CE-50001-23-31-000-1994-4474-01(13218)-2002

SOLDADOS - Regímenes de responsabilidad aplicables. Aplicación del régimen de riesgo excepcional en muerte por ahogamiento / CONSCRIPTORegímenes de responsabilidad aplicables Tratándose de soldados conscriptos la jurisprudencia ha aplicado varios regímenes de responsabilidad. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” que se sufre tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse: o el régimen de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño; el de falla presunta, cuando se trata de daños acaecidos con vinculación a la prestación del servicio médico o paramédico y el régimen de riesgo, cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos. Partiendo de esas indicaciones el caso se analizará bajo el régimen de riesgo, toda vez que los soldados se vieron abocados, luego de atender unas citas médicas y odontológicas en sitio distinto a la de su Base, a ejercitar con autorización unas actividades peligrosas como eran desplazarse por trocha y luego embarcarse en un “potrillo” (embarcación altamente peligrosa) debido a que el bote táctico pequeño de la Infantería de Marina, no tenía cupo porque iba lleno de material y con personal. La aplicación de otro régimen al indicado en la demanda tiene precedente en la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el cual se

expresa que en forma excepcional cuando no se juzgue la legalidad o ilegalidad de la actuación o omisión de la Administración el juez puede indicar el derecho aplicable. La actual Carta Política de 1991 al igual que la anterior de 1886 contemplaron como deber de todas las personas el de someterse al imperio de la Constitución y de las leyes y el de respetar y obedecer a las autoridades (arts. 4 y 6). De tal principio de responsabilidad se desprenden para los gobernados las denominadas cargas y servicios públicos. Por su parte el Estado se encuentra instituido para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, asegurar la convivencia pacífica y el orden justo, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, entre otras (art. 2). La Carta Fundamental vigente definió la conformación de la fuerza pública, su finalidad y regulación especial como cuerpo no deliberante, en los artículos 216 a 227 contenidos en el Capítulo VII del Título VII. Previó que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones patrias y defirió a la ley la determinación de las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas para la prestación del mismo. Por su parte la ley 1ª de 1945 consagró el deber del Estado respecto de los soldados conscriptos, señalando en su artículo 56 que “Los individuos de tropa, desde el día de su incorporación, hasta la fecha del licenciamiento, serán atendidos por cuenta del Estado en todas sus

necesidades de vida ( )”. El Consejo de Estado ha partido de la regulación legal especial contemplada para la fuerza pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado, sólo es necesario demostrar ) el hecho que esté ligado al riesgo por causa y razón del servicio, con el ejercicio de una actividad peligrosa o por su destinación o por su estructura, ) el daño antijurídico y ) el nexo de causalidad; y que el demandado sólo se exonera por causa extraña (hecho exclusivo del tercero, hecho exclusivo de la víctima y fuerza mayor). Nota de Relatoría: Ver sentencias S-123 de 1995 de la Sala Plena; 11401 del 2 de marzo de 2000 y 11766 del 21 de septiembre de 2000 de la Sección Tercera TEORIA DEL RIESGO EXCEPCIONAL - Se probaron todos los elementos en la muerte de soldado por ahogamiento / CULPA DE LA VICTIMA – Inexistencia / GASTOS JUDICIALES - No son objeto de indemnización sino del reconocimiento de costas judiciales Los elementos de pruebas que obran en el expediente, permiten a la Sala concluir que la muerte del soldado Sierra Rojas ocurrió cuando éste prestaba servicio militar obligatorio, qué sucedió cuando desarrollaba una actividad peligrosa para poder llegar a su Base (riesgo), por encontrarse sin cupo el bote táctico militar, y que la utilización de este medio de navegación (actividad y estructura peligrosas) obedeció

