CE-50001-23-31-000-1995-4845-01(1306-01)-2002

INSUBSISTENCIA - No desvirtuada su legalidad. El reemplazo cumplió los requisitos mínimos para desempeñar el cargo / MEJORAMIENTO DEL SERVICIO - Esta noción es vaga y carece de respaldo normativo / REEMPLAZO - Cumplimiento de los requisitos mínimos para el desempeño del cargo / DESMEJORAMIENTO DEL SERVICIO - No validez de los hechos posteriores a la desvinculación del actor / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO LABORAL - Estas circunstancias no otorgan relativa estabilidad a los empleados de libre nombramiento y remoción / DESVIACION DE PODERInexistencia / JURISPRUDENCIA - Criterio auxiliar en la administración de justicia En lo relacionado con el mejoramiento del servicio, la Sala debe decir, una vez mas, que tal noción carece de respaldo normativo, alguna vez hizo parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pero, como ella no obliga al juez, posteriormente se ha sostenido que tal noción no solo es vaga, sino que no corresponde al servicio público que debe prestar el Estado, el cual, simplemente debe prestarse, en los precisos términos de las funciones de las diferentes dependencias oficiales y de las de sus servidores, quienes no pueden permitirse hacer sino lo que les está ordenado en la ley y los reglamentos, so pena de incurrir en extralimitación en su ejercicio. Sobre el desmejoramiento del servicio ocurrido por el nombramiento del remplazo del actor, con excepción de la testigo Luz Nelly Caballero Sánchez, los demás declarantes carecen de precisión, y por ello la Sala los desestima; respecto del dicho de aquella, los hechos que relata ocurrieron en

mayo de 1995, y el acto acusado se expidió febrero anterior, y esta Sala ha dicho reiteradamente, que las normas, actos, hechos u omisiones que son útiles para juzgar la validez de un acto administrativo, son los existentes al momento de su expedición y no los que surgieren con posterioridad; esta jurisprudencia, se sustenta en el principio de la irretroactividad de la ley para estas materias, y por consiguiente de lo que acontezca en el mundo fáctico con posterioridad al nacimiento del acto administrativo, lo cual garantiza la seguridad jurídica, como valor social que beneficia las relaciones entre particulares y entre estos y el Estado, y que de no aceptarse, conduciría a una injusticia, porque entonces habría que convenir igualmente, que las normas, actos, hechos u omisiones posteriores podrían convalidar los actos administrativos, y tal es inadmisible. Esta Sala ha reiterado la jurisprudencia de la Sección en el sentido de que la falta de requisitos de la persona nombrada en reemplazo de un funcionario vicia de nulidad la desvinculación de este, pero porque ello demuestra que el motivo del retiro, concomitante con la designación del reemplazo, no obedeció a razones del servicio que debe prestarse, sino a otras diferentes, precisamente porque el nominador está obligado a saber las calidades de las personas que pretende vincular, para cumplir con el manual de requisitos mínimos. Y como el actor no rebatió al Tribunal sobre el cumplimiento de los requisitos mínimos de su reemplazo para desempeñar el cargo, sino que se refirió a su desempeño propiamente dicho, que obviamente fue posterior a la expedición del acto acusado,

la acusación, por lo ya dicho, no puede prosperar. De otro lado, esta Sala ha sido uniforme en sostener que las condiciones de estabilidad relativa de los funcionarios públicos se derivan de la Constitución Política y de las leyes, pero jamás del propio desempeño de ellos mismos, porque al trabajar de manera intachable, lo que hacen es demostrar el cumplimiento del juramento que prestaron al momento de posesionarse, por cuyos servicios el orden jurídico les tiene establecido un régimen de contraprestación salarial y prestacional, pero no la relativa estabilidad, destinada para los de carrera, de período o de algún fuero, ajenos al actor, que era empleado de libre nombramiento y remoción. El último argumento del recurrente, sobre los motivos ocultos, es confuso, en la medida en que termina confundiéndolo con la falsa motivación que denunció en la demanda y con los efectos del artículo 36 del CCA. Acerca de la falsa motivación, el Tribunal tuvo razón cuando dijo que no existía porque la resolución acusada carecía de motivación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dos (2002).

