CE-50001-23-31-000-1997-06288-01(22711)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C., diciembre siete (7) de dos mil once (2011) Expediente n.° 22711 Radicación n.° 50001 23 31 000 1997 6288 01

Actor: Carlos Arturo Rodríguez Riaño y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Naturaleza: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 12 de octubre de 2001 proferida por el Tribunal

Administrativo del Meta, Sala de Descongestión Para Fallo Bogotá.

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso

1. El 9 de enero de 1996 John Henry Rodríguez Méndez, como soldado profesional, tuvo un accidente mientras estaba en actos del servicio en el Ejército Nacional. En razón a lo anterior, él, sus padres, hermanos e hijo presentaron acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios morales y materiales causados con el daño mencionado. El tribunal, en primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda. Las partes demandada y demandante impugnaron la anterior decisión.

II. Lo que se demanda

2. El 9 de julio de 1997 John Henry Rodríguez Méndez en nombre propio y en representación de su hijo John Henry Rodríguez Timón; Carlos Arturo

Rodríguez Riaño; Gloria Méndez en nombre propio y en representación de Arnold Iván y Diana Ivanova Rodríguez Méndez y Martha Ximena y Nelson Humberto Amaya Méndez presentaron acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional con el fin de que les indemnizara los perjuicios materiales y morales ocasionados por los daños sufridos por las lesiones corporales padecidas por el primero mientras se encontraba en actos del servicio.

3. Señaló la parte demandante que el 9 de enero de 1996 John Henry Rodríguez Méndez en cumplimiento de una misión y siendo las tres de la mañana, cruzó una quebrada y resbaló intempestivamente debido a lo abrupto del terreno por donde se le ordenó caminar, por lo que le diagnosticaron ‘dorsolumbalgia postraumática crónica y amputación del testículo derecho’ y se le determinó una pérdida en su capacidad laboral del 100% e ‘igual porcentaje de pérdida de goce fisiológico’. Agregó que tales hechos son constitutivos de falla presunta y probada del servicio, pues por orden de un superior caminó por terrenos que ofrecían especial peligro y en completa oscuridad. Dijo que como soldado profesional devengaba trescientos mil pesos.

4. En razón a lo anterior, solicitaron declarar a “la Nación (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional) responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales y por la pérdida del goce fisiológico” y condenar a la entidad demandada a pagar a favor de John

Freddy Rodríguez Méndez a) doscientos millones de pesos ($ 200 000 000, oo) por concepto de lucro cesante “correspondientes a las sumas que dejó de producir en razón a las graves lesiones corporales que le aquejan, y por todo el resto de vida que le queda, en la actividad económica a que se dedicaba (soldado profesional), habida cuenta de su edad al momento del insuceso (22 años)”, b) treinta millones de pesos ($ 30 000 000, oo) por daño emergente “por concepto de gastos médico, hospitalarios, por drogas, honorarios de abogado y en fin todos los gastos que se sobrevinieron con las graves lesiones sufridas (…)”; c) cuarenta millones ($ 40 000 000, oo) en razón de la merma total de su goce fisiológico y d) 1.000 gramos oro para cada uno de los demandantes.

III. Trámite procesal

5. La entidad demandada contestó que “el perjuicio del cual se pretende la indemnización fue generado, de acuerdo con el relato del mismo apoderado judicial de la parte actora, como consecuencia directa del servicio, en ejercicio de las funciones ordinarias de un miembros de las Fuerzas Militares de Colombia, dentro del riesgo propio que comporta dicha actividad. El presunto daño que pretenden se indemnice a la parte actora no es producto de falla en la prestación del servicio propio del Ejército Colombiano, sino que fue el resultado previsible de la actividad que desempeñaba como soldado de la patria”. Agregó que “se encuentra que el actuar del soldado John Henry Rodríguez Méndez, debió ser de máxima diligencia y

cuidado para evitar los riesgos propios de un patrullaje y que en todo caso se había impartido la suficiente instrucción al soldado para desarrollar la actividad que se encontraba ejecutando” (fl.31-32 cdno.1).

6. La parte demandada alegó que “los hechos que generaron la presente acción se debió a un movimiento involuntario de la naturaleza, al tratar de cruzar una quebrada paso obligado para llegar al lugar ordenado, en ningún momento se ha manifestado que se tratara del actuar imprudente de alguno de sus compañeros, o que se había obligado a un soldado sin instrucción que desconocía el terreno y los movimientos obligatorios que debe utilizarse para los diferentes desplazamientos, arriesgando su vida, sin importarle a sus superiores, no aquí estamos frente a un hecho en el cual debe exonerarse de toda responsabilidad (…) por cuanto era el mismo soldado quien con sus movimientos debía cumplir dicho desplazamiento y quien involuntariamente se resbaló golpeándose la columna” . Agregó que una vez tuvo conocimiento de los hechos le prestó todos los servicios médicos al alcance con el fin de lograr su recuperación y dijo que “se ha probado un perjuicio pero no se probó que este perjuicio fuera causado por la entidad a la que represento, máxime que se le practicó junta médica y se le indemnizó lo relacionado con este accidente, por cuanto el mismo se presentó en el servicio, no por la voluntad de algún miembro de la institución o por la negligencia en la prestación del servicio médico”. 6.1 Añadió que no hay nexo causal entre el actuar de la administración y la lesión sufrida por el demandante y que en todo caso cumplió su función cual

era la de lograr la recuperación del soldado lesionado en un patrullaje y dijo que “todo miembro de las instituciones asume un riesgo propio, el cual debe someterse a diferentes situaciones como son el riesgo en el combate, las diferentes clases de clima, terreno para efectuar los desplazamientos con el fin de dar cumplimiento a las diferentes órdenes de operación, ya en el cumplimiento de éstas donde se les establece clima, clase de terreno a la cual deben enfrentase, da para que todos los integrantes de la patrulla sepan las condiciones en las que se encontraban en el momento en que cumplan su función”. Solicitó exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

7. El 12 de octubre de 2001 el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Descongestión para Fallo Bogotá, resolvió: Primero: Declárase administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional por las lesiones corporales sufridas por John Henry Rodríguez Méndez en hechos ocurridos el 9 de enero de 1996.

Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, condenase a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar a título de indemnización por concepto de perjuicios morales a John Henry Rodríguez Méndez el valor equivalente a 500 gramos de oro y el equivalente a 300 gramos de oro por concepto de perjuicios fisiológicos.

El valor del gramo oro será el que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Tercero: Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional a pagar a título de indemnización por concepto de

perjuicios morales a John Henry Rodríguez Timón el valor equivalente a 500 gramos de oro en su calidad de hijo de la víctima; el equivalente a 100 gramos de oro a favor de Carlos Rodríguez Riaño y Gloria Méndez en su calidad de padres y equivalente a 50 gramos a favor de Arnol Iván Rodríguez Méndez y Diana Ivanovva Rodríguez Méndez y Martha Ximena y Nelson Humberto Amaya Méndez como hermanos de la víctima. De la misma forma, el valor gramo de oro será el que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Cuarto: Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional a pagar a título de indemnización por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante) la suma de cuarenta y siete millones setecientos noventa y seis doscientos noventa y seis con cincuenta centavos ($ 47.796.296.50) a favor de John Henry Rodríguez Méndez.

Quinto: Deniégase las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Sexto: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del C.C.A. (…) 7.1 Consideró, atendiendo el régimen de la falla del servicio probada, que “la obligación del Estado es no sólo proteger la vida de las personas que pertenecen a las filas del cuerpo armado sino propender por dotar a los uniformados de elementos necesarios que el riesgo de la actividad desarrollada exige. De ahí que su responsabilidad se verá comprometida cuando se establezca que se ha

producido un daño en la persona durante el ejercicio de la actividad riesgosa. Para el caso sub examine encuentra la Sala probada la falla y probado el daño (…) de la prueba allegada al proceso, no se evidencia una causa extraña que permita negar la imputación del daño a la administración como culpa de la víctima o hecho de un tercero (…) por cuanto de las declaraciones recibidas dentro del proceso se infiere que no se dotó al pelotón de los lentes de visión nocturna necesarios y requeridos que le permitiera al actor mirar y observar el sitio por donde debía desplazarse, a esa hora de la madrugada, máximo teniendo en cuenta la naturaleza del terreno objeto de la actividad, situación que agrava más el riesgo al que es sometido la víctima por imposición del Estado”. No reconoció lo solicitado como daño emergente al no estar probado por los demandantes. 7.2 Previa solicitud, el 26 de febrero de 2002 el Tribunal Administrativo del Meta resolvió: Aclarase la sentencia proferida el pasado 12 de octubre de 2001, en el numeral Tercero, en el sentido que cuando habla de cien (100) gramos de oro son a favor de cada uno de los padres del lesionado, es decir, Carlos Arturo Rodríguez y Gloria Méndez y el equivalente a cincuenta (50) gramos de oro, a favor de cada uno de los hermanos, es decir, Arnold Ivan Rodríguez Méndez, Diana Ivanova Rodríguez Méndez, Martha Ximena Amaya Méndez y Nelson Humberto Amaya Méndez.

8. La parte demandante y la entidad demandada impugnaron la anterior decisión. El primero solicitó modificar la condena impuesta en el sentido de

otorgar a favor de John Henry Rodríguez Méndez por concepto de perjuicios morales 100 smlmv en vez de 500 gramos oro y por concepto de daños a la vida de relación 400 smlmv en vez de 300 gramos oro, para basar su pedimento citó diversas sentencias de esta Corporación1 y señaló con respecto a este último daño que ‘se ha venido fijando como cuota apropiada cuatro veces la del perjuicio moral’. Asimismo solicitó 100 smlmv por concepto de perjuicios morales a favor de John Henry Rodríguez Timón, Carlos Rodríguez Riaño y Gloria Méndez en vez de 500 y 100 gramos oro y de 50 smlmv para cada uno de los hermanos, en lugar de los 50 gramos oro. En lo que atañe con la liquidación del lucro cesante adujo que la cifra impuesta arroja un resultado menor y que a ésta no se le incluyó el 25% correspondiente a prestaciones sociales, aunque debería ser el 30%2. 8.1 La entidad demandada manifestó que la responsabilidad no puede basarse en la falta de lentes nocturnos, por cuanto “se trata de un desplazamiento rápido en el cual cada hombre además de llevar un equipo con peso determinado el cargar elementos adicionales dificulta el normal desenvolvimiento en el área, son los militares los que conocen los movimientos y elementos que deben desarrollarse y portarse, no mediante un fallo ordenar y decretar una responsabilidad en una situación donde los únicos que pueden hablar con propiedad son los militares quienes son los que conocen la guerra”. Agregó que “respondió a indemnizar al lesionado con fundamento en las normas internas ya que la lesión fue causada en el servicio por causa y razón del mismo, en un

desplazamiento que requería de la agilidad y cuidado de quien efectuaría dicho movimiento, es así como desafortunadamente el único lesionado fue el hoy actor, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de diciembre de 1994, C.P. Julio César Uribe Acosta, radicación n.° 10036; del 8 de septiembre de 1994, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, radicación n.° 10353; del 8 de septiembre de 1994, C.P. Juan César Uribe Acosta, radicación n.° 9881; del 31 de agosto de 1995, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, radicación n.° 1057. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 1998, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, radicación n.° 11804. quien al efectuar el desplazamiento cayó accidentalmente, sin que interviniera la voluntad de la entidad”.

9. La entidad demanda reiteró que “no existe dentro del presente caso título de imputación en cabeza de la entidad accionada” y que “el hoy lesionado, fue indemnizado por esta Entidad a consecuencias de sus lesiones (…) motivo por el cual (…) tal indemnización excluye de plano el reconocimiento de perjuicios materiales en esta instancia, por cuanto el lucro cesante ya estaría comprometido en dicha indemnización y de existir otro reconocimiento en esta instancia, se estarían reconociendo doblemente los perjuicios materiales”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia

10. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia del 12 de octubre de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Descongestión para Fallo Bogotá en un proceso que, por su cuantía (fl. 2 cdno.1)3 determinada al momento de la interposición de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998. 3 En la demanda presentada el 9 de julio de 1997, se estima la cuantía de la mayor pretensión, por concepto de perjuicios materiales a favor de John Henry Rodríguez por cuantía de $ 200 000 000, oo. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta instancia, se aplica en este punto el artículo 2° del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10° del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso fuera de doble instancia, debía ser superior a $13 460 000.

II. Hechos probados

12. Con base en las pruebas válida y oportunamente allegadas al expediente se tienen como ciertos los siguientes supuestos fácticos: 12.1 El 9 de enero de 1996 John Henry Rodríguez Méndez, soldado voluntario del Ejército Nacional, aproximadamente a las 3:00 horas, por

causa y con ocasión del servicio, sufrió un golpe en la parte lumbar a causa de una caída cruzando la quebrada del acueducto de la inspección de Monfor (copia auténtica del informativo administrativo por lesión presentado el 2 de febrero de 1996 por el Comandante BCG No. 32 fl. 100 cdno. 1 y el informe de lesión presentado ante dicho comandante fl. 101 cdno. 1). 12.2 Por lo anterior se le diagnosticó: ”Conclusiones: A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones. 1) Trauma columna que deja como secuela a) Lumbalgia crónica; 2) varicocele derecho tratado quirúrgicamente que deja como secuela a) Orquialgia derecha (…) C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral: le produce una disminución de la capacidad laboral del cuarenta y uno punto dos por ciento (41.42%).D. Imputabilidad del servicio: lesión ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo acuerdo informe mencionado anteriormente. Afección (2). Diagnóstica en el servicio pero no por causa ni razón del mismo” (copia auténtica del acta de junta médica laboral 2220 registrada en la dirección de sanidad del ejército fl. 84-86 y copia del acta del Tribual Médico de Revisión Militar y de Policía que ratificó la anterior acta fl. 105-106 cdno. 1). 12.3 John Henry Rodríguez Méndez es padre de John Henry Rodríguez Timón (copia auténtica del registro civil de nacimiento, fl. 24 cdno. 1); hijo de Carlos Arturo Rodríguez Riaño y Gloria Méndez (copia auténtica registro civil de

nacimiento fl. 21 cdno. 1) y hermano de Arnold Iván y Diana Ivanova Rodríguez Méndez (copia auténtica del registro civil de nacimiento fl. 22 y 23 cdno. 1) y Martha Ximena y Nelson Humberto Amaya Méndez (copia auténtica del registro civil de nacimiento, fl. 19 y 18 cdno. 1).

III. Problema jurídico

13. Debe la Sala determinar si la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional es responsable por los daños ocasionados con la lesión de John Henry Rodríguez Méndez o si ésta se configuró como un riesgo propio del servicio que exonera de responsabilidad a la entidad demandada.

IV. Análisis de la Sala

14. Al igual que sus parientes -padres, hermanos e hijo-,John Henry Rodríguez Méndez sufrió un daño moral por la lesión ocasionada en actos del servicio que le dejó una incapacidad del 41.2%. 14.1 Cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en “el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien”4. Este daño tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 2003, C.P. María Elena Giraldo Gómez, radicación n.°

14083. 14.2 El daño moral producto de lesiones puede configurarse tanto en la persona que sufre la lesión, a la que se conoce como víctima directa, como también en sus parientes o personas cercanas, víctimas indirectas5. 14.3 Es evidente y conforme con las reglas de la experiencia que si una persona sufre una afección a su salud, esto es, que sus condiciones de salud se alteran para perjudicar su bienestar, se produce un sentimiento de congoja. Así, es posible concluir que John Henry Rodríguez Méndez sufrió un daño moral por la lesión padecida a su integridad personal. Conclusión que se refuerza con los siguientes testimonios: Alexander Santamaría: “Está muy deprimido, triste, aburrido porque por el accidente no puede trabajar ni jugar futbol, lo veo de vez en cuando, no se cual fue la lesión que le quedo (…) era soldado voluntario y ganaba doscientos tres mil pesos mensuales (…) (fl. 93 cdno. 1).

Ana Bertilda Herrera de Almanza: Sí trabajó con el Ejército, prestó el servicio militar en el año 1.991, y continuó trabajando varios años en el Ejército, como 4 años, aproximadamente, y estando prestando servicio sufrió un accidente, me comentaron los papás que él había sufrido un accidente resbalándose al cruzar un caño de noche y se lesionó la columna, pues de ahí para acá él está malo, enfermo y decaído y no es el mismo muchacho de antes que jugaba fútbol y micro, bailaba, estaba contento y divertido; ahora vive triste acomplejado, no puede hacer

prácticamente nada, está mal, no puede caminar, se queja mucho de la espalda (…) No puede trabajar, él si camina pero a las 2 o 3 cuadras siente el dolor en la espalda (fl. 107-109 cdno. 1). 14.4 Cuando ha tratado el tema de la prueba de la existencia de los perjuicios morales en los parientes del afectado, esta Corporación ha considerado que el hecho de que esté acreditado el parentesco representa un indicio para la configuración de ese daño en los parientes hasta el 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1 de marzo de 2006, C.P. María Elena Giraldo Gómez, radicación n.° 17256 y del 10 de agosto de 2005; con igual ponente, radicación n.° 16205. segundo grado de consanguinidad6 y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos, abuelos e hijos del afectado y de su cónyuge o compañera permanente7. 14.4.1 Las razones que sustentan el paso del hecho indicador del parentesco, a la circunstancia de que el daño causado a una persona afecta moralmente a sus parientes, se fundamentan en que: a) la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto y ayuda mutua y b) las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes (artículo 42 de la C.P.). De esta manera, la pérdida o enfermedad de uno de los parientes causa un grave dolor a los

demás. 14.4.2 Lo anterior no obsta, para que en los eventos en que no esté acreditado el parentesco se pruebe el dolor moral de estos parientes en 6 Artículo 37 C.C.: Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí. 7Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias; del 10 de abril de 2003, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, radicación n.° 13834; del 10 de julio de 2003, C.P María Elena Giraldo Gómez, radicación n.° 14083; del 12 de febrero de 2004, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación n.° 14955; del 24 de febrero de 2005, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 14335; del 10 de marzo de 2005, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, radicación n.° 14808; del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación n.° 15459; del 23 de abril de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 16186; del 19 de noviembre de 2008, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación n.° 28259. calidad de damnificados8, mediante el uso de los diversos medios de prueba que dispone el C.P.C de los cuales se pueda inferir el daño moral sufrido. 14.4.3 Para acreditar el daño moral de los parientes del afectado por

lesiones leves y graves, actualmente la posición jurisprudencial considera que basta la acreditación del parentesco para inferir el daño moral, esto es, la aplicación del indicio que se viene señalando. Con anterioridad, esta Corporación había juzgado que en el caso de lesiones leves además de la prueba de la existencia de la lesión, se debía acreditar el daño moral padecido por las víctimas indirectas que lo alegaran, sin que fuera suficiente la prueba del parentesco9. Sólo se consideraba suficiente esta prueba para la acreditación del daño moral cuando se tratara de un caso de muerte o de lesión grave10. Sin embargo, esta posición cambió11 bajo el argumento de que a) la presunción de los perjuicios morales causados a los parientes de la víctima del daño no la sustenta el tipo de lesión, sino la lesión misma y b) al causar ésta dolor a una persona, genera, por la misma naturaleza humana, aflicción a las personas más próximas. El tipo de lesión, se concluyó, es útil 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de enero del 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación n.° 10867; del 24 de febrero de 2005, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 14335; del 1 de marzo de 2006, C.P. María Elena Giraldo Gómez, radicación n.° 17256; del 23 de abril de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 16186. 9Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

sentencia del 18 de marzo de 2004, C.P. María Elena Giraldo Gómez, radicación n.° 14003; del 10 de agosto de 2005, de la misma consejera ponente, radicación n.° 16205; del 7 de diciembre de 2005, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación n.° 14065. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 16186. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2008, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación n.° 28259. para determinar la intensidad del daño y es relevante para la graduación del perjuicio. 14.5 En este caso, en razón a los lazos de consanguinidad probados (párrafo 12.3), esta Sala infiere que en los padres, hermanos e hijos del afectado se concretó un daño moral por la lesión sufrida por John Henry Rodríguez Méndez.

15. Asimismo y conforme con las reglas de la experiencia, es dable concluir que en razón a la incapacidad permanente diagnosticada en un 41.2%, a John Henry Rodríguez Méndez, se le afectó su integridad personal disminuyéndosele su capacidad laboral causándole así un daño material.

Advierte la Sala que el daño material en la modalidad de daño emergente, alegado por la demandante no fue acreditado en este trámite procesal.

16. Esta Corporación ha definido, de manera reiterada, que cuando se trata

de daños padecidos en actos del servicio por personas que se han vinculado voluntariamente a las Fuerzas Armadas y de Policía Nacional se ha de observar si éste se causó por la configuración de una falla del servicio o de un riesgo excepcional, o si se debió a la concreción del riesgo propio de dicha actividad. Esta distinción es de suma relevancia, por cuanto, de resultar probado los primeros supuestos se derivaría la responsabilidad en la administración, mientras que en el último no. 16.1 Esta Corporación ha determinado12 que la configuración de la falla en el servicio y el riesgo excepcional son los títulos de imputación que se analizan cuando una persona que voluntariamente se ha incorporado a la Policía Nacional o a las Fuerzas Armadas resulta afectada, de manera excepcional, con ocasión de actos del servicio. 16.1.1 Y sólo pueden ser estos títulos de imputación, en razón a que el riesgo se configura cuando acontece una situación extraordinaria respecto de los riesgos propios que se asumen al escoger dicha profesión. Se configura en términos generales cuando “a estos funcionarios se les somete a un riesgo superior al que normalmente deben soportar con ocasión de su actividad”13, esto es, cuando se expone a los servidores públicos a riesgos extraordinarios que superan los propios de su actividad (riesgo excepcional) o cuando se incumple un deber asignado a dichas entidades como por ejemplo lo es “el de brindar la instrucción y el entrenamiento necesario para el adecuado desempeño de sus funciones”14, o el de brindar las condiciones de seguridad necesarias cuando está acreditado el peligro

que se encuentra por el cumplimiento de dichas funciones15, o el de suministrar los elementos para permitir el cabal cumplimiento de sus obligaciones16 (falla del servicio). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación n.° 13553.; del 26 de febrero de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, radicación n.° 31842; del 2 de septiembre de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, radicación n.° 17200; del 22 de abril de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, radicación n.° 16745. 13 Ibídem. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez, radicación n.° 16258. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 17882. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, C.P. Enrique Gil Botero, radicación n.° 19426. 16.2 La jurisprudencia de esta Corporación17 ha explicado que constituye un riesgo propio de la actividad de los agentes de las Fuerzas Armadas y de Policía Nacional la afectación del derecho a la vida y a la integridad personal cuando desarrollan los

objetivos constitucionales para los cuales fueron instituidos y que se manifiesta con actividades como combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, de operaciones de inteligencia, de inspección, de seguridad, de vigilancia o patrullaje, entre otras. 16.2.1 La vinculación a dichas instituciones de manera legal y reglamentaria implica el amparo normativo en el régimen laboral que los rige y que cobija la asunción de los riegos derivados de esta actividad. Cuando se concreta el riesgo que voluntariamente asumieron se constituye lo que se ha llamado por la doctrina francesa, indemnización a forfait.

17. En este caso, se observa que John Henry Rodríguez Méndez estaba vinculado de manera voluntaria como soldado al Ejército Nacional y que en actos del servicio se lesionó al resbalarse en una quebrada, hecho que le dejó una incapacidad permanente del 41.2%. Con respecto a la forma cómo sucedió el mencionado acontecimiento dicen los testigos: Alexander Santamaría: Yo estaba vinculado al Batallón No. 32

Libertadores de la Uribe, yo era compañero de John Rodríguez, habíamos sido desplazados de Villavicencio a Monfor, eso fue en diciembre de 1.995 y el 2 de enero de 1.996 llegó una orden del Comandante del Batallón de desplazarnos de Monfor a La Fuente, 17 Ibídem, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de enero de 2011, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez, radicación n.° 18429; del 26 de mayo de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez,

radicación n.° 18950; del 23 de junio de 2010, C.P. Enrique Gil Botero, radicación n.° 19426. jurisdicción del Calvario (Meta), porque iban a pasar unos subversivos, que nos quedáramos emboscados ahí, había un pelotón de 30, nos dieron raciones para 4 días, entonces (…) salimos a las 2 de la mañana, la orden era no