CE-50001-23-31-000-1996-05709-01(22150)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D. C., septiembre 29 de 2011

Radicación: 50001-23-31-000-1996-5709-01

Actor: Agustín Carabalí Viveros y Otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Expediente: 22.150

Naturaleza: Acción de reparación directa Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 4 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda de acción de reparación directa interpuesta por Agustín Carabalí Viveros, Dolores Popo Guaza, Ninfa y Wilson Carabalí Popo contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, al declarar responsable a la demandada por los daños y perjuicios morales ocasionados por el fallecimiento de su familiar, el soldado voluntario Agustín Carabalí

Popo.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso

1. El 8 de septiembre de 1994 al soldado voluntario Agustín Carabalí Popo, quien se encontraba asignado a la Brigada Móvil n.º 1 del Batallón de Contraguerrilla n.º 19 –compañía “Calibio”- del Ejército Nacional, se le ordenó patrullar en cercanías del río “Papaneme” jurisdicción del municipio de la

Uribe, departamento del Meta, próximo al páramo de Sumapaz, lugar en el que resultó muerto por un edema pulmonar agudo.

2. Lo que se demanda

2. Mediante escrito presentado el 3 de septiembre de 1996 ante el Tribunal Administrativo del Meta (fls. 10 a 27)1, el señor Agustín Carabalí Viveros y otros, interpusieron acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el propósito de que se diera trámite favorable a las pretensiones que se citan a continuación:

1. Declárese a la NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL), administrativamente responsable de la muerte del soldado del Ejército Nacional AGUSTIN CARABALI POPO y por consiguiente de la totalidad de daños y perjuicios ocasionados a AGUSTIN CARABALI

VIVEROS (padre), DOLORES POPO GUAZA (madre), NINFA y WILSON CARABALI POPO (hermanos). (…) Como consecuencia de la anterior declaración se hagan las siguientes o similares CONDENAS: 1º POR PERJUICIOS MORALES. Se solicita la suma que reemplace lo que costaba un mil gramos oro, el 1º de Enero de 1981 y que según certificación del Banco de la República, era de $976.950.00, atendiendo la Variación Porcentual del Indice Nacional de Precios al Consumidor y que para esta fecha de presentación de la demanda, serían $22’676.670,32; es decir, 1.700 gramos de oro. (…) 2º. POR INTERESES. Se debe a cada uno de los actores, o a quien o

quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se generen a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia. De conformidad con el art. 1653 del C.C., todo pago se imputará primero a intereses. Se pagarán intereses comerciales y transcurridos seis (6) meses los de mora.

3. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA. La Nación Colombiana dará 1 El expediente consta de dos cuadernos y su foliatura es continua. cumplimiento a la sentencia, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con lo reglado en los ars. (sic) 176, 177 y 178 del C.C.A. 2.1. Sostuvo el apoderado de la parte actora que para el 8 de septiembre de 1994, el soldado voluntario Augusto Carabalí Popo se encontraba “en funciones propias de su servicio militar, debidamente uniformado, con armamento de dotación oficial” (fl. 226 cdo. ppal.) y de patrullaje en la jurisdicción del municipio de la Uribe, lugar en el que falleció por congelamiento, por cuanto “en cercanías de donde ocurriera el hecho se encuentra el Páramo de Sumapáz que hace parte de la cordillera oriental”. 2.2. Como fundamento de sus pretensiones se afirmó que el Ejército Nacional y en concreto los superiores jerárquicos del soldado Carabalí, “no tuvieron en cuenta esta situación relativa al lugar para brindarle al soldado protección, en este sentido, evitando así que muriera por frio” lo que constituiría una falla del servicio imputable a la Nación toda vez que recaería

sobre ella una obligación de resultado de regresar al “conscripto” en similares condiciones físicas a las que tenía al momento de su ingreso al servicio militar. 2.3. Así mismo sustentó que al observar el hecho generador de responsabilidad, la condición de la víctima como soldado del ejército, las funciones oficiales que cumplía al momento de su muerte, las graves omisiones de protección en que incurrieron los superiores jerárquicos, la calidad de demandante, los daños y perjuicios causados, “se concluye la responsabilidad de la administración y por consiguiente la relación de causalidad” (fl. 227 cdo. ppal.)

3. Trámite procesal

3. El Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda mediante providencia de fecha 20 de septiembre de 1996 (folio 29 y 30 cdo. ppal.).

