CE-50001-23-31-000-1997-06279-01(20308)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daños causados a miembro de la fuerza pública / DAÑOS CAUSADOS A MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA – a soldado voluntario en combate con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia / MUERTE DE SOLDADO VOLUNTARIO – En operativo militar / DAÑO ANTIJURÍDICO - Muerte de soldado en combate La Sala estima que, de conformidad con el material probatorio aportado al proceso, no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado a título de falla en el servicio, comoquiera que ésta no se acreditó; contrario a ello lo que refleja el proceso es que el señor Héctor Alejandro Loaiza Grajales perdió la vida como consecuencia de la materialización de un riesgo propio del ejercicio de sus funciones como Soldado Voluntario del Ejército Nacional (…) la parte actora no logró, mediante medio de convicción alguno, la demostración de la deprecada falla en el servicio, toda vez que las pruebas que obran en este expediente y que pudieron valorarse resultan completamente insuficientes para acreditar, por un lado, la previsibilidad del ataque guerrillero en la operación Relámpago de la cual hacía parte la víctima y, por el otro, la supuesta ausencia de logística, apoyo y/o armamento que se habría presentado en dicho Operativo Militar (…) Se demostró entonces que el señor Héctor Alejandro Loaiza Grajales falleció el 3 de julio de 1995, día en el cual se ejecutó la operación programada por el Ejército Nacional, con ocasión del contra ataque guerrillero de las cuadrillas 53 y 54 de las FARC,

obrando como Soldado Voluntario, tal como lo demuestra la constancia de certificación emitida por el Suboficial de Personal del Batallón de Contraguerrillas No. 32 RIESGO EXCEPCIONAL - Actividades peligrosas / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MUERTE EN COMBATE DE SOLDADO VOLUNTARIO - Hecho de un tercero como eximente de responsabilidad CONFLICTO ARMADO – Entre miembros del Ejército y grupo subversivo causó muerte de soldado / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MUERTE DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA – Inexistente al no acreditarse falla del servicio del Estado ni sometiendo a riesgo excepcional diferente al soldado [S]e acreditó que la víctima era miembro de la Fuerza Pública y que para el momento del ataque guerrillero cumplía funciones inherentes al servicio público; de allí que su muerte hubiere sido calificada como “… CONSECUENCIA DE LA ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO EN EL ENFRENTAMIENTO”, de lo cual resulta claro que su lamentable fallecimiento tuvo origen en actos del servicio, esto es por causa y con ocasión del mismo (…) el soldado asumió de manera voluntaria los riesgos que la profesión militar conlleva, puesto que los daños sufridos como consecuencia de los riesgos inherentes propios de su actividad, tal como se concretó en este caso, derivaron de la agresión por parte de miembros de un grupo subversivo (…) se evidencia que el hecho de haber existido un ataque guerrillero en el enfrentamiento al cual se sometieron todos los miembros de la

Fuerza Pública, no constituye la alegada falla en el servicio, puesto que esa sola circunstancia, sin algún otro elemento de juicio y probatorio adicional, resulta insuficiente para endilgarle el daño a la parte demandada (…) el daño no resulta atribuible a la entidad demandada, puesto que, se insiste, no se demostró que hubiere sido producto de una falla del servicio, así como tampoco se probó que el soldado hubiere estado sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar al pertenecer al Ejército Nacional, riesgo inherente a la profesión militar, ni se acreditó que durante el desarrollo de dicha actividad se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevare implícito el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere producido su muerte

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 50001-23-31-000-1997-06279-01(20308)

Actor: JAIME ANTONIO LOAIZA CIFUENTES Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de

Descongestión de Bogotá D.C. –Sección Tercera–, el día 19 de diciembre de 2000, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S : 1.- La demanda.

