CE-50001-23-31-000-1994-4567-01(1209-01)-2003

PENSION DE INVALIDEZ - Negada a exsoldado porque no se demostró que padeciera el porcentaje de incapacidad que exige el régimen especial aplicable a las fuerzas militares / DICTAMEN PERICIAL - No validez porque no fue debidamente sustentado / FUERZAS MILITARES - No reconocimiento de pensión de invalidez a exsoldado según el régimen especial El estatuto de incapacidades, invalideces e indemnizaciones que gobierna este asunto, es el Decreto ley 1836 de 1979, que establece los correspondientes índices de lesión para cada una de las distintas entidades nosológicas o afecciones y las tablas para obtener el porcentaje de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones, de los servidores del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional. La Sala no encuentra que el dictamen esté debidamente sustentado, porque no dijo cuáles eran las lesiones padecidas por el actor al momento de su retiro del servicio militar; tampoco las clasificó, en orden a saber a cuál de los grupos, numeral e índice de lesión corresponden, para poder llevar a cabo las operaciones aritméticas y establecer el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, por tratarse de concurrencia de lesiones, como lo exige el artículo 55 ibídem. Luego, su evaluación en un 75% de esa disminución, carece de los respectivos elementos, y se ignora de dónde el perito obtuvo ese porcentaje, por lo cual para la Sala, la prueba en análisis no tiene poder persuasivo alguno. Además, lo propio cabría decir en relación con la prueba, con la diferencia de que en esa oportunidad el perito médico determinó solamente 2 lesiones, mas no la

restricción pulmonar leve, y que, sin clasificarlas llegó a la conclusión de que el actor había perdido el 21,5% de su capacidad de trabajo. Ahora bien, como la incapacidad laboral que genera el derecho a pensión de invalidez es la existente al momento de terminación del vínculo, en el presente caso, según el análisis anterior, el actor no logró desvirtuar las conclusiones de la Junta y Consejo Médicos, cuyas partes pertinentes ya fueron transcritas, y demostrar que había perdido el 75% de su capacidad de trabajo, exigido por el artículo 61 del decreto ley 1836 de 1979, para tener derecho a la pensión mínima de invalidez, amén de que la Sala advierte que a la situación del actor no le es aplicable la ley 100 de 1993, porque su artículo 279 expresamente excluyó a los servidores militares y de policía de sus mandatos. Por consiguiente, la sentencia apelada debe confirmarse.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil tres (2003).

Radicación número: 50001-23-31-000-1994-4567-01(1209-01)

Actor: JOSE ANTONIO JIMÉNEZ VARGAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante José Antonio Jiménez Vargas contra la sentencia proferida por la Sala de

Descongestión del Tribunal Administrativo del Meta, el 24 de noviembre de 2000, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del oficio 4962 MDNPSR-177 del 30 de mayo de 1994 del Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional, que no accedió a su petición sobre reconocimiento y pago de pensión de invalidez, en su condición de exsoldado del ejército.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, el actor relató, en lo pertinente, que cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería No. 21 “Vargas”, sufrió graves heridas en un enfrentamiento con la guerrilla, el 26 de febrero de 1988, quedándole las siguientes secuelas, que determinó la sanidad militar: a) Restricción pulmonar leve; b) Disminución de fuerza de hombro izquierdo y c) Escoliosis dorsal de converjidad izquierda con dorsalgia secundaria, correspondientes, respectivamente, a los numerales 2-047 letra b) índice de lesión 7; 1-083 índice de lesión 5 y 1-051 letra b) índice de lesión 8 y un 33.13% de disminución de la capacidad laboral, todo en conformidad con el decreto ley 1836 de 1979; que el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció al actor la respectiva indemnización, por medio de la resolución 711 del 3 de febrero de 1989, sin que en dicha providencia se hubiera pronunciado sobre el derecho que le asiste a ser pensionado por invalidez; que el mismo Ministerio por

resolución 6901 del 27 de septiembre de 1990 le denegó el reconocimiento de pensión de invalidez, acto administrativo que fue impugnado judicialmente, en cuyo trámite se practicó una pericia médica que estableció que la incapacidad del demandante era del 75%; que tal acción judicial culminó con la sentencia del 16 de diciembre de 1993 declarándose la caducidad de la misma; que como al interesado le quedaba la facultad de volver a reclamar la pensión de invalidez, así lo hizo mediante solicitud del 5 de abril de 1994 y se le respondió negativamente por medio del oficio acusado. Como normas violadas se invocaron los artículos 2º, 25, 53, 215 y 220 de la Constitución Política; 2º y 3º del CCA; 7º de la ley 100 de 1948; 4º del decreto 2728 de 1968; “9º., numerales 7-047 literal a), numeral 1-084 y numeral 1051, Literal c) del artículo 44, 50 61 y concordantes del decreto-Ley 1836 de 1979”; 15, numeral 1-052, literal c) numeral 1-084, numeral 7-030 literal c) del artículo 77, 83 y 90 del Decreto ley 94 de 1989. La explicación del concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 19 a 27 de los autos. En la contestación de la demanda, la Nación, respecto de los hechos, dijo atenerse a los que resulten probados; se refirió a las pretensiones y

