CE-50001-23-31-000-1994-04559-01(13830)-2002

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / MUERTE DE MENOR DE EDAD / AHOGAMIENTO DE MENOR / MUERTE DE MENOR DE EDAD POR AHOGAMIENTO EN UNA PISCINA /

OMISIÓN ADMINISTRATIVA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO

DEL EJÉRCITO NACIONAL / OBLIGACIÓN DE PROTECCIÓN DE LOS

ALUMNOS / OBLIGACIÓN DE VIGILANCIA DE LOS ALUMNOS / DAÑO

CAUSADO A ESTUDIANTE / DEBER DE CUSTODIA DEL ESTUDIANTE /

SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / MENOR DE EDAD

EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD / PROTECCIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD / MUERTE DEL ESTUDIANTE Observa la Sala que la responsabilidad endilgada a la administración se fundamenta en la omisión administrativa del Ejercito Nacional, en razón de la conducta de los miembros del Batallón de Infantería (…) que permitieron el ingreso de la menor (…) a sus instalaciones para que participara en las actividades de natación que se cumplían en coordinación con el Colegio donde estudiaba la misma, sin tomar en consideración el hecho de que ésta no se encontraba autorizada para ello y sin adoptar las medidas preventivas necesarias para garantizar su seguridad, en un claro incumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales que dieron lugar a su muerte al perecer ahogada en la piscina ubicada dentro del referido batallón.

RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR OMISIÓN / MUERTE DEL ESTUDIANTE / MUERTE DE MENOR DE EDAD / AHOGAMIENTO DE MENOR / FALLA DEL SERVICIO DE

PROTECCIÓN / FALLA DEL SERVICIO POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER

DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO / RESPONSABILIDAD POR MALICIA

O NEGLIGENCIA / OBLIGACIÓN DE PROTECCIÓN DE LOS ALUMNOS /

OBLIGACIÓN DE VIGILANCIA DE LOS ALUMNOS / DAÑO CAUSADO A

ESTUDIANTE / DEBER DE CUSTODIA DEL ESTUDIANTE / SUJETO DE

ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / MENOR DE EDAD EN

SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD / OMISIÓN DE DEBER LEGAL DEL SERVIDOR PÚBLICO De los hechos demostrados se concluye que la entidad demandada actuó de manera negligente en el presente caso, al permitir el ingreso a las instalaciones del Batallón de Infantería (…) y en particular a la piscina de dicha guarnición militar, de menores que no contaban con autorización para ello y que ni siquiera estaban acompañados de un adulto responsable de la conducta que ellos asumieran dentro de la misma, sin prever los riesgos que implicaba dicha circunstancia, lo cual sumado a la ausencia de medidas preventivas tendientes a garantizar la seguridad de los menores dentro del Batallón, dió como resultado el accidente en el que perdió la vida (…). Dicho en otros términos, resulta plenamente acreditado que los agentes del Batallón de Infantería (…) no previeron los riesgos a los cuales se exponía a los menores cuyo ingreso permitieron y

además no brindaron las condiciones o garantías necesarias para que mientras permanecieran allí no sufrieran ningún daño. Repárese como los testimonios obrantes (…), coinciden en señalar que en la piscina del casino de suboficiales donde se produjo el ahogamiento de la menor, no contaba con elementos de seguridad tales como salvavidas o avisos de advertencia e igualmente la enfermería de dicha institución no tenía los equipos necesarios para atender este tipo de emergencias, lo que sin duda alguna incidió en el resultado final del accidente.

OMISIÓN DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / SUJETO DE

ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / MECANISMOS DE

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / MUERTE DEL ESTUDIANTE / MUERTE DE MENOR DE EDAD / AHOGAMIENTO DE MENOR / [S]e encuentra plenamente demostrada la omisión de los miembros del batallón de Infantería (…) “Batalla Pantano de Vargas” en el cumplimiento del deber constitucional de garantizar las condiciones necesarias de seguridad encaminadas a proteger la vida e integridad de los menores cuyo ingreso permitieron imprudentemente, lo cual generó la muerte de la menor (…). Por lo tanto, se dan los presupuestos requeridos para imponer la obligación indemnizatoria a la entidad demandada.

