CE-50001-23-31-000-1997-06173-01(19380)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente: Enrique Gil Botero

Bogotá, D. C, veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011)

Expediente: 19.380

Radicación: 50001233100019970617301

Actor: Gabriel Arcángel Herrera Demandado: Nación -Ministerio de Defensa, Ejército NacionalAsunto: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en la que se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.” (mayúsculas fijas del original - fl. 203 cdno. ppal.).

I. Antecedentes

1. En demanda presentada el 13 de mayo de 1997, Gabriel Arcángel Herrera Parra; Aura Lidia Mona Correa; Ferley, Martha Lucero, Horfanelly, Dulfary Herrera Mona; Jorge Eliécer Herrera Mona y Blanca Libia Ríos Benítez, obrando en nombre propio y en el de sus hijos menores: Jeisson Andrés, Viviana Andrea y Carolina Herrera Ríos; Maribel Mejía Pérez, actuando en nombre propio y en representación de su hija menor Dania Yuseli Herrera Mejía; padres, hermanos, compañeras sentimentales e hijos de Jorge Eliécer Herrera Mona, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por las lesiones sufridas por Jorge Eliécer Herrera Mona, el 21 de julio de 1996 en el municipio de El

Retorno, Guaviare. En consecuencia, pidieron que se condenara a la demandada al pago, por concepto de perjuicios morales, a la suma que en pesos corresponda a 1.000 gramos de oro, para cada uno; y por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante el valor de $300’000.000 para el lesionado y por daño emergente la suma de $30’000.000 y por perjuicios fisiológicos $40’000.000 Como fundamento de sus pretensiones narraron que en la fecha y municipio citados, el señor Jorge Eliécer Herrera Mona, se encontraba realizando su labor de comerciante, cuando se presentó un enfrentamiento entre miembros del Ejército Nacional pertenecientes al batallón José Joaquín París con sede en San José de Guaviare, y un grupo de manifestantes campesinos. La fuerza pública lanzó una granada de gas lacrimógeno, la que impactó en el rostro de Jorge Eliécer Herrera Mona, lo que le ocasionó una perdida de la capacidad laboral del 80%, ya que perdió el ojo izquierdo y quedó con cicatrices en su rostro, esos hechos son constitutivos de falla probada y presunta.

2. La demanda fue admitida, en auto de 12 de junio de 1997, y notificada en debida forma.

El Ministerio de Defensa, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que no existe prueba sobre la forma en que ocurrieron los hechos, e igualmente, por no haberse aportado copia de los registros civiles que acrediten la calidad de los demandantes.

3. Concluida la etapa probatoria, iniciada por auto del 30 de marzo de 1998, y

fracasada la conciliación, se dio traslado para alegar. La parte actora guardó silencio. El Ministerio de Defensa señaló que para la fecha de los hechos era de conocimiento público la movilización de cultivadores de plantas ilícitas, quienes pretendían por la fuerza presionar la legalización de esa actividad, por lo que no resultaba creíble que Jorge Eliécer Herrera, se desplazara al municipio de El Retorno, a sabiendas de la tensa situación de orden público, asumiendo un riesgo mayor al normal. Indicó, asimismo, que de las pruebas recaudadas, se podía establecer que el señor Jorge Eliécer se expuso imprudentemente al accionar defensivo de la Fuerza Pública, ya que hacía parte de la movilización que atacó con piedras, objetos contundentes y armas de fuego al Ejército Nacional, con lo cual se estableció la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. De otra parte, manifestó que no era clara la forma como se pretendía legitimar a las dos compañeras permanentes del lesionado, por tratarse de una situación que resulta contraria a todo precepto moral. El Ministerio Público indicó que Jorge Eliécer Herrera Mona, participó en la manifestación que llevaban a cabo los campesinos, en la que con palos y piedras se estaba desafiando a la fuerza pública, por lo que necesariamente los miembros del Ejército debieron tomar medidas para controlar la asonada, con lo que se acreditaba la culpa exclusiva de la víctima, se debía, entonces, negar las pretensiones de la demanda.