En escrito presentado el día 1° de julio de 1997, los ciudadanos Jaime Antonio Loaiza Cifuentes y Ligia Grajales Obando, quienes actúan en nombre propio y en el de su hija menor Angélica María Loaiza Grajales; Martha Beatriz Loaiza Grajales y Víctor Raúl Loaiza Grajales, por conducto de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios morales y materiales a ellos ocasionados, como consecuencia de la muerte del soldado voluntario Héctor Alejandro Loaiza Grajales, acaecida el 3 de julio de 1995. En este sentido se solicitó en la demanda, a título de indemnización por perjuicios materiales, la suma de cuatrocientos millones de pesos ($400’000.000.oo) para los demandantes y un monto equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los actores, por concepto de perjuicios morales (fls. 3 a 72 c. 1). 2.- Los hechos. La parte actora narró, en síntesis, que el 3 de julio de 1995, el soldado voluntario Héctor Alejandro Loaiza Grajales, quien se encontraba en el Municipio del Calvario (Meta) atendiendo una misión de orden público en cumplimiento de la operación

RELAMPAGO, fue asesinado por un grupo guerrillero de la cuadrilla 53 de las FARC, al llegar a la altura de la finca “La Fuente” mediante orden impartida por el Mayor Anselmo Escobar Castañeda. A juicio de la parte actora, el hecho ocurrió como consecuencia de una falla del servicio por omisión, toda vez que existían órdenes impartidas por un superior de desplazarse hacia ese lugar, con conocimiento de que el occiso no contaba con la dotación necesaria para participar en dicha misión al faltarle el casco y un chaleco antibalas; agregó que existían advertencias de que la guerrilla pretendía perpetrar un ataque armado en ese lugar y que, además, estaban dispuestas medidas de control sobre el lugar como lo era la prohibición de desplazarse por caminos, trochas, carreteras, senderos, etc., al considerar esa zona de alto riesgo; sin embargo, ello no habría sido tenido en cuenta por el mayor que dio la orden de fraccionar la compañía de contraguerrilla y limitar el apoyo mutuo de cada una de las unidades que se desplazaron por la zona, con lo cual se dejó desamparado el grupo de soldados “punteros”, entre ellos la víctima. Señaló que el soldado que resultó víctima del ataque insurgente no fue suministrado con la protección y armamento necesario para repeler un ataque de esa naturaleza, así como tampoco recibió entrenamiento para contrarestar cualquier “embestida” durante el desplazamiento de la operación ’RELAMPAGO’ (fls. 3 a 22 c. 1). 3.- Contestación de la demanda. Notificada del auto admisorio, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército

Nacional, actuando a través de apoderada judicial, contestó la demanda para oponerse a las pretensiones de la misma, por cuanto consideró que dentro del presente asunto no se configuró falla alguna en el servicio, dado que el hecho de ser miembro del Ejército Nacional constituye la aceptación de riesgos inherentes a las funciones que dicha actividad impone, con conocimiento de sus integrantes acerca del peligro que ello implica, por tanto, se presume que todo miembro del Ejército Nacional asume en forma voluntaria los riesgos que la profesión implica (fls. 44 a 46 c.1). 4.- Alegatos de conclusión en primera instancia. 4.1. La parte actora reiteró que dentro del sub judice concurren todos los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado, puesto que el daño causado a los demandantes es consecuencia de la omisión de la entidad demandada en proteger a sus integrantes, sin que pueda predicarse en este caso la imprevisibilidad del ataque, sostenida por la Nación (fls. 177 a 180 c. 1). 4.2. A su turno, la parte accionada recalcó que la parte actora estructuró la falla en el servicio por el hecho de que se habría abandonado a los soldados y no se les habría dotado de las condiciones y del armamento necesarios para repeler un ataque como del que fueron objeto; sin embargo, ello no fue acreditado en modo alguno en el proceso, por manera que la alegada falla en el servicio no se probó; insistió en las causales eximentes de responsabilidad, a las cuales hizo referencia en la contestación de la demanda, estas son el hecho de un tercero y la presencia

de riesgos propios del servicio a cargo de la víctima, como consecuencia de la actividad militar (fls. 168 a 176 c. 1). 5.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá D.C. (Sección Tercera), mediante sentencia proferida el 19 de diciembre de 2000, denegó las pretensiones de la demanda por considerar que a pesar de haberse demostrado el daño sufrido por la víctima y el nexo de éste con la muerte en combate, la parte actora no logró probar la supuesta abstención de las autoridades militares al no brindarle ayuda a los soldados durante la operación, lo cual permitió al a quo considerar que el soldado Héctor Alejandro Loaiza Grajales debía soportar las contingencias y riesgos que comporta la actividad militar (fls. 172 a 186 c. ppal). 6.- La apelación. Inconforme con la referida sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con el propósito de lograr su revocatoria y, por ende, acceder a la indemnización de perjuicios solicitada en la demanda (fls. 198 a 204 c. ppal). Al respecto señaló que los testimonios rendidos ante el a quo, conducen a determinar que la muerte de los militares que atendieron el combate fue consecuencia de la irresponsabilidad de sus superiores, al no brindarles el apoyo e instrucción necesaria para repeler un ataque insurgente a sabiendas del riesgo que corrían los soldados en una zona que ya había sido catalogada de alta peligrosidad. Indicó que si bien existió una orden impartida por un Mayor del Ejército Nacional