INEXISTENCIA DE LA CULPA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DEL HECHO DE LA VÍCTIMA /

CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO /

CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / OMISIÓN DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / PROTECCIÓN AL MENOR DE EDAD / PROTECCIÓN AL MENOR DE EDAD POR EL ESTADO / PROTECCIÓN AL MENOR DE EDAD POR LOS PARIENTES / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL MENOR DE EDAD Al respecto la Sala observa que no son de recibo los argumentos expuestos por el Tribunal, ya que el hecho de que el abuelo de la menor le hubiera dado permiso para participar de las actividades deportivas que se desarrollaban en el Batallón de Infantería (…), en manera alguna puede considerarse como una culpa que logre atenuar la responsabilidad de la administración en el presente caso y menos aún, para reducir la condena que por perjuicios morales le corresponde a la madre de la víctima, quien al momento del deceso de su hija se encontraba trabajando, porque como se señaló antes, la causa eficiente del daño fue la conducta asumida por los miembros de la guarnición militar que permitieron el ingreso no autorizado de la niña (…) y no procuraron las medidas necesarias para garantizar su seguridad dentro de sus instalaciones. Por lo tanto, carece de relevancia jurídica en la producción del daño el permiso que le otorgó el abuelo a la víctima y no puede considerarse que esa sola circunstancia implicaba exponer imprudentemente a la menor a la ocurrencia del daño, ya que no era normalmente previsible para el abuelo de la menor que se darían dentro de una guarnición

militar las circunstancias que originaron el deceso de su nieta. Esto implica que, contrario a lo afirmado por el a quo, no se está frente a una culpa de los familiares (…) y que por lo mismo, la madre no está llamada a responder por la negligencia en que incurrieron las autoridades militares.

PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PAGO DEL

PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL PERJUICIO

MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DEL

PERJUICIO MORAL / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PRUEBA DE

PARENTESCO / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / SALARIO MÍNIMO LEGAL / PERJUICIO MORAL POR

MUERTE / PRESUNCIÓN DEL DAÑO MORAL / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL De acuerdo con lo señalado en el punto anterior de esta providencia y probado el carácter de damnificada (…) en su calidad de madre (…), y que la jurisprudencia de la Sala ha considerado reiteradamente que en relación con los parientes más próximos el perjuicio moral se presume, se modificará este aspecto de la sentencia recurrida en el sentido reconocer el valor total solicitado en las pretensiones de la demanda. Para establecer el valor de la indemnización la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia del 6 de septiembre de

2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad. Se abandonó así el criterio de valor del gramo oro, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente. Esto significa que la indemnización para la señora (…), madre de la víctima, que sufrió dentro del presente caso el perjuicio de mayor intensidad, puede calcularse en el mayor valor que la jurisprudencia reconoce, sin que exceda el valor de la pretensión.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 178

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnización del perjuicio moral ver sentencia de 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

DAÑO EMERGENTE / FALTA DE PRUEBA / NEGACIÓN DEL DAÑO

EMERGENTE / NEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO

MATERIAL EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / NEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / NEGACIÓN DE LA

TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / NEGACIÓN DEL PERJUICIO

MATERIAL / DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO INDEMNIZABLE / REQUISITOS