Radicación número: 50001-23-31-000-1995-4845-01(1306-01)

Actor: RAFAEL EDUARDO ROZO BRICEÑO Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante

Rafael Eduardo Rozo Briceño contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Meta el 10 de noviembre de 2000, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la resolución 0913 del 23 de febrero de 1995 del Presidente del Instituto de Seguros Sociales, que declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Gerente Grado 39, 8 horas, Seccional Meta.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, relató el actor los servicios que prestó en diferentes cargos, al Instituto de Seguros Sociales en la ciudad de Villavicencio, desde el 1º de enero de 1976, hasta el 2 de marzo de 1995, en que le fue declarado insubsistente su nombramiento como Gerente Grado 39, 8 horas, Seccional Meta; que por reunir los requisitos, con visto bueno de la División de Personal, aspiró al cargo de Gerente V –Seccional Meta-, pero que se le preguntó qué político lo avalaba, como requisito para su nombramiento; que durante el ejercicio de sus funciones se distinguió por su eficiencia, idoneidad, experiencia y responsabilidad en el cumplimiento de sus deberes, por lo cual recibió mociones de agradecimiento por la entidad demandada y los usuarios y se actualizaba académicamente; refirió la expedición de la resolución acusada y que en el oficio en que se le comunicó, se expresó que su desempeño fue siempre eficaz; que la declaración de insubsistencia de su nombramiento “no fue el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción otorgada al nominador”,

sino que obedeció a intereses ajenos al buen servicio y que en su reemplazo se nombró a persona “que no reúne requisitos para desempeñar dicho cargo”. Como normas violadas se invocaron los artículos 2, 4, 6, 25, 53, 123 inciso 2º, 125 y 209 de la Constitución Política; 2, 36 y 84 del CCA; 11, numeral 9 del decreto 2148 de 1992; 13 letra h) del decreto 1403 de 1994. La explicación del concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 38 a 44, en la que se incluyó la denuncia de haberse expedido el acto acusado con falsos motivos, motivos ocultos y desviación de poder. En la contestación de la demanda, el Instituto demandado pidió que no se despachen las pretensiones, se refirió a los hechos y negó la configuración de las causales de nulidad. El Tribunal denegó las pretensiones al considerar, en síntesis, que el actor no logró demostrar que el acto acusado se expidió con desviación de poder; dijo además que la persona nombrada en reemplazo de aquel sí reunía los requisitos para desempeñar el cargo; que en relación con la falsa motivación, es a todas luces improcedente porque la resolución acusada carece de motivación y que el cumplimiento de las obligaciones por parte del actor no le otorgaba ninguna garantía de estabilidad. En la sustentación del recurso, el actor alegó, en lo pertinente, que las declaraciones de Gladys Lucy Durán y Cecilia Rey Benito, demuestran que la

desvinculación del actor no fue para mejorar la prestación del servicio; la primera trabajó directamente con el actor y relató la eficiencia y aptitud profesional con que desempeñaba el cargo, mientras que a su remplazo le tocó apoyarse en los médicos porque su actividad profesional es la odontología; que no se mejoró el servicio porque la Gerencia de la EPS debe ser manejada y debió ser manejada por una persona con amplios conocimientos en medicina y administración, como el actor; que esta testigo resaltó que el actor tenía varias funciones, como el manejo de los Centros de Atención Ambulatoria en el Departamento del Meta y “tácitamente la Gerencia de la Clínica, funciones que fueron distribuidas entre la nueva gerente de la EPS doctora CLAUDIA y el nuevo Gerente de la Clínica.”; que la declarante Cecilia Rey reafirmó las capacidades, la eficiencia e idoneidad del actor para el ejercicio del cargo; que la testigo Martha Rodríguez se refirió a las excelentes condiciones profesionales del actor que le permitían tomar decisiones rápidas y que no se mejoró el servicio porque su reemplazo por ser odontóloga desconocía el funcionamiento del área asistencial y para tomar alguna determinación sobre algún paciente se demoraba mucho tiempo; que precisamente la testigo Luz Nelly Caballero Sánchez, sintió en carne propia el desmejoramiento del servicio, cuando su nieto menor fue víctima de la negligencia de la funcionaria que remplazó al actor, lo cual fue objeto de sentencia judicial condenatoria en contra del Instituto demandado, por la muerte del menor; que el testigo Jaime Archila Galvis relató las funciones del actor y que su desempeño fue satisfactorio y que después de salir el testigo del servicio quedó como afiliado y en