en el sentido de unirse con la primera contraguerrilla, también lo es que esa orden ocasionó el fallecimiento de los soldados, al no haber hecho un estudio de la zona, frente a lo cual los soldados no contaron con otra alternativa sino la de cumplir la orden impartida, lo cual no justifica el padecimiento de los soldados frente al ataque. 7.- Alegatos de conclusión en segunda instancia. La parte demandante intervino en esta oportunidad procesal y reiteró lo dicho en la sustentación del recurso de apelación acerca de la irresponsabilidad con la cual habrían actuado los superiores de los soldados, en el desarrollo de la operación RELAMPAGO, a causa del abandono y el descuido frente a sus inferiores (fls. 254 a 270 c. ppal). Por su parte, la entidad accionada recalcó lo manifestado en los alegatos de conclusión de primera instancia en cuanto a la imposibilidad de estructurar los elementos de responsabilidad del Estado en este caso, comoquiera que de conformidad con el acervo probatorio se logra concluir que el occiso tenía la calidad de militar y, por ende, debía asumir los riesgos que dicha profesión le imponía. Agregó que la muerte del soldado voluntario Héctor Alejandro Loaiza Grajales, fue producto de un ataque guerrillero, lo cual permite exonerar al Estado de responsabilidad por ese hecho (fls. 209 a 255 c. ppal).

II. C O N S I D E R A C I O N E S : 1.- Cuestión previa.

Antes de abordar el análisis probatorio del proceso y el establecimiento de si en virtud de ello le asiste, o no, responsabilidad a la parte demandada por el hecho

dañoso que se le atribuye en la demanda, la Sala debe precisar que aunque en el recurso de apelación no se estructuró, de manera concreta y clara, un ataque directo frente a la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda, lo cierto es que en este caso en particular, al efectuar un análisis de lo expuesto por la parte demandante en su impugnación, se puede inferir que su argumentación está encaminada a sostener que dentro del expediente sí obran pruebas que acreditan la falla en el servicio en la cual habría incurrido la entidad accionada y que, por lo mismo, le asistiría responsabilidad patrimonial por la muerte del integrante de la Fuerza Pública Loaiza Grajales, razón por la cual esta Corporación debe pronunciarse al respecto. En efecto, la consideración esgrimida por el a quo para denegar las súplicas de la demanda se fundamentó, de manera concreta, en la ausencia de prueba de la deprecada falla en el servicio y en el deber de asumir la concreción de un riesgo inherente al servicio por parte de la víctima, por lo cual resulta lógico que la oposición –simple y superficial– efectuada por la parte demandante respecto de tal decisión, se contraiga entonces al hecho de que en el proceso existían pruebas de la existencia de la supuesta falla en el servicio. Es por ello que dentro del sub lite la Sala estima que el recurso de alzada sí cuenta con un objeto y, por consiguiente, el mismo será analizado. 1.- El caudal probatorio obrante en el expediente. La parte actora solicitó en la demanda oficiar a la Fiscalía Regional de Oriente para

que remitiese a este juicio copia auténtica del proceso penal adelantado por la muerte del soldado voluntario Loaiza Grajales, prueba a la cual adhirió la parte demandada1 (fls. 16 y 46 c. 1) y fue decretada en primera instancia a través de auto de 27 de febrero de 1998 (fls. 52 a 54 c. 1), para lo cual se libró el correspondiente oficio; sin embargo, la entidad pública requerida contestó al respecto lo siguiente: “se pudo constatar que no aparece anotación alguna acerca del homicidio del soldado voluntario HÉCTOR ALEJANDRO LOAIZA GRAJALES” (fl. 94 c. 1), tal como lo refleja el oficio 0878 de 18 de junio de 1998, suscrito por el Jefe de Secretaría Colectiva de la Fiscalía Regional de Oriente. Dado que la Fiscalía Regional de Oriente manifestó que no cursaba investigación penal alguna por los hechos materia de este litigio, la parte accionante solicitó oficiar a la Fiscalía Seccional de Villavicencio con el mismo fin (fl. 97 c. 1), para cuyo efecto se libró el oficio correspondiente (fl. 100 c. 1) sin que la entidad requerida hubiere dado respuesta alguna. Por lo tanto, al proceso se allegó copia simple de la mencionada prueba – investigación penal–, la cual no podrá ser valorada en este litigio, habida cuenta que no reúne los presupuestos consignados en el artículo 254 del C. de P. C., para que se tengan como documentos auténticos, a lo cual vale la pena agregar que la Fiscalía Regional de Oriente, de manera formal, manifestó que en relación