propuso la excepción de cosa juzgada. El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas, y denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el dictamen pericial de folio 130 fijó en un 21,5% la pérdida de capacidad laboral del actor, insuficiente para que el demandante tenga derecho a pensión de invalidez, que requiere una disminución de aquella capacidad en un 75%; agregó que en este proceso la prueba pericial que debía tenerse en cuenta era la practicada dentro del mismo y no la que se hubiera practicado en otro. En la sustentación del recurso de apelación, el actor alegó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del C. de P.C., sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso sino un dictamen pericial; que en el presente se decretó como prueba trasladada la prueba pericial que obraba en el proceso que culminó con declaración de caducidad de la acción, que calificó la incapacidad del actor en un 75%, sin embargo de lo cual el Tribunal la desestimó, al considerar que ella sirvió para el primer proceso pero no para el actual; que el Tribunal debió considerarla y darle el valor probatorio consecuente y no haber ordenado una segunda experticia, por prohibirlo el artículo 233 del C. de P.C.; que llama poderosamente la atención que en el primer dictamen se evaluó en un 75% el grado de invalidez y que el mismo perito hubiera dictado otro en el cual se fija la incapacidad en un 21.5%; que por serle mas favorable el primer dictamen y porque no procedía otro posterior, es que solicita al Consejo de Estado tener como pericia única el primer dictamen que determina que el demandante

tenga derecho a la pensión de invalidez que reclama; finalmente alegó que según el artículo 185 del mencionado código, las pruebas practicadas validamente en un proceso podrán trasladarse a otro y serán apreciables sin mas formalidades.

Para resolver se considera:

1. Tuvo razón el recurrente, cuando alegó que en un proceso, sobre un mismo punto, no pueden decretarse dos pruebas periciales, a términos del artículo 233 del C. de P.C., pues si para establecer la incapacidad laboral del actor se decretó la prueba pericial trasladada de otro proceso que enfrentó a las partes

(f.45), mal podía ordenarse otra en este (f.45-46). Pero, aun aceptando la prueba pericial de folio 125, que fue practicada en el primer proceso, ello en nada abona la situación del actor, como se verá, para lo cual se reproduce, en lo pertinente, así: “Me refiero al caso médico-laboral del señor JOSE ANTONIO JIMÉNEZ VARGAS vs. LA NACIÓN, Mindefensa Nacional en el proceso No. 3274 N., para comunicarle que, previo estudio de todos los antecedentes médicos obrantes en autos, y teniendo en cuenta valoración actualizada por especialista en medicina física y rehabilitación permiten establecer que, el precitado señor Jiménez presenta una pérdida de su capacidad laboral del setenta y cinco por ciento (75%).”

2. La Sanidad Militar (f.73) llegó a las siguientes conclusiones, en cuanto al diagnóstico de las afecciones o lesiones padecidas por el actor: “1º. Herida por arma de fuego Hemitorax izquierdo que deja como

secuelas: a) restricción pulmonar leve. 2º. Herida por arma de fuego hombro izquierdo con fractura de Escapula izquierda consolidada que deja como secuela: a) Disminución de fuerza de hombro izquierdo. 3º. Fractura del 3 al 7 Arco Costal con disección de costillas por Osteomelitis que deja como secuela: a) Escoliosis dorsal de converjidad izquierda con dorsalgia secundaria.”

3. La misma Sanidad Militar (f.73) fijó los siguientes índices de lesión: “De acuerdo con el Art. 13 del Decreto 1836 de 1979, le corresponde por: 1º. Numeral 7-047 literal b) INDICE (7). 2º. Numeral 1-083 INDICE CINCO (5)

(Por asimilación) 3º. Numeral 1-051 literal (b) INDICE OCHO (8).”

4. Y evaluó la disminución de la capacidad laboral en 33.13% (f.ídem)

5. Ahora bien, el estatuto de incapacidades, invalideces e indemnizaciones que gobierna este asunto, es el Decreto ley 1836 de 1979, que establece los correspondientes índices de lesión para cada una de las distintas entidades nosológicas o afecciones y las tablas para obtener el porcentaje de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones, de los servidores del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional.

Por consiguiente, el perito que deba determinar, clasificar y evaluar las lesiones que sufra uno de esos servidores, no puede hacerlo al margen de ese estatuto legal, para aplicar un criterio personal, a menos que el mismo perito

pudiera demostrar las razones por las cuales es obligatorio apartarse de la ley, lo cual resultaría, para el presente caso, imposible, en la medida en que no ve la Sala, por qué la clasificación y evaluación que establece el decreto ley 1836 de 1979, para las tres lesiones que padece el actor, pudieran ser inconstitucionales.

6. La Sala no encuentra que el dictamen de folio 125 esté debidamente sustentado, porque no dijo cuáles eran las lesiones padecidas por el actor al momento de su retiro del servicio militar; tampoco las clasificó, en orden a saber a cuál de los grupos, numeral e índice de lesión corresponden, para poder llevar a cabo las operaciones aritméticas y establecer el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, por tratarse de concurrencia de lesiones, como lo exige el artículo 55 ibídem. Luego, su evaluación en un 75% de esa disminución, carece de los respectivos elementos, y se ignora de dónde el perito obtuvo ese porcentaje, por lo cual para la Sala, la prueba en análisis no tiene poder persuasivo alguno.

7. Además, lo propio cabría decir en relación con la prueba de folio 130, con la diferencia de que en esa oportunidad el perito médico determinó solamente 2 lesiones, mas no la restricción pulmonar leve, y que, sin clasificarlas llegó a la conclusión de que el actor había perdido el 21,5% de su capacidad de trabajo.

8. Ahora bien, como la incapacidad laboral que genera el derecho a pensión de invalidez es la existente al momento de terminación del vínculo, en el

presente caso, según el análisis anterior, el actor no logró desvirtuar las conclusiones de la Junta y Consejo Médicos (f.71-76), cuyas partes pertinentes ya fueron transcritas, y demostrar que había perdido el 75% de su capacidad de trabajo, exigido por el artículo 61 del decreto ley 1836 de 1979, para tener derecho a la pensión mínima de invalidez, amén de que la Sala advierte que a la situación del actor no le es aplicable la ley 100 de 1993, porque su artículo 279 expresamente excluyó a los servidores militares y de policía de sus mandatos. Por consiguiente, la sentencia apelada debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 24 de noviembre de 2000, en el proceso promovido por José Antonio Jiménez Vargas. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO Salva voto

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Ausente ENEIDA WADNIPAR RAMOS Secretaria PENSION DE INVALIDEZ - En este caso debió aplicarse la Ley 100 de 1993 y

no el régimen especial al que se acudió. Inexistencia de razones para rectificar jurisprudencia anterior Con el debido respeto me aparté de la decisión mayoritaria, por cuanto considero que la Sala, para negar la pensión de invalidez del demandante, partió de una interpretación teleológica errada de las disposiciones que regulan el Sistema de Seguridad Social, pues en el caso objeto de examen su situación debía juzgarse no por el régimen especial al que se acudió, sino por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993. Bien hubiera podido entonces la Sala juzgar la situación bajo el Decreto Ley 2070 de 2003, dándole un alcance retrospectivo o a la luz de la Ley 100 de 1993, norma general, aplicándola, claro está, en toda su integridad, como se hizo en el proceso No 1251 de 2003, para no atentar con el principio de inescindibilidad. En mi sentir, no existían razones para rectificar la jurisprudencia; por ello, fue mi disentimiento con el voto de la mayoría.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DRA. ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil cuatro(2004) Radicación número: 50001-23-31-000-1994-4567-01(1209-01)

Actor: JOSE ANTONIO JIMÉNEZ VARGAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Con el debido respeto me aparté de la decisión mayoritaria, por cuanto considero que la Sala, para negar la pensión de invalidez del demandante, partió de una

interpretación teleológica errada de las disposiciones que regulan el Sistema de Seguridad Social, pues en el caso objeto de examen su situación debía juzgarse no por el régimen especial al que se acudió, sino por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993. Tal como se dijo en la providencia del 13 de febrero de 2003 proferida por la Sub Sección “A” dentro del proceso No. 1251, que desafortunadamente queda rectificada mediante esta sentencia, si el demandante cumple con los requisitos para ser acreedor a la pensión de invalidez contemplada en el régimen general y no a las previstas en el régimen especial, debe concederse tal prestación, en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad. Y el otrora razonamiento es valedero, por cuanto no puede resultar admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector, pretextando la aplicación del régimen especial, cuando tal es restrictivo y menos favorable, habida cuenta que tal interpretación lleva a un tratamiento inequitativo no querido por la Constitución Política, máxime si las nuevas normas que rigen el Sistema de Seguridad Social propugnan por la universalidad como principio que busca la protección para todas las personas sin ninguna discriminación. Es más, el legislador, consciente de dicho tratamiento inequitativo, mediante Decreto Ley No. 2070 de 2003, enmendó la injusticia que se venía presentando frente a los dos regímenes, por ello, señaló el reconocimiento de la pensión de invalidez cuando se adquiera una incapacidad permanente parcial igual o superior al 50% e inferior al 75%, en los términos del artículo 32, por lo que quedó

modificado así el Decreto 94 de 1989. Bien hubiera podido entonces la Sala juzgar la situación bajo el precitado Decreto Ley, dándole un alcance retrospectivo o a la luz de la Ley 100 de 1993, norma general, aplicándola, claro está, en toda su integridad, como se hizo en el proceso No 1251 de 2003, para no atentar con el principio de inescindibilidad. En mi sentir, no existían razones para rectificar la jurisprudencia; por ello, fue mi disentimiento con el voto de la mayoría. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil cuatro (2004).

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Consejera