tal calidad observó la deficiencia del servicio; que el mismo testigo no posesionó a la persona que fue nombrada en reemplazo del actor porque no certificó su postgrado y en su experiencia de tipo administrativo adjuntó una certificación laboral como perito legista odontológico, sin existir en la hoja de vida presente experiencia alguna de tipo administrativo o Directivo; es decir, alegó el actor, que no reunía requisitos y auncuando el Tribunal dijo lo contrario, “no hubo idoneidad, eficiencia y eficacia en la prestación del servicio, hecho este que se colige del análisis de la prueba testimonial.” Agregó que el actor estuvo vinculado por un tiempo superior a 19 años y durante su permanencia fue objeto de mociones de agradecimiento por el Instituto y por los usuarios y su hoja de vida fue intachable; que estas circunstancias le permitían “cierta estabilidad laboral”, según lo ha dicho jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, todo lo cual permite concluir que los motivos que guiaron al nominador para expedir la resolución acusada, no fueron precisamente el mejoramiento del servicio y ello da lugar a la configuración de la causal de nulidad de desviación de poder; que el Tribunal incurrió en indebida interpretación en cuanto a motivos ocultos, “pues es entendible que la declaratoria de insubsistencia, por ser un acto condición, es de aquellos que no debe ser motivado, pero es innegable que ese acto administrativo debe ser conveniente a los fines del servicio,” que para su expedición, precedieron unos motivos, los cuales deben ser reales y veraces y es el artículo 36 del CCA el que determina que en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter

general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”; que esos motivos fueron ajenos a la finalidad estatal.

Para resolver se considera: Ambito de competencia. Ha dicho la Sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó el demandante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.

Presunta desviación de poder. Esta causal de nulidad se relaciona con el elemento subjetivo del acto administrativo, o sea, la intención que tuvo el funcionario al expedir el acto administrativo, y se configura cuando esta no coincide con el motivo expreso o tácito en la norma atributiva de la competencia. Por manera que quien denuncie que un determinado acto administrativo esta viciado de desviación de poder, obviamente debe demostrar aquella intención torcida que tuvo el funcionario que lo expidió. Al punto, la Sala advierte que evidentemente con las declaraciones de Gladys Lucy Durán (f.198-201), Cecilia Rey Benito (f.201-204), Martha Cecilia

Rodríguez Gómez (f.275-277) y Jaime Archila Galvis (f.277-279), se demuestra que el actor se desempeñó de manera excelente como Gerente Seccional de Atención Ambulatoria en la Seccional del Meta del Instituto demandado, pero de tal circunstancia no puede desprenderse como conclusión lógica o necesaria, según lo alega el actor, que la intención que tuvo el Presidente del Instituto para declarar la insubsistencia de su nombramiento, fuera diferente a las razones del servicio público que le está encomendado y por consiguiente, que se hubiera incurrido en desviación de poder. En lo relacionado con el mejoramiento del servicio, la Sala debe decir, una vez mas, que tal noción carece de respaldo normativo, alguna vez hizo parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pero, como ella no obliga al juez, posteriormente se ha sostenido que tal noción no solo es vaga, sino que no corresponde al servicio público que debe prestar el Estado, el cual, simplemente debe prestarse, en los precisos términos de las funciones de las diferentes dependencias oficiales y de las de sus servidores, quienes no pueden permitirse hacer sino lo que les está ordenado en la ley y los reglamentos, so pena de incurrir en extralimitación en su ejercicio. Sobre el desmejoramiento del servicio ocurrido por el nombramiento del remplazo del actor, con excepción de la testigo Luz Nelly Caballero Sánchez, los demás declarantes carecen de precisión, y por ello la Sala los desestima; respecto del dicho de aquella, los hechos que relata ocurrieron en mayo de 1995