con la muerte del soldado voluntario Héctor Alejandro Loaiza Grajales no cursaba investigación alguna (fl. 94 c. 1). Al respecto, de manera reiterada la Corporación ha sostenido que las copias simples no constituyen medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretenden hacer valer ante la Jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo normado en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil2. También se aportó al proceso copia simple de un documento que dice contener el informativo administrativo por la muerte del soldado Loaiza Grajales (fl. 30 c.1), documento que carece igualmente de eficacia probatoria, de conformidad con lo que se acaba de exponer. 1 “PRUEBAS: Además de las aportadas y solicitadas con la demanda (…)”. (fl. 46 C. 1). 2 En este sentido se pronunció, de manera reciente esta Subsección, a través de sentencias de marzo 10 y abril 27 de 2011, expedientes 19.347 y 19.192, respectivamente. Así las cosas, tanto la copia de lo que dice ser la investigación penal como la copia del documento que habría de contener el informativo administrativo por muerte fueron aportadas por la parte demandante en copia simple y, por consiguiente, carecen de mérito probatorio, por cuanto no reúnen los presupuestos consignados en el artículo 254 del C. de P. C., para que se tengan como documentos auténticos. Ahora bien, dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos

legales, se recaudaron los siguientes elementos probatorios: 1.1.- Copia auténtica del certificado de defunción del señor Héctor Alejandro Loaiza Grajales (fl. 31 C. 1), quien falleció el 3 de julio de 1995. 1.2.- Copia auténtica de la constancia elaborada por el Suboficial de personal del Batallón de Contraguerrillas No. 32 “Libertadores de la Uribe”, según la cual “… el Soldado Voluntario LOAIZA GRAJALES HÉCTOR ALEJANDRO CM NR 9993845, en el momento de la emboscada efectuada el día 3 de julio de 1995, por bandoleros de la 53 y 54 cuadrilla de las FARC, era orgánico de esta unidad”. (fl. 33 C. 1). 1.3.- Copia auténtica del acta de necropsia de la víctima No. A-241-95, realizada por el Instituto de Medicina Legal, Oficina Seccional del Meta, Sección Patología Forense, mediante la cual se concluyó que la causa de la muerte de Héctor Alejandro Loaiza Grajales fue por “anemia aguda (shock hipovolémico) secundario al hemotórax derecho masivo y al sangrado profuso por la fractura de ambos fémures; heridas producidas por impacto y recorrido de proyectil de arma de fuego” (fls. 73 a 76 c. 1). 1.4.- Oficio emitido por el Mayor Carlos Eduardo Micolta Robayo, en el cual manifestó que no se adelantó investigación administrativa, debido a que “la acción y muerte del soldado en mención, fue producida por acción directa del enemigo en

enfrentamiento” (fl. 77 c. 1). 1.5.- Copia auténtica de la orden de operaciones No. 05492, emitida por el oficial B – 3 de la Sétima Brigada, en la cual se suministró la información necesaria para ejecutar la Operación Relámpago junto con el plan de contra ataque efectivo; allí se indicó: “Séptima Brigada con el BCG32 y el BCG7 a partir del 11-18:00-junio-95 conduce operaciones del Registro y Control Militar del área y destrucción sobre el área general en el Municipio de los Alpes (Cundinamarca) (…) para capturar y/o aprehender y colocar a disposición de autoridad competente a delincuentes pertenecientes a las auto denominada FARC (…) el concepto de operación consistente en registrar el área, localizar al enemigo, capturarlo y consolidar la región” (fls. 79 a 86 c. 1). 1.6.- Copia auténtica del informe de emboscada rendido por el Teniente Diego Vargas, mediante el cual aclaró que “… como el desplazamiento debía continuar, el Señor Capitán PEDRAZA, previendo que el sitio denominado LA FUENTE es un paso obligado y además un punto crítico en el terreno, ordenó a Batalla 6, enviar un personal hasta dicho sitio con el fin de asegurar la entrada de los víveres para el PDM Adelantado y la Compañía Centurión (…) Cinco soldados más resultaron lesionados y al final de lo cual se obtuvieron los siguientes resultados:

SOLDADOS MUERTOS: SVL. González Perdomo José Mauricio, SVL. Jaramillo

Gonzalo Leoneli, SVL. Loaiza Grajales Héctor Alejandro, SVL. Camacho Castillo Lubian, SVL. Enciso Morales Alfonso” (Negrillas fuera de texto) (fls. 87 a 88 c. 1). 2.- Caso concreto. La Sala estima que, de conformidad con el material probatorio aportado al proceso, no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado a título de falla en el servicio, comoquiera que ésta no se acreditó; contrario a ello lo que refleja el proceso es que el señor Héctor Alejandro Loaiza Grajales perdió la vida como consecuencia de la materialización de un riesgo propio del ejercicio de sus funciones como Soldado Voluntario del Ejército Nacional. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido3: “En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que en tales eventos no resulta comprometida la responsabilidad de la Administración, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a que tiene derecho por virtud de esa vinculación y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de 3 Sentencia de 26 de mayo de 2010, exp. 19.158, entre muchas otras. la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional,

diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima sea causado con arma de dotación oficial, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)4. Así, la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. Además, ha aclarado la Sala que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” 5 y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir”. En el presente caso la parte actora no logró, mediante medio de convicción alguno, la demostración de la deprecada falla en el servicio, toda vez que las

pruebas que obran en este expediente y que pudieron valorarse resultan completamente insuficientes para acreditar, por un lado, la previsibilidad del ataque guerrillero en la operación Relámpago de la cual hacía parte la víctima y, por el otro, la supuesta ausencia de logística, apoyo y/o armamento que se habría presentado en dicho Operativo Militar, como lo afirmó la parte demandante en su libelo demandatorio. Se demostró entonces que el señor Héctor Alejandro Loaiza Grajales falleció el 3 de julio de 1995, día en el cual se ejecutó la operación programada por el Ejército Nacional, con ocasión del contra ataque guerrillero de las cuadrillas 53 y 54 de las FARC, obrando como Soldado Voluntario, tal como lo demuestra la constancia de certificación emitida por el Suboficial de Personal del Batallón de Contraguerrillas 4 Ver, entre muchas otras, por ejemplo, sentencias de 21 de febrero de 2002, exp. 12.799; de 12 de febrero de 2004, exp. 14.636 y de 14 de julio de 2005, exp: 15.544. 5 En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187. “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del

cuerpo armado. Entratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”. No. 32 (fl. 33 c. 1). Así las cosas, se acreditó que la víctima era miembro de la Fuerza Pública y que para el momento del ataque guerrillero cumplía funciones inherentes al servicio público; de allí que su muerte hubiere sido calificada como “… CONSECUENCIA DE LA ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO EN EL ENFRENTAMIENTO” (fl. 77 C. 1), de lo cual resulta claro que su lamentable fallecimiento tuvo origen en actos del servicio, esto es por causa y con ocasión del mismo. Por consiguiente, el soldado asumió de manera voluntaria los riesgos que la profesión militar conlleva, puesto que los daños sufridos como consecuencia de los riesgos inherentes propios de su actividad, tal como se concretó en este caso, derivaron de la agresión por parte de miembros de un grupo subversivo. En el mismo sentido, se evidencia que el hecho de haber existido un ataque guerrillero en el enfrentamiento al cual se sometieron todos los miembros de la Fuerza Pública, no constituye la alegada falla en el servicio, puesto que esa sola circunstancia, sin algún otro elemento de juicio y probatorio adicional, resulta insuficiente para endilgarle el daño a la parte demandada. Ahora bien, esta Sección del Consejo de Estado se ha referido, en muchas

ocasiones, a las reglas de la carga de la prueba, a su aplicación y a los efectos que la inobservancia al deber de probar acarrea6: “La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”7. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree. Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su 6 Sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 18.076. 7 HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C.,

1969, p. 180. favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida. En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo. Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello,

dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico8. Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición. En otros términos, «no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota»9; las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta10, pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de «non liquet» le obliga a resolver, en todo caso. Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acr