II. Sentencia de primera instancia

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, al considerar que a pesar de haberse acreditado el daño, no se logró probar el hecho dañino, ni su autor, ni que el mismo provino de la actividad desplegada por el Ejército Nacional, por lo que no se le podía imputar el daño a la demandada.

III. Recurso de apelación

1. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, el que le fue concedido el 18 de octubre de 2000, y admitido el 22 de febrero de 2001.

2. La parte demandante, en la sustentación del recurso, indicó que se encontraban acreditados los elementos de la responsabilidad y que con los medios probatorios recaudados se comprobaba que Jorge Eliécer Herrera era comerciante y para la fecha de los hechos el cumplimiento de esa actividad lo llevó al municipio El Retorno, en el cual se vio involucrado en la marcha que adelantaban los campesinos, pero sin ser parte de ella.

Afirmó que los testimonios, que no fueron analizados por el a quo, comprueban que Jorge Eliécer Herrera resultó lesionado en su rostro con una bomba de gas lacrimógeno, que fue disparada por un miembro del Ejército Nacional en cumplimiento de una misión oficial, por lo que la demandada es responsable por la falla en el servicio en que incurrió.

3. En el traslado para presentar alegatos de conclusión, la parte actora guardó silencio.

La parte demandada, indicó que se debía confirmar la sentencia de primera instancia, pues no se probó que el objeto, con el cual se causaron las

lesiones a Jorge Eliécer Herrera, lo hubiera lanzado un miembro del Ejército Nacional. El Ministerio Público solicitó que se revocara la sentencia objeto de apelación; en su criterio, el daño fue causado material y directamente por miembros del Ejército, aspectos que se encuentran debidamente probados con los testimonios y el acta del video sobre lo sucedido el 21 de julio de 1996, en el municipio de El Retorno. Afirmó que, por lo anterior se deben reconocer los perjuicios a los demandantes con excepción de las compañeras permanentes, ya que no se puede hablar de dos uniones permanentes y, adicionalmente, porque no acreditaron su condición de terceras afectadas.

IV. Consideraciones:

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 26 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en el caso sub examine.

2. Con fundamento en las pruebas practicadas en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: 2.1 Que el 21 de julio de 1996, Jorge Eliécer Herrera Mona, sufrió lesiones en el ojo izquierdo a causa del impacto en su rostro de una granada de gases

lacrimógenos, según da cuenta la historia clínica (fls. 119 a 138 cdno. No. 1). 2.2 Que lo anterior le produjo las siguientes secuelas: i) perturbación funcional del órgano de la visión de carácter permanente, ii) deformidad física que afecta el rostro de forma permanente, de conformidad con el dictamen de medicina legal (fls. 143 a 145 cdno. No. 1); así como, iii) enucleación del

ojo izquierdo, iv) perdida del olfato, v) cicatriz retráctil arco superciliar izquierdo que altera la presentación física personal, lo que le produjo una invalidez del 40.25%, según lo estableció la División Empleo Medicina Laboral, Dirección Regional de Trabajo del Valle del Cauca, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (fl. 154 cdno. No.1). 2.3 Que las lesiones fueron producto de la actuación de miembros del Ejército Nacional, cuando Jorge Eliécer Herrera, se encontraba en el municipio de El Retorno debido a su labor de comerciante. Al respecto Laura Rosa Orozco Tabares, comerciante y residente en el Municipio de El Retorno, Guaviare, afirmó lo siguiente: “Un domingo a las 7:30 de la mañana, nosotros estábamos trabajando, yo estaba como a unos 20 metros donde ocurrieron los hechos cuando empezó a salirse la gente que iba a salirse hacia acá para San José, esa gente era la que estaba en la marcha de campesinos que venía de la liberta (sic), Calamar y de todas la veredas circunvecinas, las personas eran por ahí de 10.000 a 12.000 personas que estaban en el pueblo bregando a salir hacia San José y fueron detenidas por el ejército en el momento en que iban a salir hacia San José del Guaviare, el Ejército les lanzó ácidos lacrimógenos, se corrige gases lacrimógenos contra la gente, hiriendo a Eliécer Herrera, hiriéndole la vista, le cayó una granada de gases lacrimógenos a la vista de ahí lo recogieron se lo llevaron para