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO CIERTO / DAÑO HIPOTÉTICO No se reconocerá la indemnización por el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante que reclama la señora (…), porque éste hace referencia a un daño incierto en la medida en que lo que se pretende por dicho concepto es la suma que hubiera recibido de su hija fallecida para su sostenimiento, a partir de la fecha en que ella iniciara su vida productiva y hasta su muerte natural de acuerdo con el promedio de vida certificado por el DANE (…). En efecto, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. (…) En este orden de ideas, la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no” y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual. Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable. Así las

cosas, se negará la pretensión indemnizatoria de los perjuicios materiales, teniendo en cuenta que no se dan las condiciones requeridas para que éste sea indemnizable, toda vez que dicho elemento reposa en el campo de lo hipotético o eventual.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el perjuicio material en la modalidad de daño emergente ver sentencia del 8 de agosto de 1988, Exp. 5154, C.P. Carlos

Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C. dieciocho (18) de abril de dos mil dos (2002) Radicación número: 50001-23-31-000-1994-04559-01(13830)

Actor: SILPA MARÍN BERNATE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 13 de mayo de 1997, mediante la cual se dispuso: “1°.- Decretar la responsabilidad administrativa del Estado - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional por la muerte de la menor LIDA YINED MARÍN BERNATE, según circunstancias de tiempo. Modo (sic) y lugar consignadas en este fallo. “2°.- Como consecuencia de lo anterior condenar al Estado - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional a pagar a la señora SILPA MARÍN BERNATE el valor correspondiente a quinientos (500) gramos de oro

fino al precio que este posea para la época en que quede esta decisión conforme lo certifique el Banco de la República como perjuicios de carácter moral subjetivo. 3°.- La presente condena estará sujeta a lo prescrito en los artículos 176 y 177 del C.C.A...”

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones.

La señora SILPA MARIN BERNATE, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., el 7 de febrero de 1.996, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Meta, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1.- Que el Ministerio de Defensa Nacional es responsable en forma extracontractual, por los hechos y omisiones que causaron la muerte a la menor LIDA YINED MARIN BERNATE, ocurrida en 25 de Septiembre de 1992. “2.- Que como consecuencia se condene a la Nación ColombianaMinisterio de Defensa Nacional-, a pagar a la actora o a quien represente legalmente sus derechos, a título de indemnización, las sumas de pesos colombianos, debidamente actualizados, que resulten probados, por concepto de los perjuicios materiales y morales causados por la muerte de su menor hija legítima, así: “2.a. A título de indemnización por perjuicios morales la suma de mil (1.000) gramos oro, en pesos colombianos tasados a la fecha de ejecutoria de la Sentencia definitiva, y conforme lo certifique el Banco de la República, para la demandante en su calidad de madre legítima de la menor fallecida. “2.b. A título de indemnización por perjuicios materiales a favor de la

señora SILPA MARIN BERNATE, las sumas de dinero que resulten probadas (dinero legal), que hubiera recibido para su sostenimiento en vida de su hija LIDA YINED MARIN BERNATE, a partir de la fecha en que ésta hubiere iniciado su vida productiva y hasta su muerte natural de acuerdo con el promedio de vida que certifica el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, hasta los 68 años de edad. “2.c. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 Código Contencioso Administrativo y se reconocerán los intereses legales; se reconocerán los intereses legales bien desde la ocurrencia de los hechos hasta que se de cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso (o hasta cuando quede ejecutoriado el fallo que le ponga (sic) al proceso). “2.e. (sic) En consecuencia la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional - debe ser condenada, como reparación de (sic) daño ocasionado, a pagar a la actora o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales se tasarán de conformidad con lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto en forma genérica. (o que se regule de conformidad con el procedimiento estatuido en el Artículo 308 del Código de Procedimiento Civil. 3.- Para la valoración y cuantificación de las pretensiones de reparación directa e indemnización mencionadas en los numerales anteriores, deberán ser nombrados para el efecto, peritos que determinen dichos valores mediante dictamen pericial.

“4.- La parte demandante dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.”