a las instrucciones y órdenes emitidas por el Cabo Primero Macías Ganchalá, quien se encontraba asimismo en servicio y estaba al mando del soldado Sierra Rojas. Por lo tanto se encuentra probado el primer elemento de responsabilidad, esto es que la muerte les es imputable a la Nación. Otro de los elementos de responsabilidad es el daño antijurídico. Respecto del mismo la demanda aseveró que los actores, padres y hermanos, sufrieron dos clases de daños con ocasión de la muerte del soldado Marco Luciano Sierra Rojas (hijo y hermano): morales, causados por la pérdida de afecto, el dolor y la aflicción y dolor causados a todos los demandantes y daños materiales por la pérdida económica que padecen los padres de la víctima directa a consecuencia de los gastos en que incurrieron (funerarios, de abogado, diligencias judiciales etc.) y de la pérdida de la ayuda económica que dejaron de percibir a consecuencia de la muerte de su hijo. En cuanto a los gastos judiciales cabe señalar que no son objeto de indemnización sino de condena en costas cuando se cumplan los supuestos indicados en el C. P. C (arts. 392 y 393) y, concurrentemente, cuando la contraparte incurrió en conducta temeraria de acuerdo con la ley 446 de 1998 (art. 55) que por ser norma procesal es de aplicación inmediata. En cuanto al lucro cesante las declaraciones de terceros dan fuerza de convicción sobre los hechos relatados (pérdida de ayuda económica de los padres de Marco Luciano, con la muerte de éste), pues a más de indicar la fuente directa de su conocimiento

precisan las circunstancias de modo, tiempo y lugar y su contenido es creíble y además no está desvirtuado con otro medio de prueba. Otro y último elemento de responsabilidad es el siguiente: Nexo de causalidad. El demandado afirmó en la contestación de la demanda que la muerte de Marco Luciano Sierra Rojas se debió a la propia culpa de éste; y en el alegato de conclusión señaló que tal hecho se encuentra plenamente demostrado con la decisión proferida por la justicia penal militar de inhibición para iniciar investigación penal, en la cual se coligió que la víctima determinó su muerte. Sobre dichas afirmaciones el Consejo de Estado advierte dos situaciones: Primera. Que esa decisión adoptada por la justicia penal militar no tiene carácter vinculante en este proceso contencioso administrativo; pues se trató de una resolución inhibitoria para iniciar investigación penal contra los presuntos responsables del delito de homicidio en la persona de Marco Luciano Sierra Rojas, que se fundamentó en que la muerte se debió al ahogamiento por inmersión en agua dulce y, por tanto, no era punible por carecer de tipicidad y porque se produjo en circunstancias ajenas a la voluntad de las personas que lo acompañaban al momento de ahogarse. Segunda. Que la afirmación de hecho exclusivo y culposo de la víctima no se comprobó. Por el contrario se estableció que el fallecido, soldado Marco Luciano Sierra Rojas, estaba bajo el mando del Cabo Primero Macías Ganchalá y que en tal condición procedió a cruzar el caño “Barracón” en una embarcación denominada potrillo de gran peligrosidad por su estructura. El estudio realizado permite concluir que la responsabilidad patrimonial

solicitada se declarará pues se probaron todos los elementos de responsabilidad por riesgo y el demandado no probó ninguna causa extraña.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C, dieciocho (18) de julio de dos mil dos (2002) Radicación número: 50001-23-31-000-1994-4474-01(13218)

Actor: JULIO VICENTE SIERRA BUITRAGO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL; EJERCITO NACIONAL

I. Corresponde a la sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el día 3 de diciembre de 1996, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes procesales

A. Demanda.

1. Pretensiones: Se contienen en escrito presentado, en ejercicio de la acción de reparación directa

(art. 86 C.C.A), ante el Tribunal Administrativo del Meta, el día 26 de mayo de 1994. Demandaron por medio de apoderado judicial común, las siguientes personas: Luis Felipe Sierra Durán y Rosalina Rojas Peña - en nombre propio y en representación de su menor hijo Pedro Alejandro - y Luis Felipe y Carmen Amparo Sierra Rojas; Julio Vicente, Ramiro, Jorge Enrique, Luis Ernesto, Clara Olinda, Juan José, Eduardo, Jairo Hernán, Pablo Emilio, María Consuelo y Ana Erly Sierra Buitrago. Las súplicas se formularon contra la Nación (Ministerio de Defensa - Ejército