el hospital del (sic) Retorno, del Hospital lo sacaron en una camilla yendo hacia donde estaba el ejército y se lo trajeron en un helicóptero hacia San José del Guaviare, y de San José lo remitieron para Bogotá al San Juan de Dios. (…) PREGUNTADO: Informe al despacho cuantos eran los soldados que trataron de impedir el paso de la marcha de campesinos del Retorno hacía San José del Guaviare, el día de los hechos a que nos estamos refiriendo, a que Batallón pertenecían y que armamento portaban en ese momento igualmente que uniforme. CONTESTO: Eran por ahí unos 300 hombres pertenecientes al Batallón José Joaquín París, de San José del Guaviare, tenían uniformes camuflados y tenían fusiles, roques, granadas y bayonetas. PREGUNTADO: Informe al Despacho si los integrantes de la marcha campesina del día 21 de julio de 1996, que se dirigían del (sic) Retorno hacía San José del Guaviare, portaban armas que pusieran en peligro la vida e integridad de las personas. CONTESTO: Los campesinos no portaban armas, nunca venían armados ni con palos ni con nada, si eso hubiera sido así que los campesinos estuvieran armados esos se habían matado los unos con los otros.” (negrillas fuera de texto - fls. 99 a 100 cdno. No. 1). Igualmente Flor María Gómez Garnica, de profesión comerciante y residente en el municipio de El Retorno, Guaviare, expuso sus vivencias así: “El 21 de julio de 1996, venía una caminata de campesinos de

Calamar, Unilla, Liberta (sic), de todas esas veredas y llegaron al Retorno con el fin de seguir para San José del Guaviare, pero cuando se disponían para salir por ahí a las 7:00 de la mañana, entonces el ejército los atajó, antes de llegar al puente por ahí donde hay un muñeco, yo vivo en el centro estaba afuera viendo lo que pasaba con la caminata de campesinos, y vi cuando lanzaban esas bombas de gases lacrimógenos a la gente y vi cuando le cayó una en la cara, en el ojo a Eliécer Herrera y Eliécer cayó y la gente lo recogió y lo llevaron al hospital (…) PREGUNTADO: Informe al despacho si conoció al señor JORGE ELIÉCER HERRERA MONA y que actividad desempeñaba ante de los hechos del 21 de julio de 1996 y que hacía ese día en la localidad del (sic) Retorno. CONTESTO: Yo lo conozco hace dos o tres años atrás, porque yo tengo una residencia en El Retorno llamada El Llanero y el llegaba ahí a hospedarse cuando iba al Retorno, el era vendedor de ropa, y para el día de los hechos creo que estaba cobrando una plata y vendiendo ropa ese día no se hospedó porque no había pieza. (…) PREGUNTADO: Informe al Despacho si los integrantes de la marcha de campesinos para el día 21 de julio de 1996, en los cuales resultó lesionado el señor JORGE ELIÉCER HERRERA MONA, portaban arma alguna, o armas que pusieran en peligro la vida e integridad de las personas. CONTESTO: Yo no los vi

armados a los campesinos (…) PREGUNTADO: Informe al Despacho a que batallón pertenecían los soldados que al interceptar la marca (sic) cmapesina (sic) lanzaron gases que causaron las lesiones al señor JORGE ELIÉCER MONA (sic), el día 21 de julio de 1996, que uniformes y armas portaban los mencionados soldados. CONTESTO: Creo que al Batallón José Joaquín Paris, uniforme camuflado, eran armas de diferentes tamaños, yo no conozco de armas” (resalta la Sala - fls. 101 a 102 cdno. No. 1). Asimismo, María Yolanda Santamaría González. también comerciante y residente en esa localidad, narró los hechos de la siguiente forma: “El día 21 de julio de 1996, había una caminata o sea una marcha campesina pacífica no traían armas ellos venían para San José a solicitar que no les fumigaran más, el día domingo más o menos a las siete de la mañana, comenzó a salir la marcha para San José del Guaviare, los campesinos venían de Calamar, la libertad, la Unilla y todas esa veredas de por ahí y cuando ya ellos se disponían a salir y cuando venían en esa estatua que queda antes del puente, los del ejército no los dejaron pasar y les empezaron a tirar bombas lagrimogenas (sic) a la gente se las tiraban de frente no al aire, y entonces ahí fue cuando Eliécer que estaba por ahí por esos lados le cayó en la cara una bomba lagrimogena (sic) y el cayó al piso y se

