CE - 50001-23-31-000-1996-05888-01(22666)

RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS SUFRIDOS POR CONSCRIPTOS Y MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PUBLICA - Diferencias La jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo-, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico, en la segunda eventualidad la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar. Así las cosas, las personas que prestan servicio militar obligatorio sólo están obligadas a soportar las cargas que son inseparables a la prestación del servicio, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales. Quienes prestan el servicio en forma voluntaria, por su parte, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia. NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencias de 27 de noviembre de 2006, exp. 15583 y de 6 de junio de 2007. REGIMEN APLICABLE POR DAÑOS SUFRIDOS POR CONSCRIPTOSObjetivo. Aplicación de la teoría del riesgo excepcional / DAÑOS SUFRIDOS

POR MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PUBLICA - Riesgo propio

del servicio / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA

FUERZA PUBLICA - Daño producido por causa y con ocasión del servicio e imputable a la administración / REGIMEN APLICABLE POR DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PUBLICASubjetivo. Falla del servicio Si se trata de determinar la responsabilidad en el caso de los daños causados a quien presta servicio militar obligatorio, la imputación se hace con base en la teoría del riesgo excepcional, bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad. En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a quien prestaba sus servicios como voluntario, se entiende que dicha persona es parte en una relación laboral con el Estado, la cual está regida por los derechos y obligaciones relativos a dicho nexo, los cuales se concretan cuando se presentan daños ocurridos con ocasión de la prestación del servicio y en directa relación con el mismo; igualmente, si el daño no se produjo por causa y con ocasión del servicio, pero es imputable a la administración, la responsabilidad deberá establecerse bajo la óptica de la falla del servicio. (…) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3° y 4° ibídem, los soldados que prestan de forma voluntaria el servicio militar ostentan los beneficios y calidades característicos de la vinculación al servicio de manera permanente –por un lapso no menor de doce meses-, en forma similar a como ocurre con los soldados profesionales, situación ésta que implica que los soldados voluntarios tienen una condición de prestación del servicio sustancialmente diferente a la que es predicable de aquellos soldados que han ingresado al cuerpo militar en situación de conscripción. Por tal razón, es

necesario que en cada caso particular se demuestre la forma de vinculación del servidor con las fuerzas armadas, para efectos de establecer el régimen de responsabilidad que resulta pertinente, toda vez que el régimen objetivo de responsabilidad sólo es aplicable cuando se trate de soldados conscriptos –que presten servicio militar obligatorioindependientemente de su modalidad de incorporación tal como previamente se ha señalado. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también con relación a los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir, sin que ello signifique que la aceptación de tales riesgos admita que recaiga sobre ellos cargas desproporcionadas e innecesarias o que se exonere a los cuerpos armados de proteger la vida e integridad de sus integrantes. NOTA DE RELATORIA: Consultar Consejo de Estado, Sala Plana, sentencia de 17 de febrero de 1995, exp. S-247. En el mismo sentido consultar sentencias de: 18 de octubre de 1991, exp. 6667; 20 de febrero de 2008, exp. 16649 y de 23 de junio de 2010, exp.18570.

FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 - ARTICULO 13

CARGA DE LA PRUEBA EN EL REGIMEN DE FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Corresponde a quien lo alega / CARGA DE LA PRUEBA - No se arrimó / PRUEBA - Incendio de archivos militares relevantes por parte de la

entidad demandada / PRUEBA - No se reconstruyó La carga de la prueba en un régimen de falla probada que permita evidenciar si el daño sufrido fue antijurídico y éste le es imputable a las autoridades públicas con ocasión de su acción u omisión, corresponde a quien lo alega, es decir, a la parte actora. No obstante ésta Sala ha considerado, en criterio que aquí reitera, que cuando el material probatorio es solicitado por la parte, decretado por el a quo e injustificadamente no arrimado por la parte que lo atesora, el ocultamiento de las pruebas obstaculiza la construcción de la verdad judicial y desconoce el deber de colaboración con la justicia, lo que además evidencia un desprecio hacia el dolor de los que desean obtener un relato creíble y objetivo de lo que sucedió con sus familiares y/o de sí mismos o de un colectivo o grupo, bajo el entendido de que la reconstrucción de la verdad es una forma de reparación simbólica que contribuye a sanar las heridas en una sociedad. (…) Este precedente sería suficiente argumento para despachar favorablemente las súplicas de la demanda, pues como allí se indica y adelante se insistirá, la omisión del deber de aportar la documentación oficial que pueda servir para esclarecer los hechos es un indicio grave en contra de la Administración y por esa ruta se llega al incumplimiento de lo señalado en el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, con las consecuencias que ello apareja. Sin embargo, la gravedad de lo sucedido en el caso concreto, esto es, el incendio de unos archivos militares relevantes para un

obtener información oficial y con vocación probatoria en un proceso judicial, su no reconstrucción y la pasividad de los responsables en averiguar las razones de lo ocurrido y sus posibles consecuencias administrativas, disciplinarias y penales, imponen a la Sala proporcionar razones adicionales que no solo sustancien la decisión de responsabilidad que se proferirá, sino que también pongan de relieve la importancia que tienen los archivos oficiales –y en especial los militaresen sociedades que pretenden transiciones de conflicto armado a convivencia pacífica.

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de 29 de septiembre de 2011, exp.

22150.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 210

DEBER DE ARCHIVO DE DOCUMENTOS PUBLICOS - Imperativo constitucional y legal El deber de archivo de los documentos públicos es un imperativo para la administración que desde una actuación operativa contribuye a la realización y plena garantía de un cúmulo de derechos fundamentales, centrales para el funcionamiento de la democracia en el marco del Estado Social de Derecho, como son: el derecho de petición (art. 23 constitucional), el acceso a la información pública y bases de datos (arts. 15, 20, 74 constitucional), debido proceso administrativo (art. 29 constitucional), acceso a la justicia (art. 229 constitucional), pero también el de reconstrucción de la memoria histórica (arts. 70 y 72 constitucional). Con esta misma orientación, respecto al deber del Estado y sus servidores de conservar los documentos públicos. NOTA DE RELATORIA: Consultar Corte Constitucional, sentencias: T-656 de 2010; T-443 de 1994; T-116

de 1997; T-129 de 1997 y T-875 de 2010.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE 1991 - ARTICULO 15 / CONSTITUCION POLITICA DE 1991 - ARTICULO 20 / CONSTITUCION POLITICA DE 1991 - ARTICULO 23 / CONSTITUCION POLITICA DE 1991ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA DE 1991 - ARTICULO 70 / CONSTITUCION POLITICA DE 1991 - ARTICULO 72 / CONSTITUCION POLITICA DE 1991 - ARTICULO 74 / CONSTITUCION POLITICA DE 1991ARTICULO 229

DERECHO A LA RECONSTRUCCION DE LA MEMORIA HISTORICA - Basado en valores, principios, derechos constitucionales y fines estatales / MEMORIA HISTORICA - Patrimonio político y cultural de los pueblos Es también necesario resaltar el derecho a la reconstrucción de la memoria histórica que tiene como base valores, principios, derechos constitucionales y fines estatales, pues no de otra forma puede entenderse que en el preámbulo constitucional se promueva asegurar la convivencia, la justicia, “el conocimiento, la libertad y la paz”, que existan principios como la “prevalencia del interés general” (art. 1), que se estipulen fines como “la unidad de la Nación” (preámbulo), la participación en la vida “cultural de la Nación” (art. 2), el orden justo (preámbulo y art. 2); que se consagren derechos como la cultura en su dimensión de fundamento de la nacionalidad (art. 70 constitucional)), la búsqueda del

conocimiento (art. 71 constitucional) y finalmente se indique perentoriamente que “el patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado” (art. 72 superior). (…) cuando de lo que se trata es de documentos, testimonios, narraciones que dada su importancia pasan a ser piezas que contribuyen a enlazar la historia en la construcción de un relato nacional, estos sobrepasan el legítimo interés de las partes en el acceso a la justicia y comprometen la posibilidad de descubrir el sentido del pasado, la memoria histórica en tanto patrimonio político y cultural de los pueblos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE 1991 - ARTICULO 1 / CONSTITUCION POLITICA DE 1991 - ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICA DE 1991 - ARTICULO 71 / CONSTITUCION POLITICA DE 1991 - ARTICULO 72

DEBER DE MEMORIA HISTORICA EN EL CONFLICTO ARMADOPreocupación del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho legal interno / DEBER DE MEMORIA HISTORICA - Regulación normativa El deber de memoria histórica –con amplio fundamento en nuestra Constitución, como se vioha sido una particular preocupación del derecho internacional de los derechos humanos y más recientemente del derecho legal interno, con ocasión del conflicto armado que nuestro país padece. Así, el deber de memoria de los Estados fue inicialmente regulado por el derecho internacional para luego pasar a ser objeto de construcción social, política y jurídica del orden nacional, en especial en aquellos Estados en proceso de transición democrática tales como España, Argentina, Guatemala y PerúLos primeros pasos, en el ámbito del derecho . internacional de los derechos humanos, fueron marcados por el Informe final

sobre la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los Derechos Humanos presentado por Louis Joinet y aprobado por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU en 1998. En dicho informe se establecen tres principios básicos para la protección y promoción de los derechos humanos a través de la lucha contra la impunidad, en tanto derechos de las víctimas, como son: el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación. (…) Como la reparación integral comporta el derecho de la justicia y a la verdad, éstos derechos tienen como uno de sus correlatos el compromiso de la administración de preservar la memoria institucional, el cual es más acuciante cuando se trata de archivos militares que den cuenta de la versión oficial de los hechos de orden público propios de un país en conflicto armado. Consiente de la importancia de esta misión, Colombia ha dado pasos importantes con el fin de preservar la memoria histórica del conflicto armado, como un legado que integra la facilitación de los procesos de paz en el país. En efecto en la Ley 975 de 2005 en el componente de la reparación se consagra: (…) el Capítulo X, de la mencionada ley está dedicado a la conservación archivos, de suerte que en el artículo 56 se establezca el deber de memoria a cargo del Estado (…) El derecho a la reparación y el deber de memoria ha sido posteriormente delineado mediante la Ley 1448 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 975 DE 2005 - ARTICULO 56 / LEY 1448 DE 2011

EL DERECHO DE REPARACIÓN EN EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADOEl deber de la memoria histórica / DESTRUCCION DE ARCHIVOS MILITARES

POR PARTE DE LA FUERZA PUBLICA - Indicio grave en contra / DESTRUCCION DE ARCHIVOS MILITARES POR PARTE DE LA FUERZA PUBLICA - Configuración de una falla del servicio La destrucción por parte de la institución castrense de los archivos militares que contendrían la información oficial de lo ocurrido en materia de orden público y conflicto armado, se interpreta como un indicio grave en contra suya que hace prosperar las pretensiones de la demanda en cuanto a la presencia de una falla del servicio, pues tal situación permite configurar la presunción estipulada en el artículo 210 del C.P.C. (…) las pruebas que hubiesen contribuido a develar si la lesión recibida por el soldado se adecúa a las que se enmarcan dentro de los riesgos propios de la actividad, no fueron allegadas por la demandada que de una parte omitió investigar la actuación adelantada en forma unilateral e inconsulta por parte de un integrante de la institución contra los archivos de la entidad, incinerándolos por considerarlos “basura”; y además no adelantó ninguna gestión dirigida a recaudar los documentos solicitados mediante la búsqueda en otros archivos disponibles en la misma entidad o testimonios, ni menos se preocupó por la reconstrucción del archivo incinerado. (…) al negligente actuar de la accionada en procura de la custodia y conservación de sus archivos, con violación de las normas constitucionales señaladas a lo largo de esta providencia, se agrega una doble omisión: i) en el adelantamiento de la investigación disciplinaria, penal militar y eventualmente penal que correspondía realizar para evitar la impunidad; y ii) el desinterés en propiciar la reconstrucción de los archivos, con la finalidad de

recuperar el material probatorio que allí reposaba. Lo que evidencia la incuria de la demandada en la colaboración con la justicia que, además, no se compadece con los actuales estándares jurídicos y que ofende los principios de transparencia, rendición de cuentas y buen gobierno en una sociedad democrática como la que predica el Estado colombiano.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 210

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES - Depende de la intensidad del daño / DAÑO MORAL - Grave lesión y muerte de soldado voluntario. Destrucción de la memoria histórica / TASACION DEL PERJUICIO MORALReconocimiento de la máxima indemnización para cada uno de los familiares. Cien salarios mínimos mensuales legales vigentes El monto a indemnizar por un perjuicio moral depende de la intensidad del daño. Cuando el perjuicio moral es de un mayor grado, como sucede generalmente con la pérdida de un hijo, se ha considerado como máximo a indemnizar la suma de 100 s.m.l.m.v a la fecha de la sentencia, lo que “no significa que no pueda ser superior cuando se pide una mayor indemnización y se alega y demuestra una mayor intensidad en el padecimiento del daño moral”. En el caso de los hermanos ha sido criterio de esta Sala reconocer 50 s.m.l.m.v. Cabe señalar que en este caso, si bien el soldado Camacho falleció años después de instaurada esta demanda, ello no es el daño moral indemnizable sino el que se generó con la grave lesión que recibió y que lo dejó en estado de postración. Esta singular situación, hizo recaer en sus familiares una atención y dedicación cotidiana dada

su situación de total dependencia física. Considera esta Sala que el daño moral que genera en el núcleo familiar aspectos como: ver, atender, cuidar, proteger y acompañar a un pariente que retiene una mínima calidad de vida, es de aquellos considerados de máxima intensidad, por cuanto su presencia evoca el hecho causante y acongoja día a día la vida en común. Por ende, dadas las especiales características que rodearon el daño, se reconocerá la máxima indemnización para cada uno los familiares. NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia del 10 de agosto de 2005, exp. 16205.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 50001-23-31-000-1996-05888-01(22666)

Actor: RAFAEL CAMACHO CARVAJAL

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de octubre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta-Sala de Descongestión para Fallos, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. La sentencia será revocada.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso El 5 de septiembre de 1994 el soldado voluntario Wilson Camacho Ospina, quien

se encontraba asignado al puesto de Calamar en San José del Guaviare, base militar perteneciente al Batallón de Contraguerrillas n.º 8 Quimbaya-Compañía “Cazador”, fue herido de gravedad en el servicio por acción directa del enemigo en restablecimiento del orden público. La entidad accionada adujo que los archivos correspondientes al batallón en mención por los años 1994, 1995 y 1996 fueron incinerados por decisión del entonces comandante, y por ende correspondía a la actora probar la responsabilidad de la administración, argumento que fue acogido por el a quo al negar las pretensiones de la demanda.

2. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 10 de diciembre de 1996 ante el Tribunal Administrativo del Meta (fls. 14 a 23)1, el señor Rafael Camacho Carvajal y otros, interpusieron acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional, con el propósito de que se diera trámite favorable a las

pretensiones que se citan a continuación:

1. Se declare a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional), responsable de los daños y perjuicios morales causados a RAFAEL CAMACHO CARVAJAL, (padre del lesionado),

RAFAEL CAMACHO OSPINA y LINA MARÍA CAMACHO OSPINA

(hermanos del lesionado), con motivo de las gravísimas lesiones personales sufridas por el soldado Wilson Camacho Ospina, en hechos acaecidos el día (5) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), en San José del Guaviare y cuando éste se encontraba

haciendo parte del Batallón Quimbaya, Compañía “Cazadores”, en el puesto de “Calamar”, cuyos efectivos fueron atacados sorpresivamente por algunos subversivos. EN SUBSIDIO, la declaratoria de responsabilidad de la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-), se hará a favor de las personas mencionadas en su calidad de DAMNIFICADOS y, principalmente, en cuanto se refiere al señor RAFAEL CAMACHO

OSPINA.

Segunda. Como consecuencia de la anterior declaración se condene a 1 El expediente consta de dos cuadernos y un anexo. la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional), a pagar por concepto de perjuicios morales al Sr. Rafael Camacho Carvajal (padre del lesionado), la cantidad de mil doscientos gramos oro (1.200 Gms. Oro) y a cada uno de los hermanos RAFAEL CAMACHO OSPINA y LINA MARÍA CAMACHO OSPINA, la cantidad de seiscientos gramos de oro (600 Gms. Oro) al precio que este metal tenga para la fecha de ejecutoria de la sentencia y según certificado que al respecto expida el Banco de la República. En subsidio, esta condena económica por perjuicios morales en contra de La Nación Colombiana (Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-) y en favor de los actores se hará en su calidad de damnificados. TERCERA. Se condene a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-) a pagarle a los demandantes sobre las sumas de dinero que en concreto se les fije en la sentencia, intereses comerciales y moratorios conforme al artículo 177 del Código

Contencioso Administrativo. Se declarará expresamente que todo pago se imputará primero a los intereses conforme al artículo 1653 del código Civil. CUARTA. Se comunique la sentencia para su ejecución y cumplimiento en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (sic.) 1.1. Sostuvo el apoderado de la parte actora que para el 5 de diciembre de 1994, el soldado profesional Wilson Camacho Ospina, se encontraba en el puesto de Calamar en San José del Guaviare, cuando un grupo de subversivos atacó las instalaciones en una operación “relámpago” e hirió gravemente al soldado Camacho (f. 18, c. 2). Producto de las lesiones el soldado en mención permaneció hospitalizado durante 8 meses y se le declaró invalidez permanente. 1.2. La fracción guerrillera consiguió atacar el puesto de Calamar “por falta de una adecuada estrategia militar en la vigilancia del lugar lo que constituye, sin lugar a dudas, una falla del servicio, ya que un puesto de avanzada como Calamar debía tener suficiente distribución de centinelas que en cualquier momento pudieran detectar la presencia del enemigo y evitar un ataque por sorpresa como el de autos” (f. 19, c. 2) (sic). 1.3. Debido a las gravísimas lesiones padecidas por el soldado Camacho, su larga hospitalización y las secuelas irreparables que le quedaron, tanto su padre como hermanos han sufrido perjuicios morales que les debe ser resarcidos por la demandada.

3. Trámite procesal

2. El Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda (folios 35 y 36, c.

ppal), se opuso a todas y cada unas de las pretensiones y manifestó que la lesión del soldado Wilson Camacho se dio en el servicio y por razón del mismo, “pues es el riesgo que asume todo funcionario que porte el uniforme de las Fuerzas Militares”, situación que excluye la falla del servicio al ser producto de “un hostigamiento en donde desafortunadamente resultó lesionado el hijo del hoy actor”. Adicionalmente la demandada agregó que le resulta confusa la presunta legitimación por perjuicios morales del lesionado tomando en consideración que éste no es parte procesal.

3. Igualmente, solicitó se decreten pruebas y tengan como tales las pedidas por el apoderado de los actores, más otras nuevas que requirió como fueron:

1. Oficiar al Batallón de Contraguerrillas No. 8 “Quimbaya” de la Octava Brigada con sede en la ciudad de Armenia (Quindio), para que certifiquen si para el 05 de diciembre de 1.994 ese Batallón contaba con Tropas destacadas en la región de Calamar departamento del Guaviare.

De igual forma, certifiquen si para la fecha de los hechos se encontraba en servicio activo en calidad de Soldado Voluntario al señor WILSON

CAMACHO OSPINA.

2. Oficiar al Comando de la Séptima Brigada con sede en Villavicencio

(Meta), para que certifiquen si para el 05 de diciembre de 1994 se encontraban agregados a esa Unidad Operativa, tropas pertenecientes al Batallón de Contraguerrillas No. 8 “Quimbaya” (…) (sic).

4. Mediante auto calendado el 31 de octubre de 1997 el a quo decretó las

pruebas solicitadas por las partes (f. 40-42, c.2), por lo que mediante oficio 0851 (f. 45-46, c.2) del 17 de abril de 1998 instó al Comandante del Ejército Nacional a allegar las siguientes pruebas documentales:

1. Fotocopia autentica del Informe respectivo donde se dio cuenta del ataque efectuado por subersivos el día 5 de diciembre de 1.994 al puesto de Calamar en San José del Guaviare, puesto perteneciente al Batallón Quimbaya, compañía “Cazadores”, y en donde fue herido de suma gravedad el soldado WILSON CAMACHO OSPINA.

2. Fotocopia auténtica de la correspondiente averiguación administrativa sobre los hechos acaecidos y que contiene informes, declaraciones recibidas, y demás pruebas practicadas para el esclarecimiento de la verdad en relación con lo sucedido.

3. Fotocopia auténtica de la pertinente investigación penal, si la hubo, así como fotocopia auténtica del respectivo proceso disciplinario que con ocasión de los mismos hechos se haya adelantado.

4. Fotocopia auténtica de la pertinente orden administrativa del personal Comando del Ejército donde se le da de baja al soldado WILSON CAMACHO OSPINA, por incapacidad permanente (sic).

5. De igual modo el a quo solicitó: i) mediante el oficio n.º 0852 al comandante del Batallón de Contraguerrillas n.º 8 Quimbaya, Octava Brigada con sede en Armenia-Quindío, para que certificara si para la fecha de los hechos narrados en la demanda, ese batallón contaba con tropas destacadas en la región de Calamar

departamento del Guaviare y si para esa misma fecha se encontraba en servicio activo, en calidad de soldado voluntario el señor Wilson Camacho Ospina. (f. 47, c.2); ii) el oficio n.º 0853 por el cual le solicita al comandante de la Séptima Brigada con sede en Villavicencio (Meta) informar si para la fecha de los hechos se encontraban agregados a esa Unidad Operativa, tropas pertenecientes al batallón de contraguerrillas n.º 8 Quimbaya.

6. En respuesta a estas solicitudes el comandante de la Séptima Brigada remitió: i) copia de 3 radiogramas (8547 del 5 de diciembre de 1998, 8565 del 6 de diciembre de 1994 y 8567 del 6 de diciembre de 1994) enviados a su vez por el Batallón de Infantería 19 Joaquín París en donde éste último señala “siendo los únicos documentos existentes en los archivos de esta Unidad” (f. 52, c.2)2; ii) copia del oficio 21739-BR8-B3-375 del 8 de junio de 1998 procedente del Comando de la Octava Brigada donde indica que es “imposible dar respuesta al requerimiento, en razón que el archivo de los años 94,95 y 96 fue incinerado en el año 1997” (f. 80, c.2).

7. A su vez en el oficio 459-BR8-BCG8-CDO suscrito por el comandante del Batallón Quimbaya y dirigido al comandante de la Octava Brigada se señala: Con el presente me permito informar a ese Comando sobre un hecho sucedido en esta Unidad Táctica el año anterior y que a raíz de este se

ha causado bastante traumatismo al funcionamiento de la Unidad. El año anterior fue enviado a esta unidad en comisión del servicio el señor capitán Maury Ocampo Mauro quien era orgánico del Batallón Servicios No. 8. El mencionado al llegar a la unidad fue destinado en el cargo de enlace del BCG 8, y durante el ejercicio del mismo incineró toda la documentación que se encontraba en el archivo, años 1996-95-94, expresando como fundamento para esta actividad que todos esos papeles eran pura basura y no servían para nada, solo para estorbar, acabando de esta forma con la historia del Batallón.

De estos hechos son testigos: ST Montoya Cano José Luis, SV Erazo Díaz Henry, SS. Castañeda Caranton Hernan, SLV. Bambague campos Pedro, SLV. Rendón Giraldo Luis, quienes advirtieron al oficial de la 2 Oficio 3342 de fecha junio 3 de 1998. gravedad de su actuación pero hizo caso omiso.

Paso el presente informe a mi Coronel ya que a la Unidad le han efectuado varios requerimientos sobre información de estos años especialmente sobre investigaciones penales, disciplinarias, administrativas y además consultas internas del Batallón sin encontrar la respuesta adecuada y en forma oportuna, lo que ha causado traumatismos para la Unidad. (f. 82, c.2).

8. Surtido el trámite de rigor3, y practicadas algunas de las pruebas decretadas como más adelante se precisará, el Tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión4, oportunidad procesal

de la cual se hizo uso así:

9. El Ministerio de Defensa (f. 130-137, c. 2) solicitó que se denegaran las

pretensiones de la demanda bajo las siguientes premisas: i) Es cierto que la administración puede comprometer su responsabilidad, en principio, nacida por fuera de una relación contractual y debe indemnizar los daños consecuenciales a ella, cuando incurre en una falla del servicio por el acto administrativo ilegal; ii) en el presente caso no ocurre el primer elemento de la falla probada del servicio por cuanto “(…) no existe evidencia alguna dentro del expediente contencioso administrativo que permita establecer una verdadera falla, al acontecer un encuentro bélico, frente al enemigo, ocurriendo en el desarrollo del servicio, siendo un riesgo inherente a la actividad militar desplegada por Wilson Camacho Ospina, sin que en nada interviniera la administración, contingencia que ha sido cubierta a título de indemnización prestacional.” (f. 131, c.2); iii) lo anterior evidencia la configuración de la causal exonerante de responsabilidad como el hecho de un tercero, que se configuró porque: a) la causa del daño es la conducta de la narcoguerrilla de las FARC, al emboscar a la compañía de la cual formaba parte el soldado lesionado; b) el tercero se encuentra debida y plenamente identificado o individualizado; c) no existe relación de dependencia entre el tercero y la institución, como presunta causante del daño; d) el hecho no ha sido provocado por el presunto responsable, fue producto de una emboscada ejecutada con alto grado de sevicia contra miembros del cuerpo militar que cumplían con su misión constitucional; e) las circunstancias en que se sucedió el daño fueron imprevisibles e irresistibles para el presunto responsable, puesto que los hechos se presentaron 3 El 13 de junio de 2000 se llevó a cabo la audiencia de conciliación en el que la

demandada manifestó en cooadyuvancia de la Procuraduría General de la Nación, que no les asistía el ánimo conciliatorio (f. 113-114, c. 1.) 4 En auto del 20 de noviembre de 2000 (f. 120, c. 1). en un área selvática de esta región del país, en medio de unas condiciones que en nada favorecían el apoyo que eventualmente podían recibir ante la ocurrencia de hechos como el narrado en la demanda; iv) el hecho de un tercero previamente explicado destruye el nexo causal entre el perjuicio y la