Nacional) para que, se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: La Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) es responsable administrativa y civilmente, de todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, ocasionados a los esposos Luis Felipe Sierra Durán y Rosalina Rojas Peña , y a sus hijos, Pedro Alejandro (menor de edad) , Luis Felipe y Carmen Amparo Sierra Rojas y a los hermanos Julio Vicente, Ramiro, Jorge Enrique, Luis Ernesto, Clara Olinda, Juan José, Eduardo, Jairo Hernán, Pablo Emilio, María Consuelo y Ana Erly Sierra Buitrago, mayores y vecinos de Cota (Cundinamarca), con la muerte trágica de que fue víctima el joven Marco Luciano Sierra Rojas, quien fuera hijo legítimo de los dos primeros y hermano de todos los restantes, en hechos sucedidos el día 7 de julio de 1992 al morir por ahogamiento en las aguas del Río Guaviare, en inmediaciones de San José del Guaviare, en momentos en que obedecía órdenes superiores de lavar sus ropas en tal lugar, carente de toda protección para su vida, en una evidente falla en el servicio imputable al Ejército Nacional, al cual servía en el momento de su muerte.

SEGUNDA: Condénase a la Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) a pagar a los esposos Luis Felipe Sierra Durán y Rosalina Rojas Peña, y a sus hijos Pedro Alejandro (menor), Luis Felipe y Carmen Amparo Sierra Rojas; y a los hermanos Julio Vicente, Ramiro, Jorge Enrique, Luis

Ernesto, Clara Olinda, Juan José, Eduardo, Jairo Hernán, Pablo Emilio, María Consuelo, y Ana Erly Sierra Buitrago, mayores y vecinos de Cota (Cundinamarca), por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, que se les ocasionaron con la muerte trágica de su hijo y hermano, sr. Marco Luciano Sierra Rojas, conforme a la siguiente liquidación o a la que se demostrase en el proceso, así: a) Cuarenta millones de pesos ($40’000,000) por concepto de lucro cesante, que se liquidarán a favor de los padres del fallecido, en acogimiento del criterio jurisprudencial sentado por el H. Consejo de Estado, correspondientes a las sumas que Marco Luciano Sierra Rojas, el occiso, dejó de producir en razón de su muerte injusta y prematura y por todo el resto posible de vida que le quedaba, en la actividad económica a que se dedicaba (agricultura) habida cuenta de su edad al momento del insuceso (20 años), y a la esperanza de vida calculada conforme a las tablas de mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria. B) Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente, por concepto de funerales, diligencias judiciales, honorarios de abogado y, en fin, todos los gastos que se sobrevinieron con la muerte de Marco Luciano Sierra, que se estiman en la suma de $3’000.000. c) El equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales “pretium doloris”, consistentes en el profundo trauma

psíquico que produce el hecho de saberse víctima de un acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad en la administración, en aplicación del art 106 del C. Penal, máxime cuando el hecho es imputable a grave omisión del Ejército Nacional, entidad que tiene el deber constitucional de velar por la vida de los asociados, y con él se arrebató la existencia de un ser querido, como lo es un hijo y un hermano. D) Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor.

TERCERA: La Nación dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria” (fls. 23 a 25).

2. Hechos: “1º. El sr. Luis Felipe Sierra Durán y la Sra Candelaria Buitrago, contrajeron matrimonio por los ritos propios de la iglesia católica, en ceremonia realizada el día 3 de noviembre de 1942 en la iglesia parroquial de Saboya

(Boyacá), de cuya unión nacieron, como fruto legítimo, donde hijos, a saber:  Julio Vicente Sierra Buitrago, el 29 de diciembre de 1943:  Ramiro Sierra Buitrago, el 2 de noviembre de 1945;  Jorge Enrique Sierra Buitrago, el 1º de mayo de 1948;  Luis Ernesto Sierra Buitrago, el 4 de mayo de 1950;  Clara Olinda Sierra Buitrago, el 1 de junio de 1952;  Juan José Sierra Buitrago, el 1º de mayo de 1954;  Eduardo Sierra Buitrago, el 8 de octubre de 1956;