2. Fundamentos de hecho El a quo los resumió así: “La menor LIDA YINED MARTÍN BERNATE, de nueve años de edad, residía en el municipio de Granda (M), junto con su madre SILPA MARIN BERNATE, quien velaba por su bienestar. “Los hechos que enmarcaron la muerte de LIDA YINED, tuvieron ocurrencia el 25 de septiembre de 1992 en la piscina del casino de suboficiales del Batallón de Infantería No. 21 “Batalla Pantano de Vargas”, de Granada (M), con ocasión de la prestación de las instalaciones deportivas que hiciera el comandante a una profesora para dictar clase de natación a 10 niños de 7 a 15 años de edad, de la escuela Capitán Valentín García. “De los niños que tendrían acceso a la piscina se extendió una lista con el objeto de que en el batallón se diera entrada a los mismos en compañía de la profesora. En la lista no figuraba el nombre de la menor LIDA YINED MARIN BERNATE, por cuanto a pesar de ser parte de la escuela no estaba participando activamente en las actividades programadas, y por lo tanto no tenía autorización para que se le permitiera el ingreso al batallón y mucho menos a la piscina. “Es así como la menor el día de los hechos junto con otras compañeras convencen al comandante de guardia para que las deje entrar y una vez allí procedieron a bañarse en la piscina. “Al percatarse de que la menor estaba siendo víctima de

ahogamiento, se intentó prestar unos precarios auxilios que no fueron suficientes para reanimarla. En consecuencia, el daño es decir, la muerte de la víctima resulta relacionada con la falla.”

3. La sentencia recurrida.

Consideró el Tribunal procedente atribuir responsabilidad patrimonial por falla del servicio a la entidad demandada, ya que fueron negligentes en su actuación los miembros del ejército, por cuanto a pesar de que la menor LIDA YINED BERNATE no contaba con permiso para ingresar a las instalaciones del Batallón de Infantería No. 21, llegó hasta la piscina, en donde sin tener traje de baño como los otros niños que se encontraban en ese momento y en ropa interior ingresó a la pileta, sin que en dicho lugar hubiese existido el menor control en las actividades que se desarrollaban. No obstante, el a quo señaló que la responsabilidad en el caso concreto no sólo recae en el Ejército Nacional, sino que es compartida con los familiares de la menor fallecida puesto que tampoco era entendible que su madre la hubiera dejado al cuidado de su abuelo quien prácticamente velaba por ella y le permitió salir de la casa sin tener las precauciones elementales de quien debe responder por la conducta de sus hijos. Por lo tanto, operó el fenómeno de la concausa, pues tanto la familia de la menor como el Ejército Nacional desconocieron sus obligaciones.

4. Razones de la apelación Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación por considerar que la reducción de perjuicios morales no puede aceptarse en el presente caso, toda vez que el a quo presume la responsabilidad de la madre y

del abuelo de la menor, a pesar de que la responsabilidad del Estado está probada y establecida, por cuanto si no hubiera omitido a través de sus agentes el cumplimiento de unas órdenes claras y específicas y no hubiera procedido en forma contraria a las mismas como lo hizo, el siniestro no se hubiera presentado.

5. Alegatos ante esta instancia.

Del término concedido a las partes en esta instancia para presentar alegatos de conclusión sólo hizo uso la parte actora , la cual reiteró todos y cada uno de los argumentos esbozados en su escrito de apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA La sentencia apelada habrá de ser confirmada con algunas modificaciones en atención a los hechos y razones que a continuación se exponen.

1. La responsabilidad atribuible a la administración.

Observa la Sala que la responsabilidad endilgada a la administración se fundamenta en la omisión administrativa del Ejercito Nacional, en razón de la conducta de los miembros del Batallón de Infantería No. 21 que permitieron el ingreso de la menor LIDA YINED MARIN BERNATE a sus instalaciones para que participara en las actividades de natación que se cumplían en coordinación con el Colegio donde estudiaba la misma, sin tomar en consideración el hecho de que ésta no se encontraba autorizada para ello y sin adoptar las medidas preventivas necesarias para garantizar su seguridad, en un claro incumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales que dieron lugar a su muerte al perecer ahogada en la piscina ubicada dentro del referido batallón. Para fundamentar la anterior afirmación la Sala observa que se encuentran plenamente demostrados en el expediente los siguientes hechos:

a. El Batallón de Infantería No. 21 puso a disposición de la Escuela Capitán Valentín García la piscina del casino de suboficiales para que se llevaran a cabo unos juegos interescolares. Dichas actividades serían coordinadas por profesores de la referida escuela del 21 al 25 de septiembre de 1992 y para el efecto se remitió una lista de los alumnos que harían parte de las mismas (fls. 78 al 79, 88 al 89 y 102). b. El 25 de septiembre de 1992, la menor LIDA YINED MARIN BERNATE, alumna del mencionado plantel, junto con otros compañeros que no estaban inscritos para recibir las clases de natación, lograron ingresar al referido batallón con el fin de bañarse en la piscina donde se llevaban a cabo las clases, gracias a que el cabo de guardia y el recluta encargado de la vigilancia de la misma les permitieron el ingreso (fls. 77 al 79, 85 al 86 y 90 al 98). c. Los menores ingresaron a la piscina del casino de suboficiales del Batallón de Infantería No. 21 sin ningún tipo de control por parte de las autoridades presentes en dicho lugar y precisamente en presencia de ellas ocurrió el ahogamiento de la menor LIDA YINED MARIN BERNATE, quien no sabía nadar; además, no se contaba con los implementos de seguridad necesarios para prevenir este tipo de accidentes (fls. 80 al 81 y 132 al 137). d. A la menor se le intentaron prestar los primeros auxilios para reanimarla, lo cual resultó infructuoso debido a que las instalaciones del referido batallón no

contaban con los elementos suficientes para atender ese tipo de emergencias y después de llevarla al hospital falleció por insuficiencia respiratoria consecutiva del ahogamiento (fls. 35, 80 al 82 y 105 al 106). De los hechos demostrados se concluye que la entidad demandada actuó de manera negligente en el presente caso, al permitir el ingreso a las instalaciones del Batallón de Infantería No. 21 y en particular a la piscina de dicha guarnición militar, de menores que no contaban con autorización para ello y que ni siquiera estaban acompañados de un adulto responsable de la conducta que ellos asumieran dentro de la misma, sin prever los riesgos que implicaba dicha circunstancia, lo cual sumado a la ausencia de medidas preventivas tendientes a garantizar la seguridad de los menores dentro del Batallón, dió como resultado el accidente en el que perdió la vida LIDA YINED MARIN BERNATE. Dicho en otros términos, resulta plenamente acreditado que los agentes del Batallón de Infantería No. 21 no previeron los riesgos a los cuales se exponía a los menores cuyo ingreso permitieron y además no brindaron las condiciones o garantías necesarias para que mientras permanecieran allí no sufrieran ningún daño. Repárese como los testimonios obrantes a folios 80 al 82, 105 al 106 y 132 al 137, coinciden en señalar que en la piscina del casino de suboficiales donde se produjo el ahogamiento de la menor, no contaba con elementos de seguridad tales como salvavidas o avisos de advertencia e igualmente la enfermería de dicha institución no tenía los equipos necesarios para atender este tipo de emergencias,

lo que sin duda alguna incidió en el resultado final del accidente. En síntesis, se encuentra plenamente demostrada la omisión de los miembros del batallón de Infantería No. 21 “Batalla Pantano de Vargas” en el cumplimiento del deber constitucional de garantizar las condiciones necesarias de seguridad encaminadas a proteger la vida e integridad de los menores cuyo ingreso permitieron imprudentemente, lo cual generó la muerte de la menor Lida Yined Marín Bernate. Por lo tanto, se dan los presupuestos requeridos para imponer la obligación indemnizatoria a la entidad demandada.

