indemnización para los padres y hermanos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación del perjuicio moral, ver sentencia de 6

de septiembre de 2001, Exp. 13232, C.P. Ariel Eduardo Hernández Enríquez.

PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR HIJO MUERTO /

PRESUNCIÓN DE AYUDA ECONÓMICA DEL HIJO MENOR DE VEINTICINCO

AÑOS A LOS PADRES / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DEPENDENCIA ECONÓMICA DE LOS PADRES / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL /

RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES / GASTOS DE SOSTENIMIENTO DE LA VÍCTIMA Se resalta que en el capítulo de daño material se concluyó que sólo se probó el lucro cesante a favor de los padres. Para la indemnización del perjuicio se tendrá como base económica el salario mínimo vigente en el año 2002 (…). A esa suma (…) se le agregará un 25% (…) por concepto de prestaciones sociales; al resultado (…) se le descontará el 50% (…), que es lo que se presume que la víctima destinaba a su propia manutención y el resultado se dividirá por dos, que es el número de personas que mantenía (los padres). De otra parte, debe tenerse en cuenta que al momento de la muerte (…) tenía 20 años, (…) y le quedaban 58.83 meses para cumplir 25 años. En este aspecto recuérdese que la jurisprudencia, por regla general, presume que la ayuda económica por parte de

hijos solteros a los padres se hace sólo hasta los 25 años, edad en la cual por lo general toman estado de casados. Por consiguiente, sólo habrá lugar a liquidación histórica y no futura.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto de los honorables

consejeros Alier Eduardo Hernández Enríquez y Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C, dieciocho (18) de julio de dos mil dos (2002) Radicación número: 50001-23-31-000-1994-04474-01(13218)

Actor: JULIO VICENTE SIERRA BUITRAGO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

I. Corresponde a la sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el día 3 de diciembre de 1996, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes procesales

A. Demanda.

1. Pretensiones: Se contienen en escrito presentado, en ejercicio de la acción de reparación directa

(art. 86 C.C.A), ante el Tribunal Administrativo del Meta, el día 26 de mayo de 1994. Demandaron por medio de apoderado judicial común, las siguientes personas: Luis Felipe Sierra Durán y Rosalina Rojas Peña - en nombre propio y en representación

de su menor hijo Pedro Alejandro - y Luis Felipe y Carmen Amparo Sierra Rojas; Julio Vicente, Ramiro, Jorge Enrique, Luis Ernesto, Clara Olinda, Juan José, Eduardo, Jairo Hernán, Pablo Emilio, María Consuelo y Ana Erly Sierra Buitrago. Las súplicas se formularon contra la Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) para que, se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: La Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) es responsable administrativa y civilmente, de todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, ocasionados a los esposos Luis Felipe Sierra Durán y Rosalina Rojas Peña , y a sus hijos, Pedro Alejandro (menor de edad) , Luis Felipe y Carmen Amparo Sierra Rojas y a los hermanos Julio Vicente, Ramiro, Jorge Enrique, Luis Ernesto, Clara Olinda, Juan José, Eduardo, Jairo Hernán, Pablo Emilio, María Consuelo y Ana Erly Sierra Buitrago, mayores y vecinos de Cota (Cundinamarca), con la muerte trágica de que fue víctima el joven Marco Luciano Sierra Rojas, quien fuera hijo legítimo de los dos primeros y hermano de todos los restantes, en hechos sucedidos el día 7 de julio de 1992 al morir por ahogamiento en las aguas del Río Guaviare, en inmediaciones de San José del Guaviare, en momentos en que obedecía órdenes superiores de lavar sus ropas en tal lugar, carente de toda protección para su vida, en una evidente falla en el servicio imputable al Ejército Nacional, al cual servía en el momento de su

muerte.