 Jairo Hernán Sierra Buitrago, el 13 de septiembre de 1958;  Pablo Emilio Sierra Buitrago, el 14 de abril de 1960;  María Consuelo Sierra Buitrago, el 1º de enero de 1963; y  Ana Erly Sierra Buitrago, el 29 de junio de 1965. 2o. Habiendo fallecido la señora Candelaria Buitrago, el sr. Luis Felipe Sierra Durán contrajo nuevas nupcias con la señora Rosalina Rojas Peña, por los ritos propios de la iglesia católica, en ceremonia realizada el día 14 de agosto de 1971 en la iglesia parroquial de Chiquinquirá, de cuya unión nacieron, como fruto legítimo, cuatro (4) hijos, a saber:  Marco Luciano Sierra Rojas, el 20 de mayo de 1972,  Luis Felipe Sierra Rojas, el 5 de mayo de 1973;  Carmen Amparo Sierra Rojas, el 14 de abril de 1975; y  Pedro Alejandro Sierra Rojas, el 25 de diciembre de 1976 3o. Entre padres e hijos y entre hermanos de los anteriores grupos familiares se desarrolló una extraordinaria unidad familiar y espiritual, pues han convivido casi siempre bajo el mismo techo en casa paterna en el área urbana de la población de Cota (Cund), ayudándose mutuamente en todas sus necesidades y compartiendo sus alegrías, unidad familiar que se puso de manifiesto con mayor intensidad con motivo de la muerte trágica de que fue víctima el joven Marco Luciano Sierra Rojas el día 7 de julio de 1992. 4o. El joven Marco Luciano Sierra Rojas, en su calidad de hijo mayor del

segundo grupo familiar, y al haber sus hermanos mayores formado sus propios hogares, asumió la responsabilidad de la subsistencia de sus ancianos padres, afectados por múltiples enfermedades y carentes de bienes económicos, a lo cual atendía el mencionado Marco Luciano Sierra Rojas, quien era persona soltera, a través de labores agrícolas que desempeñaba y que para el año 1991, cuando fuera reclutado para el servicio militar obligatorio, le representaba una ganancia mensual de $80.000. 5o. El joven Marco Luciano Sierra Rojas fue reclutado para el servicio militar obligatorio a finales del año 1991, siendo adscrito al servicio en el Batallón José Joaquín París, con sede en San José del Guaviare. 6o. El día 7 de julio de 1992, hacia las horas del medio día, el soldado Marco Luciano Sierra Rojas recibió órdenes superiores de dedicarse a lavar sus ropas, junto con otros uniformados en las turbulentas aguas del Río Guaviare, en cercanías a la población de San José del Guaviare, en sitio donde antes había funcionado un puesto militar, y el cual no era en forma alguna apropiado para el lavado de ropas, por el peligro que representaba para los militares, y en momentos en que se encontraba en tales oficios resbaló hacia la corriente del río, sin que sus fuerzas fueran suficientes para vencer el empuje de las aguas, por lo cual fue arrastrado hacia abajo, sin que sus compañeros pudiesen hacer nada para salvar su vida y sin que, por otro lado, sus superiores hubiesen tomado medida alguna de seguridad para los conscriptos, por lo cual Marco Luciano murió por ahogamiento, siendo su

cuerpo localizado después por el ciudadano Cristóbal Sánchez. 7o. Los anteriores hechos son constitutivos de falla grave y presunta en el servicio, en razón de la misión peligrosa que se le encomendó al soldado Marco Luciano Sierra Rojas y por la razón de no haberse tomado por sus superiores medidas adecuadas que dieran seguridad a sus subalternos, siendo, por otra parte injusto, que a los servidores de la Nación no se le hubiesen adecuado lugares propios para realizar la misión del lavado de ropas, como sería la construcción de estanques en tierra firme, o dotarlos de salvavidas, etc., falla en el servicio que compromete la responsabilidad de la Nación, a cuyo servicio se encontraban los superiores del soldado fallecido. ( )” (fls. 25 a 27)

C. Actuación procesal: La demanda fue admitida el día 20 de junio de 1994 y esta decisión fue notificada a la Nación el mismo año el 1 de agosto.