mando la mano a la cara tira se corrige tapándose la vista izquierda, el cayó al pizo (sic) y yo le vi la cara toda llena de sangre y entonces mucha gente que había ahí lo auxiliaron y lo llevaron hacia el hospital del (sic) Retorno, y ahí fue cuando una ambulancia lo bajó donde los soldados y lo echaron a un helicóptero y lo trajeron para el hospital de acá de San José del Guaviare, y después miramos por las noticias que lo tenían en Bogotá en el hospital San Juan de Dios. (…) PREGUNTADO: Informe al despacho si tiene conocimiento a que batallón pertenecían los soldados causantes de los hechos el día 21 de julio de 1996, en el casco urbano del municipio de El Retorno, Guaviare, en los cuales resultó lesionado el señor JORGE ELIÉCER HERRERA MONA, que número aproximado y que armamento y uniforme portaban los mismos. CONTESTO: Siempre los soldados que van para allá pertenecen al JOAQUÍN PARÍS eran más o menos unos 300 soldados el uniforme era común y corriente, camuflado como el que usan los soldados, tenían fusiles, lanza granadas, bombas lagrimogenas (sic) PREGUNTADO: Informe al despacho si conoció al señor JORGE ELIÉCER HERRERA MONA antes de los hechos sucedidos el día 21 de julio de 1996, en caso afirmativo informe el estado de salud antes de los citados hechos y que actividad económica desempeñaba para la fecha de los hechos. CONTESTO: Yo lo distingo hace más o menos unos 5

años, lo conocí porque yo tengo una residencia en el retorno y a veces se quedaba allá, y porque como El Retorno es pequeño y el vendía ropa casi todo el mundo lo conocía, el era un hombre sano uno siempre lo miraba bien a él. El día de los hechos el estaba cobrando una plata porque el daba crédito y después volvía a cobrar, él no hacía parte de la marcha campesina él había llegado al Retorno el día anterior (negrillas adicionales - fls. 102 a 103 cdno. No. 1). Lo anterior se corrobora con lo consignado en el acta de diligencia de “observación visual a un video cassette”, de la que se dejaron las siguientes apreciaciones: “Directamente el Magistrado conductor del proceso pone en funcionamiento el video cassette y allí puede observarse el enfrentamiento ocurrido entre miembros de la fuerza pública – ejército nacional y población civil. Se puede observar que hay dos heridos, uno de ellos que cae sobre la carretera y el otro se aprecia que sufre una herida en la cara. El enfrentamiento entre la fuerza pública y la población se realiza en una de las calles de dicho municipio, se detecta que la fuerza pública para contener el avance de la población alzada dispara varios cartuchos de gases, recibiendo como respuesta el lanzamiento de objetos y de mismos cartuchos de gases por parte de la población. “Se afirma que se trata de miembros del Ejército Nacional quienes repelan el avance de los ciudadanos, por cuanto se aprecia fácilmente en su indumentaria camuflada. Debe destacarse que algunos miembros del ejército poseen mascaras antigases. La población ataca a la fuerza pública en forma

masiva, llevando adelante una bandera de Colombia, utilizando además palos, piedras, etc, que son arrojados a los miembros del ejército” (resalta la Sala - fl. 114 cdno. No. 1) Las declaraciones rendidas son coherentes y concordantes entre ellas, por lo que sus dichos resultan verídicos y creíbles para la Sala; en consecuencia, de los testimonios recepcionados de quienes estuvieron presentes en los hechos, así como del acta de observación del video cassette, se concluye que el 21 de julio de 1996, Jorge Eliécer Herrera Mona, se encontraba en el municipio de El Retorno ejerciendo su labor de comerciante, cuando sufrió una lesión en su rostro como consecuencia del impacto de una granada de gas lacrimógeno lanzada por miembros del Ejército Nacional, para tratar de controlar una marcha campesina que se dirigía a San José de Guaviare, sin que se pueda concluir, como lo hizo el a quo, que el lesionado participó en la misma, y menos aún que haya atacado a los miembros del Ejército Nacional. En efecto, en el acta sobre la observación de un video, se apreció a una persona lesionada en el rostro, pero ninguna constancia se dejó sobre que ese sujeto previamente hubiera actuado de forma tal que requiriera una respuesta de esa magnitud, como lo fue recibir una granada de gas lacrimógeno en su rostro. Adicionalmente, los testimonios son uniformes en manifestar que Jorge Herrera era comerciante, lo que fue ratificado por Gustavo Bobadilla Salamanca, Holmes Marles, Marco Emilio Pérez y Miguel Bueno Rodríguez, y precisamente por esa labor se encontraba en la población de El Retorno, se