SEGUNDA: Condénase a la Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) a pagar a los esposos Luis Felipe Sierra Durán y Rosalina Rojas Peña, y a sus hijos Pedro Alejandro (menor), Luis Felipe y Carmen Amparo Sierra Rojas; y a los hermanos Julio Vicente, Ramiro, Jorge Enrique, Luis Ernesto, Clara Olinda, Juan José, Eduardo, Jairo Hernán, Pablo Emilio, María Consuelo, y Ana Erly Sierra Buitrago, mayores y vecinos de Cota

(Cundinamarca), por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, que se les ocasionaron con la muerte trágica de su hijo y hermano, sr. Marco Luciano Sierra Rojas, conforme a la siguiente liquidación o a la que se demostrase en el proceso, así: a) Cuarenta millones de pesos ($40’000,000) por concepto de lucro cesante, que se liquidarán a favor de los padres del fallecido, en acogimiento del criterio jurisprudencial sentado por el H. Consejo de Estado, correspondientes a las sumas que Marco Luciano Sierra Rojas, el occiso, dejó de producir en razón de su muerte injusta y prematura y por todo el resto posible de vida que le quedaba, en la actividad económica a que se dedicaba (agricultura) habida cuenta de su edad al momento del insuceso (20 años), y a la esperanza de vida calculada conforme a las tablas de mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria. B) Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente, por concepto de

funerales, diligencias judiciales, honorarios de abogado y, en fin, todos los gastos que se sobrevinieron con la muerte de Marco Luciano Sierra, que se estiman en la suma de $3’000.000. c) El equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales “pretium doloris”, consistentes en el profundo trauma psíquico que produce el hecho de saberse víctima de un acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad en la administración, en aplicación del art 106 del C. Penal, máxime cuando el hecho es imputable a grave omisión del Ejército Nacional, entidad que tiene el deber constitucional de velar por la vida de los asociados, y con él se arrebató la existencia de un ser querido, como lo es un hijo y un hermano. D) Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor.

TERCERA: La Nación dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria” (fls. 23 a 25).

2. Hechos: “1º. El sr. Luis Felipe Sierra Durán y la Sra Candelaria Buitrago, contrajeron matrimonio por los ritos propios de la iglesia católica, en ceremonia realizada el día 3 de noviembre de 1942 en la iglesia parroquial de Saboya

(Boyacá), de cuya unión nacieron, como fruto legítimo, donde hijos, a saber:  Julio Vicente Sierra Buitrago, el 29 de diciembre de 1943:  Ramiro Sierra Buitrago, el 2 de noviembre de 1945;

 Jorge Enrique Sierra Buitrago, el 1º de mayo de 1948;  Luis Ernesto Sierra Buitrago, el 4 de mayo de 1950;  Clara Olinda Sierra Buitrago, el 1 de junio de 1952;  Juan José Sierra Buitrago, el 1º de mayo de 1954;  Eduardo Sierra Buitrago, el 8 de octubre de 1956;  Jairo Hernán Sierra Buitrago, el 13 de septiembre de 1958;  Pablo Emilio Sierra Buitrago, el 14 de abril de 1960;  María Consuelo Sierra Buitrago, el 1º de enero de 1963; y  Ana Erly Sierra Buitrago, el 29 de junio de 1965. 2o. Habiendo fallecido la señora Candelaria Buitrago, el sr. Luis Felipe Sierra Durán contrajo nuevas nupcias con la señora Rosalina Rojas Peña, por los ritos propios de la iglesia católica, en ceremonia realizada el día 14 de agosto de 1971 en la iglesia parroquial de Chiquinquirá, de cuya unión nacieron, como fruto legítimo, cuatro (4) hijos, a saber:  Marco Luciano Sierra Rojas, el 20 de mayo de 1972,  Luis Felipe Sierra Rojas, el 5 de mayo de 1973;  Carmen Amparo Sierra Rojas, el 14 de abril de 1975; y  Pedro Alejandro Sierra Rojas, el 25 de diciembre de 1976 3o. Entre padres e hijos y entre hermanos de los anteriores grupos familiares se desarrolló una extraordinaria unidad familiar y espiritual, pues

han convivido casi siempre bajo el mismo techo en casa paterna en el área urbana de la población de Cota (Cund), ayudándose mutuamente en todas sus necesidades y compartiendo sus alegrías, unidad familiar que se puso de manifiesto con mayor intensidad con motivo de la muerte trágica de que fue víctima el joven Marco Luciano Sierra Rojas el día 7 de julio de 1992. 4o. El joven Marco Luciano Sierra Rojas, en su calidad de hijo mayor del segundo grupo familiar, y al haber sus hermanos mayores formado sus propios hogares, asumió la responsabilidad de la subsistencia d