En el memorial de contestación el demandado se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda; afirmó que no se configuran los elementos de la responsabilidad puesto que la muerte de Sierra Rojas no fue ocasionada por un agente estatal, ni con arma de dotación oficial; que su muerte se produjo en desarrollo de actividad propia o personal del soldado, en la cual no intervino no intervino su voluntad. Afirmó igualmente que tal hecho ocurrió no por ejecutar un procedimiento militar para cruzar el río sino por la conducta exclusiva de la víctima. Indicó: “No se trata aquí de una misión peligrosa como lo aduce el apoderado de la

parte actora, pues el hecho de que los soldados estuviesen lavando ropas en el río, no significa que indiscriminadamente el ente demandado les haya obligado a meterse en la parte más corrientosa del río, ha de suponerse se trata de personas jóvenes, que utilizan dichos momentos para recrearse y darse un baño en compañía de sus compañeros. Ahora se entrará a probar, si efectivamente fue una orden o una misión peligrosa, o si simplemente los soldados a voluntad propia y en uso de su descanso, es decir, fuera del servicio, optaron por dirigirse al río o a pasear y aprovechar el momento para asear la ropa ....” (fols. 42 y 43). Luego de decretadas y practicadas las pruebas, fracasada la audiencia de conciliación, ante la no aceptación de la fórmula conciliatoria propuesta por la Nación, se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión (fls. 44 a 47, 157, 163 a 166). La demandante no presentó escrito. La parte demandada en el memorial respectivo nuevamente se refirió a la excepción de culpa exclusiva de la víctima. Señaló que de la investigación penal adelantada por la muerte del soldado Marco Luciano Sierra Rojas se dictó sentencia inhibitoria al colegirse que la víctima determinó en forma exclusiva su muerte; que de dicha investigación es posible colegir la siguiente sucesión cronológica de hechos: El Dg Marco Luciano Sierra y el C.P Manuel Ganchalá Riascos se habían dirigido al

dispensario del Batallón Joaquín París con el fin de cumplir con una cita médica; cumplida la cita procedieron a regresar a su base “El Barracón” para lo cual necesitaban transportarse por el río, “( ) a lo cual se dispusieron a esperar el transporte fluvial pero éste se encontraba muy congestionado, decidiendo desplazarse por la orilla del río hasta encontrar a alguien que les hiciera el favor de cruzarlos. Esta decisión fue comunicada a la base militar en los siguientes términos “”a las 6:30 horas me coloqué nuevamente a esperar una embarcación con destino al “Barracón”, sin presentarse ninguna hasta las 11:00 horas por el cual se estaba haciendo tarde para que el otro personal saliera, le informé al Comandante de la Base de San José y le solicité para que le informara a mi teniente Gómez queme venía por mis propios medios utilizando la trocha “”. Cruzaron la trocha sin problema hasta que encontraron un caño, el cual decidieron pasarlo con la ayuda de un nativo, quien se desplazaba en una canoa pequeña, y quien decidió prestarles el servicio, “( ) para lo cual el cabo Primero Ganchalá solicita a sus acompañantes quitarse las botas o zapatos y dejar todo paquete para ubicarse en la canoa, se procedió al desplazamiento con la ayuda del suboficial, pues el soldado Sossa Cuestas (otro compañero de viaje), no sabía nadar, una vez en la embarcación procedió a acostarse con el fin de que ésta no se volteara ( )”. Agregó lo siguiente: “Se hace la advertencia al Dragoneante

