CE-50001-23-31-000-1996-05407-01(19759)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011).

Radicación No.: 50001233100019965407 01

Expediente: 19.759

Actor: Dolly González González y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Reparación directa – Apelación sentencia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, el 19 de octubre de 2000, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES: 1.1.- La demanda.

En escrito presentado el día 24 de abril de 1996, los señores Cérbulo, Nelcy, Bellanid, Lucero y Dolly González González, ésta última actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo Fabián Leonardo Useche González; Miller Useche García; Ernestina González Losada y Sérbulo González Casanova, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron demanda de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios sufridos como consecuencia de “las equivocadas y erróneas intervenciones quirúrgicas (Ureterolitotomía endoscópica – Nefrectomía)”, practicadas a la señora Dolly González González el día 26 de abril de 1994 y 17 de mayo de 1994,

en la clínica Centro Urológico del Llano de Villavicencio, perteneciente a la entidad demandada. Como consecuencia de la anterior declaración solicitaron que se condenara a la entidad demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro a favor de la señora Dolly González González y 500 gramos para cada uno de sus padres, hijos y hermanos de la citada demandante y, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la cantidad que resultare probada en el proceso o, subsidiariamente, la cantidad equivalente en pesos a 4.000 gramos de oro1 a favor de la señora Dolly González González. 1 Suma equivalente a $ 43’772.520, la cual resulta superior a la legalmente exigida para tramitar el proceso en dos instancias, comoquiera que a la fecha de presentación de la demanda, esto es el 6 de marzo de 1996, la cuantía señalada para ese efecto era de $ Como fundamentos de hecho de la demanda, los actores narraron que el día 26 de abril de 1996, la señora Dolly González González fue atendida en el Centro Urológico del Llano –perteneciente al Instituto de Seguros Sociales de Villavicencio, por presentar un cálculo en el uréter derecho; en dicha entidad se ordenó una evaluación diagnóstica denominada Ureterototomía, la cual se practicó ese mismo día. Sostuvieron los demandantes que a partir del día siguiente en que la señora González González fue dada de alta de dicha intervención quirúrgica sintió una serie de complicaciones en su organismo, tales como fiebre, escalofríos, vómito, dolor en

la pelvis y en la región lumbar, color verde en los ojos y uñas, entre otros síntomas. Se indicó que debido a los anteriores síntomas, el día 4 de mayo de 1994 la señora Dolly González González fue hospitalizada por urgencias en el Instituto de Seguros Sociales de Villavicencio, lugar donde se le practicaron varios exámenes de radiología y radiografías en los cuales se manifestó que “no se puede descartar que la imagen visualizada dentro del hilo renal corresponda a un absceso intrarenal”. Finalmente, señalaron que con base en el informe de radiología antes mencionado, el día 17 de mayo de 1994 se practicó una nueva intervención quirúrgica denominada nefrectomía, la cual consistió en la extirpación de uno de sus riñones y que, como consecuencia de dicha pérdida anatómica, se ocasionaron perjuicios de índole moral y material tanto para la citada demandante como para su familia. En relación con los hechos descritos, sostuvo la parte actora que los mismos configuraron una falla del servicio, toda vez que “la extracción del riñón derecho y secuelas en el aparato urinario y dolores pélvicos y lumbares que padece actualmente la señora Dolly González González obtenidos con las intervenciones quirúrgicas, fueron por imprevisión, impericia e imprudencia del personal que practicó la intervención quirúrgica” (fls. 33 a 34 C. 1). La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Meta a través de providencia fechada en mayo 21 de 1996, decisión que se notificó a la entidad demandada en debida forma (fls. 43, 47 C. 1).

1.2.- La contestación de la demanda. El Instituto de Seguros Sociales manifestó que en el presente asunto no se encontraba configurada falla del servicio alguna, dado que no se presentó “omisión, irregularidad, retardo, ineficiencia o ausencia del servicio”, toda vez que se había brindado a la paciente una atención médica acorde con los síntomas que presentaba, por manera que existió una prestación adecuada del servicio médico por parte de dicha entidad, no obstante lo cual fue imposible evitar la complicación de su cuadro clínico debido a la presencia de una infección aguda en el riñón, lo 13’460.000.oo (Decreto 597 de 1988). cual condujo necesariamente a la extirpación de dicho órgano, pues de no hacerlo se hubiera puesto en riesgo la vida de la paciente. Sostuvo, además, que la extirpación del riñón derecho de la paciente no fue consecuencia directa de la primera intervención quirúrgica (ureterolitotomía endoscópica), sino de la infección aguda presentada en el riñón (fls. 97 a 103 C. Ppal.). 1.3.- Los alegatos de conclusión en primera instancia. Vencido el período probatorio, previsto en providencia del 6 de agosto de 1996 y fracasada la etapa conciliatoria, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, el 8 de marzo del 2000 (fls.73, 258 C. 1). Dentro de la respectiva oportunidad procesal, el Ministerio Público guardó silencio (fl. 288 C. 1).