2. La culpa de la víctima declarada por el Tribunal.

El a quo consideró que la responsabilidad en el caso sub judice no sólo recae en el Estado, sino que está compartida con los familiares de la menor por no haber tenido las precauciones elementales de quien debe responder por la conducta de sus hijos y permitir la salida de la misma sin cerciorarse de la actividad que iba a desarrollar y de los peligros que podía correr al desplazarse sola a una guarnición militar. Para ello el Tribunal se basó en el testimonio que el abuelo de la menor rindiera dentro del proceso, donde reconoce que le dio permiso para participar en un evento deportivo en el mencionado batallón, a pesar de no haber recibido comunicación alguna al respecto por parte de la Escuela Valentín García, donde estudiaba la víctima (fls.123 a 129). Al respecto la Sala observa que no son de recibo los argumentos expuestos por el Tribunal, ya que el hecho de que el abuelo de la menor le hubiera dado permiso para participar de las actividades deportivas que se desarrollaban en el Batallón de Infantería No. 21, en manera alguna puede considerarse como una

culpa que logre atenuar la responsabilidad de la administración en el presente caso y menos aún, para reducir la condena que por perjuicios morales le corresponde a la madre de la víctima, quien al momento del deceso de su hija se encontraba trabajando, porque como se señaló antes, la causa eficiente del daño fue la conducta asumida por los miembros de la guarnición militar que permitieron el ingreso no autorizado de la niña LIDA YINED MARIN BERNATE y no procuraron las medidas necesarias para garantizar su seguridad dentro de sus instalaciones. Por lo tanto, carece de relevancia jurídica en la producción del daño el permiso que le otorgó el abuelo a la víctima y no puede considerarse que esa sola circunstancia implicaba exponer imprudentemente a la menor a la ocurrencia del daño, ya que no era normalmente previsible para el abuelo de la menor que se darían dentro de una guarnición militar las circunstancias que originaron el deceso de su nieta. Esto implica que, contrario a lo afirmado por el a quo, no se está frente a una culpa de los familiares de LIDA YINED MARIN BERNATE y que por lo mismo, la madre no está llamada a responder por la negligencia en que incurrieron las autoridades militares.

3. La indemnización de perjuicios. 3.1. Morales De acuerdo con lo señalado en el punto anterior de esta providencia y probado el carácter de damnificada de SILPA MARIN BERNATE en su calidad de madre (fl. 26), y que la jurisprudencia de la Sala ha considerado reiteradamente que en relación con los parientes más próximos el perjuicio moral se presume, se modificará este aspecto de la sentencia recurrida en el sentido reconocer el valor

total solicitado en las pretensiones de la demanda. Para establecer el valor de la indemnización la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad. Se abandonó así el criterio de valor del gramo oro, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente. Dijo la Sala: “...considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. “Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la

indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia. “Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales...”. En el capítulo de pretensiones de la demanda se solicitaron 1.000 gramos oro a favor de la madre de la víctima. El valor del gramo oro a la fecha es de $22.132.36, por lo que mil gramos de oro equivalen a $22’132.360,oo, en tanto que el valor del salario mínimo legal es $309.000,oo. En consecuencia, 100 salarios mínimos legales equivalen a $30.900.000,oo. Esto significa que la indemnización para la señora SILPA MARIN BERNATE, madre de la víctima, que sufrió dentro del presente caso el perjuicio de mayor intensidad, puede calcularse en el mayor valor que la jurisprudencia reconoce, sin que exceda el valor de la pretensión. Por lo tanto, como 1000

gramos oro equivalen a $22.132.360 se le reconocerá este valor, que hoy corresponde a 71,63 salarios mínimos legales mensuales. 3.2. Materiales No se reconocerá la indemnización por el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante que reclama la señora Silpa Marín Bernate, porque éste hace referencia a un daño incierto en la medida en que lo que se pretende por dicho concepto es la suma que hubiera recibido de su hija fallecida para su sostenimiento, a partir de la fecha en que ella iniciara su vida productiva y hasta su muerte natural de acuerdo con el promedio de vida certificado por el DANE (sic). En efecto, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. Así mismo, la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular afirman: “Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habr