Sierra Rojas del desplazamiento a nado, manifestando su condición de nadador, a lo cual se procedió a pasar los paquetes y botas, se hace necesario recalcar que tanto el soldado Sossa como los paquetes y el suboficial ya habían sido cruzados, el único que faltaba por cruzar era el hoy fallecido, que a sabiendas de las recomendaciones hechas por sus compañeros de viaje, e incluso del mismo nativo, para que no tomara como un juego el cruce del río porque podía voltear la canoa, pues ésta no tenía mucha estabilidad por lo pequeña. Es así como en son de juego se lanza de la canoa con el fin de asustar a sus compañeros de viaje para retornar de nuevo a la canoa hasta voltearla, cayendo al agua con el nativo que les colaboraba con dicho cruce ( )”. Solicitó denegar las súplicas de la demanda al haberse demostrado la culpa exclusiva de la víctima, aclarando que cuando en el proceso expresó ánimo conciliatorio se hizo con el fin de aliviar en algo el dolor los demandantes y a sabiendas de que el único causante de los hechos fue el mismo fallecido. Anexó copia informal de las declaraciones recepcionadas en el proceso penal, y copia de la providencia dictada por el juez 11 de Instrucción penal Militar (fls. 167 a 169) El señor procurador 49 en lo Judicial, Asuntos Administrativos ante el Tribunal, rindió concepto extemporáneamente (fls. 178 a 182 vuelto).

D. Sentencia apelada: Negó las súplicas de la demanda, porque la muerte Marco Luciano Sierra Rojas

no es imputable a la Nación; aclaró que aquella se produjo en circunstancias totalmente diferentes a las narradas en la demanda, por decisión adoptada al arbitrio de la víctima directa, cuando los agentes utilizaban una vía diferente a la que comúnmente utilizan los miembros del Ejército para regresar a la base. Las pruebas en las cuales se fundamentó la providencia fueron: la necropsia practicada sobre el cadáver, el acta de levantamiento del mismo, el informe rendido por el Cabo Canchalá Riascos y el testimonio de Luis Alejandro Sossa Cuesta, presencial del suceso (fls. 184 a 195).

E. Recurso de apelación: La actora al estar inconforme con el fallo lo apeló para que se revoque y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Señaló, que efectivamente en la demanda por la información fragmentada que las autoridades dieron al padre del difunto, cuando su cadáver fue entregado para sus funerales en la ciudad de Chiquinquirá, se incurrió en un error en relación con las circunstancias de ocurrencia del hecho, al indicarse que el ahogamiento del soldado ocurrió mientras se dedicaba a lavar ropa en las aguas del Río Guaviare, cuando en realidad tuvo lugar cuando el soldado trataba de trasladarse a la Base de origen, debido a su carencia absoluta de recursos económicos para trasladarse hasta el lejano lugar de los hechos.

Manifestó que lo anterior no puede restarle mérito a la responsabilidad del Estado, cuando por otra parte el punto fundamental de la demanda si fue esgrimido en el libelo introductorio, esto es, que murió por ahogamiento, en las aguas de un caño

formado por el Río Guaviare y cuando se encontraba al servicio del Ejército Nacional. A continuación hizo un recuento de los hechos: El día 6 de julio de 1992 los soldados Luis Sossa Cuestas y Marco Luciano Sierra Rojas (Soldado Dragoniante) bajo el mando del Cabo Manuel Macías Ganchalá Riascos se trasladaron a la base de San José del Guaviare, con el fin de recibir asistencia médica y odontológica, de regreso a su base Militar “El Barracón” debieron esperar todo el día 6 de julio a que la institución les proporcionase una embarcación adecuada, sin que la demandada les hubiese suministrado ese medio de transporte, motivo por el cual tuvieron que pernoctar ese día en San José del Guaviare. Al día siguiente se pusieron a la espera de una embarcación del Ejército, auxilio que nunca les llegó, razón por la cual hacia las horas del medio día el Cabo Manuel Macías dio la orden a sus subalternos, de tomar camino terrestre de regreso a la base, transitando por una trocha, hasta llegar al Caño conocido como el Barracón, “( ) donde el mencionado suboficial ordenó a sus sometidos tomar un potrillo o pequeña canoa ( ) la cual era manejada por un nativo para cruzar el caño, elemento de transporte que representaba elevadísimo riesgo para la vida de los militares, puesto que fácilmente podría naufragar; así fue como el Cabo Ganchalá Riascos y el soldado Sossa Cuestas atravesaron primeramente el caño, quedando el soldado Dragoniante Sierra Rojas programado para el último turno, y cuando éste se realizaba la débil nave naufragó, arrojando al citado militar a las aguas del