La parte demandante señaló que del material probatorio allegado al proceso podía concluirse acerca de la configuración de la responsabilidad patrimonial respecto de la entidad demandada, a título de falla del servicio, toda vez que la extirpación del riñón derecho de la demandante y las secuelas derivadas de dicha pérdida anatómica se produjeron como consecuencia de “la imprevisión, impericia e imprudencia del personal médico que practicó la primera intervención quirúrgica (Ureterolitotomía)”, comoquiera que en dicho procedimiento no se extirpó la totalidad del cálculo que se encontraba en el riñón, lo cual generó la infección aguda de esa vísera, sumado al hecho de que durante el tratamiento postoperatorio no se le suministró a la paciente antibiótico alguno para prevenir la sépsis (fls. 273 a 280 C. 1). El Instituto de Seguros Sociales reiteró los argumentos expuestos con la contestación de la demanda e insistió en el hecho de que desde el ingreso de la paciente a la institución se le brindaron todos los servicios médico-quirúrgicos y hospitalarios necesarios; no obstante lo cual y a pesar del uso de antibióticos fue imposible contener la infección en el riñón y, en consecuencia, hubo la necesidad de extirparlo, pues de no proceder en ese sentido se hubiere visto comprometida la vida de la paciente, por manera que no le asiste responsabilidad a dicha entidad respecto de los hechos por los cuales se demandó (fl. 270 a 272 C. 1). 1.4.- La sentencia apelada.

Surtido el trámite legal correspondiente, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá profirió sentencia el 19 de octubre del 2000, oportunidad en la cual denegó las súplicas de la demanda. Para arribar a la anterior decisión, el Tribunal a quo puso de presente que con fundamento en las pruebas allegadas al proceso se pudo establecer que los profesionales de la salud adscritos al Instituto de Seguros Sociales procedieron desde el diagnóstico de la ureterolitiasis hasta la extracción endoscópica del cálculo, en forma oportuna, prudente y diligente, amén de que la extirpación del riñón derecho de la paciente se realizó con el propósito de evitar un estado séptico letal y, además, la conducta médico quirúrgica en esta segunda intervención fue, igualmente, adecuada y oportuna, circunstancias que impedían estructurar la imputación jurídica del daño irrogado en contra de la entidad pública demandada (fls. 289 a 294 C. Ppal.). 1.5.- El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia. Como fundamento de su inconformidad señaló, en síntesis, que a partir de la historia clínica de la paciente, arrimada al proceso, no se podía concluir que el Instituto de Seguros Sociales hubiera practicado examen diagnóstico previo alguno a la litotomía endoscópica de uréter derecho, así como tampoco que se hubiera formulado y/o suministrado tratamiento postoperatorio con antibióticos con el fin de

evitar una infección como la presentada por la señora Dolly González González, de lo cual se puede colegir que la pérdida del riñón derecho de la paciente se debió al “deficiente servicio médico preoperatorio, operatorio y postoperatorio”, razón por la cual se encontraba suficientemente acreditada la falla en el servicio respecto de la entidad demandada. Finalmente, el recurrente manifestó que en asuntos como el presente, en los cuales se discute la responsabilidad estatal por la prestación del servicio médico asistencial, correspondía al actor probar únicamente “que hubo una intervención quirúrgica o un tratamiento médico y que se produjo un daño, presumiéndose que este último lo ocasionó el servicio médico”, por manera que en este caso debía declararse la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales, pues esa entidad “no demostró diligencia y cuidado necesarios para que la salud de la paciente sufriera menoscabo alguno” (fls. 304 a 311 C. Ppal.). El recurso fue concedido por el Tribunal a quo el 23 de enero de 2001 y fue admitido por esta Corporación a través de auto del 11 de mayo de esa misma anualidad (fls. 298, 313 C. Ppal.). 1.6.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia. El 6 de julio de 2001 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, término durante el cual la parte demandada guardó silencio (fls. 315, 333 C. Ppal.). La parte demandante replicó los fundamentos esgrimidos con el recurso de apelación y enfatizó en que la extracción del cálculo del riñón de la paciente (ureterolitotomía

endoscópica) fue equivocada al extraer sólo una parte de éste y no su totalidad, lo cual ocasionó la infección aguda en el riñón y posteriormente la necesidad de extirparlo; de igual forma sostuvo que la entidad demandada no acreditó que se le hubiera practicado a la paciente examen diagnóstico alguno con anterioridad a la extracción del cálculo en el riñón derecho, así como tampoco que le hubiere suministrado tratamiento antibiótico postoperatorio para prevenir la infección aguda (fls. 316 a 318 C. Ppal.). En su concepto, el Ministerio Público señaló que a partir de los elementos de convicción obrantes en el expediente podía establecerse que el tratamiento consistente en la extirpación del riñón fue adecuado y oportuno en consideración a la afección presentada en ese momento, no obstante respecto de la primera intervención quirúrgica (ureterolitotomía endoscópica), no obra prueba en el plenario que diera cuenta de que a la paciente se le hubiese suministrado tratamiento postoperatorio requerido para evitar un riesgo de infección –entendida como una de las posibles complicaciones de la aludida intervención quirúrgica– y, en consecuencia, dicha falencia probatoria resulta imputable a la entidad demandada, pues “a ésta le correspondía desvirtuar la presunción de falla que existe en torno a la prestación del servicio médico”, razón por la cual solicitó la revocatoria de la sentencia impugnada y, consecuencialmente, acceder a las súplicas de la demanda (fls. 320 a 332 C. Ppal.).

II.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, el 19 de octubre de 2000, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.1.- La responsabilidad del Estado por los daños causados como consecuencia de la prestación de los servicios de salud2. La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha evidenciado algunas modulaciones en cuanto tiene que ver con el régimen de responsabilidad aplicable a supuestos como el que en este proceso se examina, en especial por cuanto tiene que ver con el reparto de la carga de la prueba entre las partes; de la anotada evolución ha dado cuenta la propia Sala en los siguientes términos: “En relación con el tema de la responsabilidad del Estado por la prestación de los servicios de salud, la Sala otrora manifestó que se trataba de un asunto que debía resolverse como falla del servicio probada, pues las 2 En similares términos consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2011, Exp. 18.793. obligaciones asumidas por el prestador del servicio eran de medio y no de resultado. Esta tesis fue modificada en sentencia del 30 de julio de 19923, en la cual la Sala expresó: “Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal es el caso de las intervenciones médicas,

especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargo que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueran éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. (...)”. En sentencia del 10 de febrero de 2000, esta Sala re-estudió la anterior posición y precisó: “En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas – cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidad – ha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha

puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. 3 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 6782. Sentencia del 30 de julio de 1992. M.P.: Daniel Suárez Hernández. Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión. (...)4” En este orden de ideas, la Sala ha concluido que la demostración de la

falla en la prestación del servicio médico asistencial será carga de la parte demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en eventos como estos y de manera excepcional, la Sala5 ha considerado procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil -que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado-, por resultar la regla en él contenida, en el respectivo caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial6” (énfasis añadido)7. 4 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 11878. Sentencia del 10 de febrero de 2000. M.P.: Alier Hernández Enríquez. 5 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 14696. Sentencia del primero de julio de 2004. M.P.: Alier Hernández Enriquez. 6 Nota original de la sentencia citada: Sobre la aplicación de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, que permite la corrección de la ley para evitar una consecuencia injusta no prevista por el legislador, ver sentencias de la Corte Constitucional C-1547 de 2000 y SU-837 de 2002. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006); Expediente número: 15.283. En el mismo

sentido, puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007; Radicación: 080012331000199603797 01; La justificación de la conveniencia de retornar a la postura en virtud de la cual la responsabilidad del Estado en asuntos como el sub examine debe juzgarse en aplicación de un régimen de falla en el servicio probada ha sido expuesta por la Sala en los siguientes términos: “Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Dijo la Sala: “..no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”8. Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en

mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas. Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente.

Expediente: 15.895. 8 Nota original de la sentencia citada: Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp: 12.792.

Los reparos anteriores han sido controvertidos por los defensores de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, con fundamento en la existencia del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual les obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar la veracidad de los hechos y, en consecuencia, que bien puede el juez en la sentencia hacer correr a la parte negligente con los efectos adversos de su omisión probatoria. Sin embargo, no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la

violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal. Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en contra de la parte demandante, el negarse a la práctica de un examen médico con el fin de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera podido derivarse de una intervención, o el ocultar información sobre sus antecedentes congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia sobre la causa del daño aparentemente derivado de la intervención médica. Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. (…) En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la

entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico. La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimientos técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes.”9 (subrayas fuera del texto original). Todo lo dicho no quiere significar, en manera alguna, que la Sala desconozca que la exigencia probatoria respecto de la relación de causalidad, en no pocos eventos, difícilmente podrá comportar el acceso a niveles de certeza absoluta o de plena prueba, comoquiera que se admite sin titubeos que si bien en principio del ligamen

causal existente entre un hecho y un resultado puede predicarse su carácter de inmutable en cuanto dicha relación pende de las leyes de la naturaleza, mal podría desconocerse que la fe del pensamiento de la Ilustración en los avances científicos, en el paradigma mecanicista newtoniano y en el conocimiento empírico como herramientas aptas para proporcionar certezas incuestionables ─al amparo de la idea de que el mundo natural está regido por leyes causales del tipo “si X, entonces siempre Y”─, dicha fe ha cedido el paso a la idea de que el conocimiento empírico no permite establecer con absoluta certeza si un hecho, como acontecimiento causal, es o no verdadero y que lo máximo que el saber científico posibilita es hallar el grado de probabilidad de la correspondiente cuestión fáctica con base en los elementos de juicio disponibles y en determinadas pautas de racionalidad. En ese orden de ideas, el mundo físico no está regido por leyes causales sino probabilísticas del tipo “si X, entonces Y en un porcentaje Z”10; a este respecto, en ocasión anterior la Sala expresó: “Sin que se escape a la Sala, como con acierto lo pone de presente Goldenberg ─quien refleja de muy ilustrativa manera la altamente 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006; Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772). 10 MEDINA ALCOZ, Luis, La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de daños público y privado, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pp.

80-81. compleja idea de la relatividad desarrollada, entre otros, por Albert Einstein─, que “la física moderna ha reformulado el concepto de causalidad a partir del cuestionamiento del postulado tradicional de “uniformidad de la naturaleza” de acuerdo al cual dado un antecedente el resultado opera inexorablemente de la misma manera. Actualmente no es aceptable ya un determinismo causal rígido, en virtud de la comprobación que la energía se libera en saltos discontinuos e irregulares cuyo origen y dirección no son aún conocidos. El riguroso mecanicismo es reemplazado por el concepto de probabilidad como medida del azar: junto al mundo de la causalidad está también lo fortuito, la física cuántica ha combinado las ideas de causación y azar; lo que anteriormente se consideraban leyes comprobadas ahora se reputan verdades aproximadas, simples posibilidades, lo que conduce a un concepto flexibilizado de causa” (énfasis en el texto original). GOLDENGERG, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit., p. 7”11. Así pues, actualmente se impone la aceptación de una noción de causalidad probabilística ─como corolario del reconocimiento de la innegable realidad que se ha descrito en punto de los límites del conocimiento científico─ en virtud de la cual el juez puede válidamente dar por demostrada la relación de causalidad en un supuesto específico sin necesidad de exigir plena prueba o certeza absoluta de la misma, de suerte que puede bastar con la demostración de una probabilidad preponderante o probabilidad determinante12, baremo de exigencia probatoria que, 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del

11 de febrero de 2009; Radicación No.: 050012326000-1995-01203-01; Expediente No. 17145. 12 El aludido recurso a la causalidad probabilística ha sido explicado por la doctrina en los siguientes términos: “En términos generales, y en relación con el grado de probabilidad preponderante, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aún sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que se presentan con grado de probabilidad predominante. No basta con que el hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa, llegue a la convicción de que existe una probabilidad determinante” (subraya la Sala). Cfr. DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. Con especial atención a la reparación del daño, Civitas, Madrid, 1995,