colige, entonces, que las lesiones fueron ocasionadas por un arma de dotación oficial, perteneciente al Ejército Nacional, como claramente los señalan las pruebas que se vienen de reseñar.

3. Ahora bien, se estima que en aquellos casos en los que se debate la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado por la utilización de armas de dotación oficial, se debe aplicar el régimen objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional, pues el Estado asume los riesgos a que expone a la sociedad con ocasión de la utilización de artefactos peligrosos o por el desarrollo de actividades de igual naturaleza.

En tal sentido, a efecto de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado. Sin embargo, éste podrá ser exonerado de responsabilidad demostrando que la imputación no existe o es apenas aparente, cuando el hecho ha tenido ocurrencia por la intervención de un elemento extraño: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima. La Sala estima que en el presente asunto, con fundamento en el material probatorio recaudado, no puede deducirse la existencia de una culpa de la víctima según se expuso, toda vez que según los testigos, Jorge Eliécer Herrera no se encontraba armado, ni hacía parte de la marcha campesina; de

manera adicional por cuanto el ente demandado no allegó prueba alguna tendiente a demostrar tal circunstancia, es decir, no cumplió con la carga de probar lo que alegaba de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil; en efecto en el acápite de pruebas de la contestación de la demanda, indicó: “Solicito al Honorable Magistrado, se decreten como tales las solicitadas por el apoderado de los actores. (fl. 38 cdno. No. 1). De lo anterior se desprende además que la actividad probatoria de la entidad demandada no se encaminó en ningún momento a demostrar el hecho exclusivo de la víctima. Conforme a lo expuesto, se revocará la sentencia impugnada, para condenar a la demandada por los daños causados a los actores.

4. Los perjuicios 4.1 Perjuicios Morales En lo que concierne a la indemnización de perjuicios, se tiene que Jorge Eliécer Herrera Mona, es hijo de Gabriel Arcángel Herrera Parra y Aura Lidia

Mona Correa; hermano de Ferley, Martha Lucero, Horfanelly y Dulfary Herrera Mona; padre de Jeisson Andrés, Viviana Andrea, Carolina Herrera Benítez y Dania Yuseli Herrera Mejía, según dan cuenta las copias auténticas de los registros civiles de la Notaría Segunda de Sevilla, Notaría Única de Guacarí, Registraduría Municipal del Estado Civil de San José de Guaviare y la Notaría Única de Obando, Valle (fls. 19 a 23, 25 a 27 y 29 cdno. No. 1). Es importante resaltar que el registro civil de nacimiento es el documento

idóneo para acreditar el parentesco, por lo que al haberse allegado el registro civil de nacimiento de Dania Yuseli Herrera Mejía en el que consta que su padre es Jorge Eliécer Herrera Mona, sin importar el hecho de que la inscripción se haya efectuado con posterioridad a la fecha en la que sucedieron los hechos, motivo por el cual no le asiste razón al Ministerio Público. Sobre la condición de compañeras sentimentales de Blanca Libia Benítez Ríos y Maribel Mejía Pérez, obran los siguientes testimonios: - Testimonio rendido por Gustavo Bobadilla Salamanca: “PREGUNTADO: a la segunda (b) pregunta del cuestionario1.