Río Guaviare ( ) con la mala fortuna que éste pereció ahogado al no tener salvavidas de dotación ni ninguna otra defensa ante el infortunio, hecho este constitutivo de falla en el servicio por omisión clara de la demandada al no haber suministrado a sus miembros un transporte seguro para regresar a la Base ( ) anotándose que también existe falla en el servicio por acción del Cabo Manuel Macías Ganchalá Riascos, al haber tomado la determinación de cruzar el caño en una canoa de alto riesgo y haber ordenado a sus subalternos utilizar el mismo transporte”. Tales hechos los encontró probados con 1) el Informativo administrativo por muerte No. 12, rendido por el Comandante de Unidad; 2) el Informe suscrito por el Cabo Manuel Macías Ganchalá Riascos 3) el Testimonio del soldado Luis Alegrando Sossa Cuestas y 4) el Testimonio del ciudadano Cristóbal Sánchez Cortes. Indicó que del primer documento se desprende que la decisión de regresarse por trocha la adoptó el cabo Manuel Macías Ganchalá Riascos, y que la muerte del soldado DG. Marco Luciano Sierra Rojas ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, de acuerdo a la parte final del documento. Asimismo que la no certificación sobre que a los militares que realizaban la travesía se les hubiese proporcionado embarcación para regresar a la base, o se les hubiese dotado de chalecos salvavidas u otro elemento para afrontar cualquier eventualidad, es prueba directa de que tales elementos no se suministraron en este caso concreto. Resaltó del testimonio del indígena Cristóbal Sánchez Cortés la información sobre

la precaria estructura de un “Potrillo” (embarcación que se voltea fácilmente) y el haber visto a personal del Ejército en embarcaciones de gran seguridad que son para combatir en el agua. Descartó la culpa de la víctima como concurrente y como exonerante de responsabilidad, porque fue la entidad demandada la que la colocó en condiciones que provocaron su conducta, la cual estuvo siempre encaminada al cumplimiento de deber, consistente en la presentación oportuna a la base de origen. Aludió, finalmente, al indicio de responsabilidad que quedó consignado en el acta sobre la conciliación intentada en el proceso, en la cual la Nación presentó propuesta conciliatoria, dirigida al pago de los perjuicios morales, la cual no fue aceptada (fls. 206 a 216).

II. Segunda instancia.

El recurso fue admitido el día 29 de mayo de 1997; posteriormente se corrió traslado común a las partes y al señor Agente del Ministerio Público para la presentación de los escritos finales; la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (fls. 218, 220 a 223). La Nación solicitó nuevamente fallo adverso a las súplicas de la demanda; manifestó que uno es el hecho alegado con la demanda - el ahogamiento del soldado Luciano Sierra en el Río Guaviare cuando se encontraba lavando ropa, por órdenes de sus superiores - y otro muy diferente el que se logró demostrar en el proceso, como es el fallecimiento del soldado el cruzar el caño “el Barracón” en una embarcación, que al maniobrarla en forma imprudente, la víctima directa cayó a la

quebrada y fue arrasado por las aguas. Advirtió que las pruebas llevan certeramente a concluir la culpa exclusiva de la víctima; que las conclusiones a las que arribó la justicia penal no fueron desvirtuadas por los actores y, por tanto, ”( ) a. El soldado fallecido no recibió órdenes de sus superiores para lavar sus prendas, ni se encontraba en actividad cuando halló la muerte. B. De acuerdo al acta de levantamiento de cadáver, se tiene que el occiso no portaba en el momento de su fallecimiento prendas militares, ya que se encontraba vestido con pantalón jeans y camisa de fondo blanco con rayas cafés claros, amarillos, azules y rosadas. CEl informe del C.P Manuel Ganchalá Riascos, aduce que el ahogamiento de Sierra Rojas sucedió al cruzar el caño “El Barracón” cuando regresaba de la población San José del Guaviare. D. Se deduce desprevenidamente que fue el mismo Sierra Rojas quien en compañía de sus dos colegas de Institución procedie