4. El Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda (folios 38 y 39 cdo. ppal), oponiéndose a todas y cada unas de las pretensiones y manifestó atenerse a lo que resulte probado dentro del proceso respecto de los hechos alegados por la parte actora. Igualmente, solicitó se practicaran las pruebas solicitadas por el apoderado de los actores más otras nuevas que requirió, señalando que el objeto de estas pruebas era “demostrar que no no (sic) existe falla del servicio por cuanto las condiciones materiales y de campaña en las que se encontraba el personal eran óptimas” (fl. 39 cdo. ppal.).

5. En memorial del 19 de noviembre de 1996, el Procurador Judicial 48 ante el Tribunal Administrativo del Meta solicitó llamamiento en garantía de los oficiales mayor general Néstor Ramírez Mejía, quien para el momento en que

se produjeron los hechos que dan lugar a este proceso actuaba como comandante de la brigada móvil, al teniente coronel Luis Alberto Villamarín Pulido, comandante del Batallón de Contraguerrillas n.º 19; al capitán Hernán Mesa Correa, comandante de la compañía, para que “en el evento de que La Nación sea condenada por los hechos u omisiones de la actuación de la administración responda en lo que le corresponda” (fl. 41 cdo. ppal.). Al librarse los despachos comisorios mediante auto del 21 de noviembre de 1997 (fls. 47 a 50 cdo. ppal.) a los Tribunales Administrativos de Caquetá, Cundinamarca y Cauca para notificar a los oficiales conforme a la solicitud de la Procuraduría, se pudo notificar al teniente coronel Luis Alberto Villamarín Pulido (fl. 69 cdo. ppal.) quien mediante escrito recibido el 3 de junio de 19972 (fls. 70-74 cdo. ppal.) explicó los posibles hechos que desataron el fallecimiento del soldado Agustín Carabalí y al mayor general Néstor Ramírez Mejía quien contestó el llamamiento en garantía mediante escrito del 7 de octubre de 1998 (fls. 115-121 cdo. ppal.) solicitando la práctica de 2 El escrito tiene como fecha el 26 de mayo de 1996. otras pruebas.

6. Mediante auto calendado el 7 de diciembre de 1998 el a quo decretó las pruebas solicitadas por las partes, por lo que mediante oficio 0345 y 0349 (fl. 137 y 141) del 28 de enero de 1999 instó a la Brigada Móvil n.º 1 allegar las

siguientes pruebas documentales:

1. Certificación si para el día 8 de septiembre de 1994, hacía parte como soldado voluntario AGUSTIN CARABALI POPO, así mismo remitir los informes de las causas de su fallecimiento.

2. Certificación de qué funciones cumplía el señor AGUSTIN CARABALI POPO, para el momento de su muerte.

3. Copia auténtica del proceso o investigación disciplinaria que se haya adelantado con ocasión de la muerte del señor AGUSTIN CARABALI POPO, e igualmente copia del proceso o investigación de carácter prestacional.

4. Certificación si se adelantó o no investigación de carácter penal.

5. Copia auténtica del levantamiento del cadáver de AGUSTIN

CARABALI POPO.

6. De haberse adelantado proceso penal, y como juez de primera instancia que es, remitir copias auténticas del mismo.(…)

7. Certificación de la descripción del área y condiciones climatológicas

del Municipio de La Uribe.

8. Certificación de las condiciones en las que se efectúan patrullajes en esta zona.

9. Certificación de la clase de abastecimiento y dotación que se le da al personal militar para efectuar desplazamientos en estas zonas, conforme a la descripción y condiciones climatológicas del área.

Así mismo me permito advertirle que de no encontrarse estos documentos en su poder, los obtendrá de las autoridades competentes, para luego remitirlos a esta Corporación (subrayas fuera de texto).

7. Solicitud de prueba que ante la omisión de respuesta de la brigada móvil, fue de nuevo pedida por el apoderado de la parte actora en fecha 11 de

febrero de 2000 pidiendo al despacho que se requiriera una vez más a dicha unidad para que brindara contestación al oficio n.º 0345 del 28 de enero de 1999, así como copia del proceso disciplinario con sus correspondientes decisiones de primera y segunda instancia que se hubiere adelantado con ocasión de la muerte del soldado Agustín Carabalí (fls. 277 y 278 cdo. ppal.). Petición que fue atendida por el a quo al expedir el auto de 10 de marzo de 2000, comunicado mediante oficio n.º 1204 de abril 6 de 2000 (fls. 280 y 281) en el que se estableció: Teniendo en cuenta lo solicitado por el apoderado de la parte demandante en escrito obrante a folios 277 y 278, por ser procedente, se dispone: Reiterar lo pedido en los oficios Nos. 0345 y 0346 en su numeral 1º. (folios 137 a 139): No obstante, pese a la persistencia, la demandada guardó silencio.

8. Surtido el trámite de rigor3, y practicadas algunas de las pruebas decretadas como más adelante se precisará, el Tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión4,

oportunidad procesal de la cual se hizo uso así:

9. El Ministerio de Defensa (folios 331 a 333) solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda pues, según su parecer, el protocolo de 3 El 20 de abril de 2001 se llevó a cabo la audiencia de conciliación en el que ambas partes manifestaron que no les asistía el ánimo conciliatorio (fls. 327 al 329 cdo. ppal.)

4 En auto del 26 de abril de 2001 (fl. 330 cdo. ppal.). necropsia aduce que la causa de la muerte del soldado Agustín Carabalí fue un edema pulmonar que es “un signo de una enfermedad más no la causa de la muerte” que pudo ser causado por “tabaquismo y contaminación atmosférica”, pues “la bronquitis crónica y el enfisema afectan a gran parte de la población”. Agregó que los pulmones suelen ser afectados en casi todas las enfermedades terminales y que en ningún momento se estableció que la causa de la muerte fuese por congelamiento, y que tampoco hubo testimonios de compañeros que confirmaran que el soldado se encontrara desprotegido del clima, que la zona específica en donde se encontraba era alta y que ello podría conllevar a una muerte por congelamiento. Finalizó su alegato solicitando se exonere de responsabilidad a su representado.

10. El Tribunal Administrativo del Meta, emitió sentencia de primera instancia el 4 de septiembre de 2001 (fls. 356 al 373)5, y decretó la responsabilidad administrativa de La Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional, bajo el título de imputación objetiva desarrollada por la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo atinente a los conscriptos, por los daños y perjuicios causados a la parte demandante y la condenó a pagar por concepto de perjuicios morales el valor correspondiente a mil (1000) gramos oro para cada uno de los padres y setecientos gramos oro (700) para cada hermano. Expresamente el Tribunal dijo: En casos semejantes el Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas

jurisprudencias, indicando que tanto conscriptos, como los soldados voluntarios que ingresan a las fuerzas militares, deben ser regresados al seno de sus familias en las mismas condiciones de salud en las que ingresaron, exonerándolos de responsabilidad cuando en razón de sus tareas fallecen en combate. En nuestro caso de manera inexplicable el soldado murió a causa de un 5 Con salvamento de voto del magistrado Álvaro Antonio Iregui Murcia (fls. 371 a 373 cdo. ppal.) edema pulmonar, sin que científicamente se hubiese podido determinar la causa exacta que generó el fatal desenlace, esta circunstancia no exonera a la entidad demandada de su responsabilidad, pues es sabido que ella debe atender de manera permanente a los miembros que la integran, no solo desde el punto de vista de su bienestar social y económico, sino primordialmente de su salud síquica y física. No puede aceptarse que ha operado la fuerza mayor o el caso fortuito como lo ha aducido sin probanza alguna la apoderada de la entidad castrense, lo que lleva a imputársele el daño causado por el comportamiento antijurídico que ha operado en el caso particular (fl. 367).

11. La parte demandada interpuso (folio 374) y sustentó (folios 375 a 378) oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, en el que solicita la revocatoria de ésta y que, en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda. Lo anterior con base en los siguientes argumentos: 12.1. Si bien hay un perjuicio este no fue causado ni por acción ni por omisión de la entidad a la que representa, pues solo se probó el hecho de la

muerte del soldado mas no se probó el nexo causal entre la muerte y la actitud asumida por su representado. 12.2. Se condena la Estado a responder patrimonialmente por una muerte en la que pudieron influir muchas causas tal y como se observa en las copias allegadas con el alegato de conclusión, investigación hecha en medicina legal y que cualquier experto en esta área resolvería favorablemente para el demandado. 12.3. En el protocolo de necropsia del soldado Agustín Carabalí se aduce como causa de muerte un edema pulmonar, aunque en la parte final se observa un anotación entre paréntesis hecha por el médico legista en donde manifiesta que se toman muestras para ser analizadas y que posteriormente se debe reclamar el estudio de las mismas, por lo que hasta la fecha se tiene que el soldado falleció por muerte natural e insiste en que se desconoce si presentaba alguna enfermedad o se trataba de un fumador permanente, circunstancias que posiblemente hayan acelerado su muerte, “por lo que la falla en la que supuestamente incurrió la Nación Ministerio de Defensa no se haya (sic) probada” (fl. 337 cdo. ppal.). 12.4. Afirma que no existe suficiente material probatorio que determine la imprudencia de algunos de sus compañeros, o con relación a si se le brindó o no el material de campaña para protegerse del frío, pues, no hay testimonios de sus compañeros, así como tampoco se probó si estaba enfermo o si sus superiores lo obligaron a desplazarse a esa zona. Y concluye que “no obra ninguna prueba que lleve a establecer la responsabilidad de la demandada por falta de cuidado, protección y dotación

de medidas de seguridad del occiso pues no se encuentra demostrado que el soldado hubiese informado a sus superiores que se encontraba en mal estado de salud (…) por lo tanto no se puede aducir responsabilidad de la demanda” (fl. 337).

13. Mediante auto calendado el 27 de noviembre 2001 se concedió el recurso interpuesto en el efecto suspensivo de conformidad al artículo 187 del C.C.A. modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998 12 de mayo de 2000 (fls. 381 y 382). El despacho sustanciador de la época decidió admitir el recurso (fl. 387) mediante auto del 8 de marzo de 2002.

14. El abogado Emigdio Herrera solicitó reasumir el poder de la parte actora y que i) se corriera traslado de la totalidad de los dictámenes y ii) que se ponga en conocimiento de las partes la prueba trasladada (fls. 388 y 389).

Así mismo en escrito posterior de fecha 15 de marzo de 2002, solicitó se señalara fecha y hora para llevar a cabo audiencia de conciliación al igual que lo hiciera el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado; no obstante la parte demandada comunicó que no le asistía ánimo conciliatorio (fl. 395).

15. El 21 de junio de 2002 el magistrado sustanciador expidió auto en el que se da traslado a las partes y al Ministerio Público para que presenten sus alegatos y rinda concepto (fl. 399) providencia que fue impugnada por el apoderado de la actora mediante escrito del 2 de julio de 2002 (fls. 400 a 411)

al interponer recurso de reposición solicitando la práctica de las siguientes pruebas con base en lo establecido en el artículo 214 numerales 1 y 3 del C.C.A. o de oficio: i) copias autenticadas del expediente penal adelantado por la muerte del soldado Agustín Carabalí que reposa en la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta), dado que dichas diligencias, afirmó, habían sido remitidas por la brigada móvil con sede en Tolemaida, por competencia, a dicha autoridad desde el 13 marzo según anexo proveniente de dicha unidad de fiscalías (fl. 412); ii) copias del expediente de investigación disciplinaria iniciado a raíz del insuceso, para lo cual solicitó oficiar al comandante de la Brigada Móvil n.º 1 para que las remitiera, ya que estas no habían sido enviadas pese a ser decretadas previamente (fl. 258).

16. Mediante auto del 19 de julio de 2002, el magistrado sustanciador negó la reposición en la que se solicitaba revocar el auto de 21 de junio del mismo año y practicar unas pruebas, por cuanto dicha solicitud se produjo por fuera del término legal.

17. Por tanto, una vez surtido el trámite correspondiente en la segunda instancia y corrido el traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión6, ambas partes hicieron uso de esa oportunidad así: 6 Mediante auto del 8 de noviembre de 2001 (folio 412). 17.1. La parte demandante (fls. 415 a 421) insistió en que la imputación a los conscriptos es la misma que la de los soldados voluntarios; resaltó las

grandes dificultades probatorias que tuvo que sortear durante el proceso, pues pese a su insistencia en alguna pruebas decretadas, estas nunca fueron remitidas al expediente tales como el informe administrativo (fl. 72), los testimonios de los militares que estuvieron al mando en la operación (fl. 73), el historial médico, el informativo disciplinario, el proceso penal y los anexos de la necropsia, entre otras. 17.2. Expresamente dijo: “Frente a casos como éste, la carga de la prueba, no puede tornarse en DIABÓLICA, como para exigirle a la parte demandante que demuestre la causa de la muerte y desde luego, cualquier forma de atribución al Estado, porque en éste como en los casos de responsabilidad médica, la prueba se encuentra en manos de los mismos demandados y son ellos los que estaban en mejores condiciones de probar frente a un hecho de tanta gravedad” (fl. 435). 17.3. De igual modo sostuvo que cuando el soldado voluntario ingresa al Ejército Nacional debe ser sometido a exámenes médicos de aptitud física y síquica en aras de garantizar la seguridad de él y sus compañeros, y que la institución debe asumir una carga especial frente a estos soldados que patrullan en las zonas más inhóspitas del país, siendo su deber someterlos a permanentes chequeos médicos cuando regresen a la base de operaciones; así como que también era un deber del Ejército Nacional conforme a lo estipulado en la Ley 094 de 1989, art. 5 elaborar un informe administrativo en el que se explicaran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que

sucedió el accidente o lesiones por lo cual cabe indiciariamente concluir que la causa de la muerte por un edema pulmonar obedeció al proceso de enfriamiento que debió sufrir el soldado. Para finalizar solicitó se confirmara la decisión de primera instancia. 17.4. La parte demandada (fls. 414 a 417), alegó que la muerte del soldado Agustín Carabalí se corresponde con lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “un riesgo propio de la actividad militar” pues el a quo desconoció la calidad de soldado voluntario del entonces joven.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

18. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en un proceso que, por su cuantía (folio 24)7determinada al momento de la interposición de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998.

2. Hechos probados

19. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 7 La pretensión mayor correspondiente al daño moral padecido por los padres y hermanos a raíz de la muerte del soldado Agustín Carabalí fue estimada en veintidós millones seiscientos setenta y seis mil seiscientos setenta pesos con treinta dos centavos ($22.676.670,32) correspondientes a 1.700 gramos oro, monto que supera la cuantía

requerida en 1996 de trece millones cuatrocientos sesenta mil pesos ($13’ 460 000), año de presentación de la demanda, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado de doble instancia de conformidad al Decreto 597 de 1988. 19.1. El joven Agustín Carabalí Popo –occisoera hijo del señor Agustín Carabalí Viveros y la señora Dolores Popo Guaza (registro civil de nacimiento visible a folio 3), y hermano de Ninfa y Wilson Carabalí Popo (fls. 4 y 5). 19.2. El mencionado joven prestó su servicio militar obligatorio que culminó el 30 de noviembre de 1993 y el mismo día se incorporó al Ejército Nacional como soldado voluntario destinado a prestar sus servicios al Batallón de Contraguerrillas n.º 19 hasta el día de su deceso nueve meses y ocho días después según se acreditó con el certificado del registro civil de defunción (fl. 37). 19.3. El 8 de septiembre de 1994 al soldado voluntario Agustín Carabalí Popo, quien se encontraba asignado a la Brigada Móvil n.º 1 del Batallón de Contraguerrilla n.º 19 –compañía “Calibio”- del Ejército Nacional, se le ordenó patrullar en cercanías del río “Papaneme” jurisdicción del municipio de La Uribe, departamento del Meta, lugar en el que según consta en el informe administrativo por muerte de fecha septiembre 12 de 1994, rendido por el comandante de la unidad el Mayor Luis A. Villamarían P., el soldado falleció

a consecuencia de un edema pulmonar agudo. La muerte del soldado Carabali fue calificada como accidente en misión del servicio (fl. 267)8. 19. 4. Según el protocolo de necropsia del Instituto de medicina Legal (fl. 157), se concluye que el soldado Carabali falleció por un edema pulmonar agudo y el estudio anatomo-patológico (fl. 158) determinó: “El único hallazgo histológico positivo es edema intraalveolar (pulmonar), sin otros cambios. Corresponde al Prosector de la autopsia correlacionar la información disponible para establecer la causa de la muerte”. 8 De hecho existe una diferencia respecto a la fecha en que acaecieron los hechos, mientras que los demandantes sostienen que los mismos tuvieron lugar el 8 de septiembre de 1994, en el informe administrativo por muerte de fecha septiembre 12 de 1994, el Ejército Nacional esgrime que sucedieron el 9 de septiembre de 1994. 19.5. Según testimonio de Marino Culumi Rodallega, rendido bajo la gravedad del juramento el 12 de mayo de 1999, el soldado Agustín Carabali sí estuvo enfermo antes de las operaciones que le acarrearían la muerte: PREGUNTADO: Infórmele al despacho si el señor Agustín Carabali Popo mientras estuvo en el ejército visitó a su familia. En caso afirmativo con qué frecuencia. CONTESTO: Si, el (sic) visitó a su familia más o menos 2 veces por lo que se encontraba muy lejos y estuvo en una licencia de 8 o 12 días, luego tuvo otra licencia por enfermedad, no recuerdo cuanto tiempo fue pero él estuvo

recuperándose ahí en la casa y luego de esa licencia se fue nuevamente para las filas y allí pues salió nuevamente enfermo y murió, les trajeron el cadáver acá a la casa totalmente desecho, y no lo alcanzaron a tener ni tres horas en la casa, yo estuve en el entierro de AGUSTIN, eso fue llegaron con él y ahí mismo lo enterraron, porque estaba muy descompuesto (…) 19.6. Con ocasión de la muerte del soldado Agustín Carabalí Popo, la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional liquidó y ordenó el pago de las prestaciones sociales del de cujus a sus familiares, mediante liquidación de servicios de 29 de agosto de 2005 (fl. 265). 19.7. Durante el proceso se practicaron varios testimonios, según los cuales el fallecido soldado Agustín Carabalí Popo tenía una relación muy entrañable con sus padres y hermanos, y les brindaba ayuda económica para el sostenimiento del hogar con la mitad de su sueldo y que la muerte del mencionado soldado implicó para sus familiares un fuerte impacto sentimental que los enfermó (fl.214 y 215)9.

3. Problema jurídico

20. En el presente caso, le corresponde a la Sala precisar el régimen de responsabilidad aplicable a casos cuya omisión del Estado involucra a 9 Testimonios de Bernabé Aponza Carabalí y de Alcides Guaza ambos del 27 de abril de 1999. soldados voluntarios y, especialmente, señalar los efectos de la falta de colaboración con la justicia en materia probatoria, imputable a la entidad demandada.

21. Así las cosas debe establecerse si están demostrados los elementos

básicos de la responsabilidad, como son el daño antijurídico, el hecho del cual se predica su origen y el nexo causal entre ambos de conformidad con el título de imputación de falla del servicio.

4. Análisis de la Sala

22. De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditada la muerte del soldado voluntario Agustín Carabalí Popo, ocurrida el 8 de septiembre de 1994 durante un operativo de registro y control militar en el área de la Uribe Meta, en donde murió a consecuencia de un edema pulmonar agudo.

23. También se tiene acreditado el parentesco que los demandantes – Agustín Carabalí Viveros (padre), Dolores Popo Guaza (madre), Ninfa y Wilson Carabalí Popo (hermanos) tenían con el fallecido, pues se allegaron al expediente los registros civiles que acreditan esa condición.

24. La Sala considera que, debido al nexo de parentesco que existía entre el fallecido y los accionantes en reparación, es presumible que la muerte de aquél implicó para éstos una situación de congoja y dolor.

25. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala considera pertinente precisar que en el asunto sub iudice el régimen de responsabilidad bajo el cual se deben analizar las obligaciones resarcitorias que eventualmente existan a cargo del Estado, es el de la falla probada del servicio, de conformidad con las pautas jurisprudenciales que se reseñan a

continuación:

26. Como punto de partida es pertinente recordar que según la jurisprudencia

de esta Sala, para que se configure este régimen de imputación de responsabilidad patrimonial al Estado que se deriva del artículo 90 superior, se requiere de la comprobación de sus 3 pilares: i) la existencia de un daño antijurídico, entendido como aquel que el afectado no está en el deber jurídico de soportar; ii) una falla del servicio propiamente dicha, que no es otra cosa que el defectuoso, tardío o inexistente cumplimiento de las funciones a cargo de la Administración; y iii) la comprobación del nexo o relación de causalidad entre los dos anteriores, lo que implica acreditar que fue precisamente esa falla del servicio la que produjo el daño antijurídico. A su vez, la entidad demandada puede liberarse de tal responsabilidad mediante la comprobación de que actuó correcta y diligentemente, es decir que no existieron defectos en su obrar y no existió, por lo tanto, la falla del servicio que se le imputa; o porque se demuestre la ausencia de nexo causal, por existir causas extrañas tales como fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo y determinante de un tercero, a los que se pueda atribuir la producción del daño10.

27. La jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo-, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar

es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico11, en la segunda eventualidad la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 18 de febrero de 2010, Rad. 52001-23-31-000-199709055-01(17533). 11 De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. // La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”. lo que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar.

28. Así las cosas, las personas que prestan servicio militar obligatorio sólo están obligadas a soportar las cargas que son inherentes a la prestación del servicio, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales12. Quienes prestan el servicio en forma voluntaria, por su parte, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia.

29. De manera que si se trata de determinar la responsabilidad en el caso de los daños causados a quien presta servicio militar obligatorio, la imputación se hace con base en la teoría del riesgo excepcional, bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad13. En cambio,