CONTESTO: Si las conozco, A BLANCA LIBIA BENÍTEZ RÍOS la conozco hace 13 años, desde que convivía con JORGE ELIÉCER BENÍTEZ HERRERA MONA, como esposo de ella, y tiene tres hijos con ella que se llaman ANDRÉS, VIVIANA y CAROLINA BENÍTEZ HERRERA, se corrige HERRERA BENÍTEZ, y con MARIBEL MEJÍA PÉREZ, vive hace como unos 6 años como marido y mujer y tienen una niña, se llama DANIA YUSELY HERRERA MEJÍA, las trataba como esposas y él a su vez como esposo” (fl. 94 cdno. No.

1). - Declaración de Marco Emilio Pérez: “PREGUNTADO: a la pregunta b del cuestionario2. CONTESTO: Si conozco a BLANCA LIBIA BENÍTEZ, la distingo hace más o menos el mismo tiempo o sea 10 años y a MARIBEL MEJÍA PÉREZ, la

distingo hace 7 años, la relación entre ellas y él lo tratan como marido y el las trata como esposas, con BLANCA LILIA (sic) llevan conviviendo como marido y mujer como 15 años y han procreado tres hijos que son YEISON ANDRÉS, VIVIANA ANDREA y CAROLINA HERRERA BENÍTEZ, con MARIBEL MEJÍA tiene una niña y han convivido 6 años, y han procreado una niña llamada DANIA YUSELY HERRERA MEJÍA” (fls. 95 a 96 cdno. No. 1). - Por su parte Miguel Bueno Rodríguez, expresó: 1 “PREGUNTA: Si saben y les consta cuál es la relación sostenida entre el lesionado JORGE ELIÉCER HERRERA MONA y las señoras BLANCA LIBIA RÍOS y MARIBEL MEJÍA PÉREZ, qué trato les brinda a las dos y cómo es correspondido igualmente, indicando los hijos procreados en cada relación” (fl. 14 cdno. No. 1). 2 Ibídem “A la pregunta b del cuestionario. CONTESTO: Pues el trato que yo he visto es de esposos, con BLANCA LIBIA BENÍTEZ, cuando yo los conocí ya eran esposos y con MARIBEL MEJÍA, creo que por ahí de cinco a seis años llevan conviviendo como esposos, con BLANCA son YERSON, VIVIANA ANDREA Y CAROLINA, y de MARIBEL es DANIA YUSELY, el trato siempre ha sido como de esposos” (fl. 97 cdno. No. 1). - John Jairo Correa Burgos, a la misma pregunta contestó: “Si ellas se portan como esposas y él también como esposo de

ellas (…)” (fl. 98 cdno. No. 1). Así las cosas, la prueba de la relación de consanguinidad permite inferir la existencia de afecto y unión entre la víctima y sus padres, hermanos e hijos. La jurisprudencia ha considerado que el daño corporal de alguno de los miembros de la familia afecta a los demás, en lo que concierne al perjuicio moral. Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes, con motivo de las lesiones de su familiar, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, entendida la familia como núcleo básico de la sociedad. Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad física o psíquica de un ser querido, se siente aflicción. En consecuencia, como la entidad demandada no desvirtuó la presunción de aflicción ocasionada a los demandantes con las lesiones de su pariente (hijo, hermano y padre) en primer y segundo grado de consanguinidad, de acuerdo con los certificados de los registros civiles allegados al proceso, se da por probado el daño moral con fundamento en la presunción judicial o de hombre, que constituye un criterio de valoración; en el derecho americano a dichas presunciones judiciales se les llama “inferencias”; la presunción es un razonamiento que está basado enteramente en la lógica y la experiencia, por