(f.283), y el acto acusado se expidió febrero anterior, y esta Sala ha dicho reiteradamente, que las normas, actos, hechos u omisiones que son útiles para juzgar la validez de un acto administrativo, son los existentes al momento de su expedición y no los que surgieren con posterioridad; esta jurisprudencia, se sustenta en el principio de la irretroactividad de la ley para estas materias, y por consiguiente de lo que acontezca en el mundo fáctico con posterioridad al nacimiento del acto administrativo, lo cual garantiza la seguridad jurídica, como valor social que beneficia las relaciones entre particulares y entre estos y el Estado, y que de no aceptarse, conduciría a una injusticia, porque entonces habría que convenir igualmente, que las normas, actos, hechos u omisiones posteriores podrían convalidar los actos administrativos, y tal es inadmisible. El análisis hecho en torno a la declaración de Luz Nelly Caballero Sánchez, sirve para desechar el testimonio de Jaime Archila Galvis (f.278) sobre el presunto desmejoramiento del servicio, por referirse a hechos posteriores a la desvinculación del actor. También hace parte de la causal de nulidad que se estudia, la denuncia que formuló el demandante en el sentido de que la persona que fue nombrada en su reemplazo no reunía los requisitos para su desempeño, pero en la sustentación del recurso, el recurrente no esgrimió argumento alguno tendiente a refutar el análisis probatorio y normativo del Tribunal y se limitó a concluir que el desempeño del reemplazo lo fue sin idoneidad, sin decir por qué, sin eficiencia y sin eficacia, conforme a la prueba testimonial.

Esta Sala ha reiterado la jurisprudencia de la Sección en el sentido de que la falta de requisitos de la persona nombrada en reemplazo de un funcionario vicia de nulidad la desvinculación de este, pero porque ello demuestra que el motivo del retiro, concomitante con la designación del reemplazo, no obedeció a razones del servicio que debe prestarse, sino a otras diferentes, precisamente porque el nominador está obligado a saber las calidades de las personas que pretende vincular, para cumplir con el manual de requisitos mínimos. Y como el actor no rebatió al Tribunal sobre el cumplimiento de los requisitos mínimos de su reemplazo para desempeñar el cargo, sino que se refirió a su desempeño propiamente dicho, que obviamente fue posterior a la expedición del acto acusado, la acusación, por lo ya dicho, no puede prosperar.

2. En lo atinente a que por la antigüedad de 19 años de servicios del actor, y por haber sido un excelente funcionario, a quien se le expidieron mociones de agradecimiento y por exhibir una hoja de vida intachable, la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado lo hace acreedor a una “cierta estabilidad”, la Sala reitera la aplicación que sistemáticamente ha venido dándole al artículo 230 de la Constitución Política, y que le garantiza al juez que solo esté sometido al imperio de la ley, y que la jurisprudencia es solo un criterio auxiliar en la administración de justicia.

Por el contrario, esta Sala ha sido uniforme en sostener que las condiciones de estabilidad relativa de los funcionarios públicos se derivan de la Constitución Política y de las leyes, pero jamás del propio desempeño de ellos

mismos, porque al trabajar de manera intachable, lo que hacen es demostrar el cumplimiento del juramento que prestaron al momento de posesionarse, por cuyos servicios el orden jurídico les tiene establecido un régimen de contraprestación salarial y prestacional, pero no la relativa estabilidad, destinada para los de carrera, de período o de algún fuero, ajenos al actor, que era empleado de libre nombramiento y remoción.

3. El último argumento del recurrente, sobre los motivos ocultos, es confuso, en la medida en que termina confundiéndolo con la falsa motivación que denunció en la demanda y con los efectos del artículo 36 del CCA.

Sobre los motivos ocultos, la Sala reitera que tales no configuran alguna causal de nulidad, porque el artículo 84 del CCA, no los establece así. Por lo demás, es normal y legítimo que un acto administrativo cuyos motivos no deban ser expresos, los tenga ocultos. Acerca de la falsa motivación, el Tribunal tuvo razón cuando dijo que no existía porque la resolución acusada carecía de motivación (f.2). Y en relación con la presunta trasgresión del artículo 36 del CCA, la Sala recuerda que por mandato del artículo 1º ibídem, esa norma no es aplicable al ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, como fue la utilizada en este asunto. Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Meta, el 10 de noviembre de 2000, en el proceso promovido por Rafael Eduardo Rozo Briceño.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MIRYAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria (E)