ello no se puede confundir con el indicio ya que este es un hecho. Sin embargo, en su estructura lógica-deductiva, participa de la naturaleza de los indicios, como quiera que el juez las deriva de premisas mayores y de inferencias lógicas. La misma consideración hace la Sala respecto de las señoras Blanca Libia Benítez Ríos y Maribel Mejía Pérez, compañeras sentimentales del lesionado Jorge Eliécer Herrera Mona, en virtud de las declaraciones citadas que acreditan esta condición, sin que le corresponda a la Sala determinar, si este aspecto de la vida afectiva, social, cultural y familiar es reprochable o no, según lo censuró la entidad demandada. En efecto, esta circunstancia es el reflejo de una situación fáctica de conformidad con la realidad de la institución familia, muy particular en Colombia, la cual no surge únicamente de un vínculo legal, sino que también existen aquellas situaciones en las que las relaciones son de hecho y tienen trascendencia para efectos jurídicos. En esta última categoría, en algunas regiones de nuestro país, culturalmente se acepta que una familia este conformada por un hombre y más de una mujer, conocido este fenómeno como unión poligínica3. El fenómeno de unión poligínica es explicado por la socióloga Virginia Gutiérrez de Pineda, en los siguientes términos: “Dos modalidades conforman la familia plural: la poliginia propiamente dicha, o poliginia del soltero y el concubinato o poliginia del casado (…). “La primera la constituye el varón soltero y la constelación de sus coesposas, mientras la segunda difiere de la precedente en que el

marido común es casado. Esta familia compuesta puede, o no, vivir en unidad habitacional, constituyendo la poliginia compacta, aquélla que comparte el mismo techo. La poliginia dispersa se presenta cuando las distintas coesposas viven cada una en diferente unidad habitacional, siguiendo principios matrilocales o uxoricales o sistemas neolocales. “(…) Por su carácter contrapuesto a la variable anterior, la denomino poliginia manifiesta. Dentro de este tipo de familia, la vida conyugal transcurre ostensiblemente cara a la comunidad que reconoce la situación, aceptándola con amplitud donde ella es una modalidad institucional, y siendo objeto de mayor o menor crítica según el estadio de avance sociocultural de la zona donde se presente. Sea cual fuere la actitud de la comunidad que la alberga, es objeto de un reconocimiento social manifiesto”4 No se debe confundir desde luego, esa situación como categoría jurídica regulada en el ordenamiento propio, con la constatación de una realidad social que es manifiesta en nuestro ámbito cultural, cuya naturaleza y características se viene de describir. La realidad social es la que impone ese reconocimiento: 3 DE FERRUFINO LIGIA, “La familia de hecho en Colombia: Una metodología para su estudio”, en Mujer y Familia en Colombia, Bogotá, 1ª edición, 1985, pág. 74. 4 GUTIÉRREZ DE PINEDA, Virginia, “Familia y Cultura en Colombia. Tipología, funciones y dinámica de la familia. Manifestaciones múltiples a través del mosaico cultural y sus estructuras sociales” 5ª edición, Medellín, 2000, pág. 286 y 287.

“Pero también, y más importante quizás bajo la óptica de las transformaciones del derecho, esa permeabilización de la familia no se realiza bajo la simple fórmula de la regulación jurídica de un espacio privado. Más que ello incluso, es la invasión de la normatividad familiar (la tradición, que no se consideró jamás jurídica) en el derecho, lo que ha terminado transformado el derecho como tal. (…) “Otra de la razones aunque no una cualquiera por las que la familia es cada vez menos una institución privada políticamente insignificante es porque ha adquirido la función de “conducto regular” que comunica a los individuos con los programas sociales del Estado (…) “Es presupuesto de esa función eliminar distinciones de fondo entre familia “legítima” (fundada en matrimonio válido) y las formas de familia de hecho, pues el crecimiento de esta última entre sectores populares así lo exige. La paradoja sirve para entender algunos de los tránsitos del derecho actual: la crisis de la legitimidad jurídica se aprovecha en esta como en muchas otras ocasiones para extender el radio de acción del derecho”5. Y es en el anterior entendimiento, que acreditado por cualquiera de los medios probatorios, la circunstancia o relación de especial afecto y protección de las compañeras, lo que permite se infiera de allí el dolor moral, evento que ya ha sido reconocido por la Sala en ocasiones anteriores, así por ejemplo el 26 de septiembre de 1996, en la sentencia 11.577 se señaló: “Respecto de la legitimación de los demandantes debe observarse en primer término que se trata de Graciliana Barrera esposa del causante, Wbaldina Barrera compañera del occiso y María

Yolanda Rodríguez igualmente a título de compañera del 5 ARAMBURO RESTREPO, José Luis, “La familia en las transformaciones del derecho”, en: Pensamiento Jurídico, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho