CE-50001-23-31-000-1997-06396-01(20078)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C., septiembre diecinueve (19) de dos mil once (2011) Expediente n.° 20078 Radicación n.° 50001 23 31 000 1997 6396

Actor: Neftalí Valencia y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Naturaleza: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 7 de diciembre de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso

1. El 16 de diciembre de 1996 Neftalí Valencia resultó herido en su pierna derecha por un proyectil de arma de fuego, luego de un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y un grupo armado ilegal. En razón a lo anterior, el lesionado, su compañera, sus hijos y Edwin Arenas, en calidad de damnificado, demandaron a la Nación-Ministerio de Defensa por la reparación de los perjuicios morales y materiales ocasionados. En el trámite administrativo Neftalí Valencia y la autoridad demandada llegaron a un acuerdo respecto de los perjuicios morales y materiales provocados a éste y el proceso continuó con la pretensión de reparación de los daños morales irrogados a los demás demandantes. El Tribunal, en primera instancia, negó

las pretensiones. La parte demandante impugnó la anterior decisión.

II. Lo que se demanda

2. El 2 de septiembre de 1997 Neftalí Valencia y María del Carmen Morales Arias en nombre propio y en representación de sus menores hijos Jair, Neftalí y Jasbleydy Valencia Morales; y aquella última también en nombre de su hijo Edwin Arenas Morales, presentaron, por medio de apoderado, acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, con el fin de que se declarara responsable de las lesiones sufridas por Neftalí Valencia el 16 de diciembre de 1996 cuando se encontraba en su residencia ubicada en el municipio de Lejanías, Meta, y fue herido con una arma de fuego en razón a un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y guerrilleros de las FARC.

3. Señaló la parte demándate que “si bien es cierto que los miembros de la mencionada institución recibieron ataque guerrillero en el perímetro urbano del Municipio de Lejanías (Meta), éstos reaccionaron sin tener en cuenta las medidas de prevención y control para el uso de las armas, pues obtaron (sic) por repeler el ataque de los insurgentes que se encontraban detrás de la vivienda de Neftalí Valencia, sin medir las consecuencias de herir o matar personas inocentes a dicha guerra que vive el Estado” . Agregó que Neftalí Valencia resultó “lesionado sin tener ningún vínculo con los hechos, por no hacer parte de los mismos, no haberlos creado, no tener la obligación legal o moral de soportarlos”.

4. Por lo anterior, solicitaron pagar a favor de Neftalí Valencia una suma superior a noventa millones de pesos ($ 90 000 000, oo) por los perjuicios

materiales y mil (1 000) gramos oro por perjuicio fisiológico, y a cada uno de los demandantes mil (1 000) gramos oro por concepto de daño moral.

III. Trámite procesal

5. El apoderado de la entidad demandada contestó que “resulta muy conjetural y especulativo afirmar que las lesiones del señor NEFTALÍ VALENCIA MORALES, fueron como consecuencia de la reacción de las fuerzas militares contra el ataque guerrillero, pues es difícil determinar en una situación como esa, y habiendo sucedido además el ataque en horas de la noche, que la lesión fue a consecuencia de un disparo hecho por miembros del Ejército Nacional, cuando en esos momentos sería difícil determinar de donde o de que personas proviene el disparo (…)”.

Respecto de los perjuicios morales pedidos dijo que “se está solicitando una indemnización de 1.000 gramos oro, cantidad que se reconoce en los casos de fallecimiento, más no de lesionados y de otro lado no puede ser igual la indemnización para quien sufrió la lesión que para los familiares” (fl. 52 cdno. 1).

6. El 18 de agosto de 1999 el Tribunal Administrativo del Meta aprobó el acuerdo conciliatorio realizado entre las partes el 29 de julio de 1999 respecto de las pretensiones del actor Neftalí Valencia, por lo que declaró que este acuerdo hizo tránsito a cosa juzgada y dio por terminado el proceso respecto del mencionado demandante (fl. 205-208 cdno. 1).

7. Dentro de la oportunidad procesal, las partes presentaron alegatos de conclusión. El apoderado de la entidad demandada dijo que “las lesiones infringidas al señor NEFTALÍ VALENCIA, de acuerdo con su baja disminución de la

capacidad laboral, no trascendieron de la órbita personal de éste, teniendo en cuenta que las cicatrices o secuelas las padece única y exclusivamente él, sin afectar de ninguna manera a los restantes demandantes” (fl. 218 cdno. 1). Por su parte el representante de la parte demandante alegó que “la falla de la administración está demostrada en la prueba documental remitida por la misma entidad demandada, en la cual expresan el enfrentamiento mantenido con la subversión, dentro de la cual fue lesionado el señor Neftaly Valencia”.

8. El 7 de diciembre de 2000 el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá resolvió negar las pretensiones de la demanda. Consideró que “no fue una conducta desproporcionada o irresponsable por parte de los militares la que produjo el daño como lo afirma el demandante, sino que la lesión sufrida por Neftalí Valencia fue producto del enfrentamiento armado y fuego cruzado sostenido entre las fuerzas regulares con las subversivas sin que se hubiera demostrado que los sediciosos dirigían sus acciones contra las Instituciones Gubernamentales. Siendo así, de acuerdo con la jurisprudencia que en reiteradas oportunidades ha sostenido que no hay responsabilidad del Estado por atentados cuando van dirigidos a la población civil (sic) (…). En consecuencia, sin estar acreditado dentro del presente asunto que el ataque guerrillero iba dirigido contra una persona revestida de autoridad o contra las instalaciones públicas las súplicas de la demanda serán denegadas” (fl. 305 cdno. 1).

9. La parte demandante impugnó la anterior decisión. Argumentó que “los

artículos 216, 217 y 218 de la constitucional (sic), las pruebas allegadas al proceso y las funciones de los militares que enfrentaron la subversión, son pruebas feacientes (sic) para demostrar que realmente la guerrilla, si atacó una institución o en su defecto personal militar revestido de autoridad, y por ende las lesiones de NEFTALÍ VALENCIA, encuadran dentro del DAÑO ESPECIAL” y agregó que “nunca el ataque fue dirigido contra la población civil (…), porque las lesiones causadas (…) sucedieron cuando (…) existía presencia de la Fuerza Pública”. Concluyó así que “las pretensiones de los perjuicios dejados de conciliar, son imputables a la administración”. 9.1 El representante de la entidad demandada señaló que “cuando los atentados guerrilleros se dirigen contra edificaciones gubernamentales se debe indemnizar a las víctimas a título de Daño Especial. En el caso, sub lite esta situación no se demostró, pues si analizamos los informes correspondientes a los hechos [éstos] ocurrieron a consecuencia de la Detonación de artefactos explosivos (minas) en los que fueron asesinados varios soldados (…)”. (fl. 324 cdno. 1).

10. Previo a la solicitud de la parte demandante de una audiencia de conciliación, el representante del Ministerio Público manifestó que “no queda duda alguna de la existencia del enfrentamiento armado entre miembros del Ejército Nacional y facinerosos de la guerrilla, como de las lesiones padecidas por el directamente afectado señor Neftalí Valencia (…)” y agregó que “se debe decir que

las lesiones padecidas por el ya mencionado no tienen el carácter o connotación de graves, sino de leves, por la valoración médico legal que le fue hecha (…), por el aludido carácter de las lesiones los demás demandantes debieron acreditar en forma idónea y cierta la congoja, aflicción y sufrimiento moral que padecieron en razón a la lesión sufrida por el directo afectado, sin que se evidencien tales circunstancias, (...) por lo que no se considera viable la conciliación”. La entidad demandada señaló que no tenía ánimo conciliatorio y dijo que existe el hecho exclusivo de un tercero que excluye de responsabilidad al ente demandado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia

11. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, en un proceso que por su cuantía (fl. 8 cdno. principal),1 determinada al momento de la interposición de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998.

II. Validez de los medios de prueba

12. Previa solicitud de la parte demandante y decreto del juez de primera instancia (fl. 57-60 cdno. 1), a este proceso administrativo se allegó por parte del Gerente del Hospital Departamental de Granada copia de la historia clínica n.° 82986 correspondiente al señor Neftalí Valencia (fl. 79 cdno. 1); por el Comandante del Batallón de Ingenieros n.° 21 Pantano de Vargas

copia de la investigación administrativa que se adelantó por daño al material de guerra y copia del informe presentado por el capitán “López Sánchez Olinto” (fl. 81-82 cdno. 1) y por la Unidad de Terrorismo de la Fiscalía copia de las diligencias “preliminar No. 3010” (fl. 88 cdno. 1). En este trámite, bajo la gravedad de juramento, se recibieron testimonios de Gabriel Fajardo González y José Nicomedes Santana.

III. Hechos probados

13. Con base en las pruebas válida y oportunamente allegadas al expediente se tiene como ciertos los siguientes supuestos fácticos: 13.1 Neftalí Valencia es compañero sentimental de María del Carmen Morales Arias (declaración de Gabriel Fajardo González fl. 94-96 cdno. 1 y de José 1 En la demanda presentada el 2 de septiembre de 1997, se estima la cuantía de la mayor pretensión, por concepto de perjuicios materiales $ 90 000 000, oo para Neftalí Valencia. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta instancia, se aplica en este punto el artículo 2° del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10° del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 13 460 000, oo.

Nicomedes Santana fl. 97-99 cdno. 1), padre de Jair, Neftaly y Jasbleydy

Valencia Morales (original del registro civil de nacimiento fl.35, 36, 37 cdno. 1) y padrastro de Edwin Manuel Arenas Morales (copia del registro civil de nacimiento donde consta como madre María del Carmen Morales Arias fl. 34 cdno. 1). 13.2 El 16 de diciembre de 1996 en el municipio de Lejanías, Meta, fue activado un artefacto explosivo cuando los uniformados pasaban por el pueblo y se efectuó un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y un grupo armado ilegal donde hubo cruce de disparos (declaración del sargento Diego Pulgarín Mejía en la investigación administrativa por daños al material de guerra, fl. 6 cdno. Informativo; declaración de Braulio Emilio Franco Carvajal en el proceso penal, fl. 101 cdno. Preliminares). Previamente se había informado que el mencionado grupo se iba a tomar el señalado municipio, razón por la cual se estableció un operativo (copia auténtica del informe presentado por el capitán López Sandoval Olinto al Comandante del Batallón n.° 21 Vargas, fl. 84-87 cdno. 1; copia de la denuncia presentada por John Jairo Pulgarín Henao ante el Cuerpo Técnico de investigación de Granada, Meta, fl. 34-35 cdno. Informativo). 13.3 Como consecuencia del mencionado enfrentamiento Neftalí Valencia resultó herido en una pierna por un proyectil de arma de fuego (certificación del Juzgado Promiscuo Municipal de Lejanías, fl. 149 cdno. 1; copia de la denuncia presentada por John Jairo Pulgarín Henao ante el Cuerpo Técnico de Investigación

de Granada, Meta, fl. 34-35 cdno. Informativo; constancia del Juez Promiscuo Municipal de Lejanías, Meta, fl. 7 cdno. Preliminares; testimonio de Olinto López Sandoval dentro de las prelimitares 3010, fl. 61-63 cdno. Preliminares; declaración de Aura Lili Castañeda Avila, fl. 114 cdno. Preliminares). En razón de la herida ocasionada, Neftalí Valencia estuvo en tratamiento por cinco meses aproximadamente (copia de la historia clínica, cdno. Historia Clínica); tuvo una incapacidad por 90 días (copia del oficio suscrito por el Profesional Universitario del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Unidad Local de Granada, Meta, fl. 90 cdno. Preliminares) y se le dictaminó una merma laboral del 28.9% (original valoración del Médico Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social fl. 188 cdno. 1).

III. Problema jurídico

14. Debe la Sala determinar si la entidad demandada es responsable por los daños morales causados a los familiares de un civil -compañera, hijos e hijastroque resultó lesionado de forma leve en un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y un grupo armado ilegal.

IV. Análisis de la Sala

15. Con respecto a la configuración del daño moral en los parientes de la persona afectada con lesiones leves esta Corporación en pasada oportunidad2 definió que cuando se hace referencia al mismo, se alude al generado en “el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien”3. Este daño tiene

existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño, estos son, que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado. 15.1 El daño moral producto de lesiones puede configurarse tanto en la persona que sufre la lesión, a la que se conoce como víctima directa, como 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación n.° 19836. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 2003, C.P. María Elena Giraldo Gómez, radicación n.° 14083. también en sus parientes o personas cercanas, víctimas indirectas4. Para su reconocimiento la parte demandante tiene el deber mínimo de probar su existencia (artículo 177 C.P.C.) y esta Corporación ha avalado los indicios como un medio de prueba para su configuración. 15.2 El C.P.C. dispone que, para que un hecho pueda considerarse como indicio debe estar debidamente probado en el proceso (artículo 248). De este modo, y siguiendo la doctrina autorizada5, para la existencia jurídica del indicio es necesario plena prueba del hecho indicador y que, el hecho probado tenga alguna significación probatoria respecto al hecho que se investiga por existir alguna conexión lógica entre ellos. El análisis para la configuración de un indicio, esto es, el paso entre el hecho indicador y el hecho indicado es una operación que debe realizar el juez en cada caso concreto, de acuerdo con las reglas de la experiencia y siempre que no obre

prueba en contrario que lo desvirtúe6. 15.3 Cuando ha tratado el tema de la prueba de la existencia de los perjuicios morales en los parientes del afectado, esta Corporación ha considerado que el hecho de que esté acreditado el parentesco representa un indicio para la configuración de ese daño en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad7 y primero civil, esto es, respecto de los 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1 de marzo de 2006, C.P. María Elena Giraldo Gómez, radicación n.° 17256 y del 10 de agosto de 2005; con igual ponente, radicación n.° 16205. 5 Devis Echandía Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo Segundo, Editorial Temis, Bogotá, 2002, pág. 587. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de septiembre de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación n.° 11766. 7 Artículo 37 C.C.: Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí. padres, hermanos, abuelos e hijos del afectado y de su cónyuge o compañera permanente8. 15.3.1 Las razones que sustentan el paso del hecho indicador del parentesco, a la circunstancia de que el daño causado a una persona afecta moralmente a sus parientes, se fundamentan en que: a) la experiencia

humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto y ayuda mutua y b) las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes (artículo 42 de la C.P.). De esta manera, la pérdida o enfermedad de uno de los parientes causa un grave dolor a los demás. 15.3.2 Lo anterior no obsta, para que en los eventos en que no esté acreditado el parentesco se pruebe el dolor moral en calidad de damnificados9, mediante el uso de los diversos medios de prueba que dispone el C.P.C. de los cuales se pueda inferir el daño moral sufrido. 15.3.3 Para acreditar el daño moral de los parientes del afectado por lesiones leves, actualmente la posición jurisprudencial considera que basta la acreditación del parentesco para inferir el daño moral, esto es la aplicación del indicio que se viene señalando. Con anterioridad, esta Corporación había 8Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias; del 10 de abril de 2003, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, radicación n.° 13834; del 10 de julio de 2003, C.P María Elena Giraldo Gómez, radicación n.° 14083; del 12 de febrero de 2004, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación n.° 14955; del 24 de febrero de 2005, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.°

14335; del 10 de marzo de 2005, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, radicación n.° 14808; del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación n.° 15459; del 23 de abril de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 16186; del 19 de noviembre de 2008, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación n.° 28259. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de enero del 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación n.° 10867; del 24 de febrero de 2005, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 14335; del 1 de marzo de 2006, C.P. María Elena Giraldo Gómez, radicación n.° 17256; del 23 de abril de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 16186. juzgado que en el caso de lesiones leves además de la prueba de la existencia de la lesión, se debía acreditar el daño moral padecido por las víctimas indirectas que lo alegaran, sin que fuera suficiente la prueba del parentesco10. Sólo se consideraba suficiente esta prueba para la acreditación del daño moral cuando se tratara de un caso de muerte o de lesión grave11. Sin embargo, esta posición cambió12 bajo el argumento de que a) la presunción de los perjuicios morales causados a los parientes de la víctima

del daño no la sustenta el tipo de lesión, sino la lesión misma y b) al causar ésta dolor a una persona, genera, por la misma naturaleza humana, aflicción a las personas más próximas. El tipo de lesión, se concluyó, es útil para determinar la intensidad del daño y es relevante para la graduación del perjuicio. 15.4 En este caso quedó acreditado que Jair, Neftalí y Jasbleydy Valencia Morales padecieron un daño moral producto de las lesiones sufridas por Neftalí Valencia, quien es su padre, tal como quedó acreditado con los registros civiles de nacimiento que se anexaron a este proceso. El acreditar el parentesco en el primer grado de consanguinidad, como quedó explicado, permite inferir acorde con las reglas de la experiencia que se padece una afección moral cuando un familiar sufre una lesión, así ésta sea leve. 15.4.1 En lo que respecta al daño alegado por María del Carmen Morales Arias y Edwin Arenas Morales, considera esta Sala que estas personas 10Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2004, C.P. María Elena Giraldo Gómez, radicación n.° 14003; del 10 de agosto de 2005, de la misma consejera ponente, radicación n.° 16205; del 7 de diciembre de 2005, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación n.° 14065. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 16186.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2008, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación n.° 28259. lograron acreditar su cercanía con Neftalí Valencia, lo que permite inferir su afección moral por el hecho de las lesiones que padeció éste. 15.4.1.1 Así, María del Carmen Morales Arias para la época de los hechos sostenía una relación sentimental con Neftalí Valencia producto de la cual engendraron tres hijos, Jair, Nefatly y Jasbleydy (en el expediente obra copia de los registros civiles de nacimiento) y sobre la cual da fe José Nicomedes Santana al declarar que de “él dependen la señora, un hijastro de nombre Edwin, y los hijos de él, Jair, Neftalí, y la niña Jasbleydy, la señora se llama MARÍA DEL CARMEN MORALES” (fl. 98 cdno. 1), al igual que lo hace Gabriel Fajardo González en declaración rendida en este trámite judicial al indicar bajo la gravedad de juramento que de “él dependen cuatro personas que son CARMEN MORALES la esposa, JAIR un hijo de él, NEFTALY hijo de él y una niña JASBLEYDY y un entenado que llama EDWIN MANUEL ARENAS MORALES son menores de edad todos los niños que oscilan entre los cuatro y doce años aproximadamente” y al agregar respecto de los hechos que “la señora Carmen Morales llegó a mi casa al otro día llorando a mi casa que la ayudara y ella fue la que me comentó lo sucedido” (fl. 94-96 cdno. 1).

15.4.1.2 A Edwin Arenas Morales también se le ocasionó un daño moral por la herida que sufrió Neftalí Valencia, respecto de quien, al ser su padrastro, tiene una relación de parentesco en primer grado de afinidad. Su padecimiento, conforme con las reglas de la experiencia, se infiere del hecho de que convivía con el afectado y que éste satisfacía sus necesidades básicas, además de que es el padre de sus tres hermanastros, con quienes también vivían en compañía, esto es, desarrollaban una relación familiar cercana de la cual se puede concluir que las heridas causadas a uno de sus miembros afecta a los demás.

16. Ahora, el título de imputación base para el análisis de la responsabilidad estatal en eventos de daños ocasionados a civiles en enfrentamientos armados entre la fuerza pública y grupos armados ilegales, ha sido el de riesgo excepcional. Éste, ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación13, se configura por cuanto los agentes del Estado participan y propician la causación daño, es decir, en desarrollo de la actividad legítima de “defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”14 exponen a la comunidad a una situación de peligrouso de armas en enfrentamientoque, una vez se concreta, genera responsabilidad en la administración, al ser una carga excesiva, grave y anormal que no tienen por qué asumir los ciudadanos. Así, el riesgo que genera el enfrentamiento armado15 y su concreción en la causación de un daño a una persona ajena a los grupos enfrentados, independientemente de quien haya accionado el arma que lo ocasionó, es la razón de la

responsabilidad estatal. 16.1 A la administración le es posible exonerarse de responsabilidad sólo si se acredita que la causa del daño fue de manera exclusiva y determinante la culpa de la víctima, el hecho de un tercero o la constitución de una fuerza mayor16. Las causales que exoneran de responsabilidad deben tener las características de ser irresistibles e imprevisibles. Ser irresistible es la imposibilidad del obligado de llevar a cabo el comportamiento esperado y la imprevisibilidad ocurre cuando no es posible contemplar por anticipado su 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 22 de junio de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 20150; del 20 de mayo de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación n.° 14405; del 24 de abril de 1991, C.P. Policarpo Castillo Dávila, radicación n.° 6110; 14 Artículo 217 de la Constitución Política. 15 La utilización de armas implica una actividad peligrosa que implica riesgos para los que pueden estar a su alcance, más cuando se trata de personas ajenas a los hechos que originaron el uso de las armas (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de mayo de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación n.° 14405). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación n.° 16344, entre otras.

ocurrencia, esto es, que el acontecimiento sucedió de manera súbita y repentina17.

17. En este caso, advierte la Sala que en el expediente no se logró establecer quien fue el autor del disparo que hirió a Neftalí Valencia, pero sí que éste sucedió en un enfrentamiento militar entre los miembros del Ejército Nacional y un grupo armado ilegal. Asimismo, se sabe que la entidad demandada conocía desde antes de los hechos la existencia de una posible actuación militar contra el municipio de Lejanías, Meta, lo cual le permitió tomar las medidas militares que, según expresan, evitaron daños adicionales18, por lo que, para este caso, el régimen de imputación aplicable para el análisis de los daños ocasionados a los demandantes por la herida de Neftalí Valencia no es el de falla del servicio, pues no obran elementos de juicio que permitan inferir la aplicación de este régimen; por el contrario se podría concluir la adecuada actuación de la entidad demanda en los mencionados acontecimientos. 17.1 La herida de Neftalí Valencia fue la concreción del riesgo creado por el uso de las armas por parte de la entidad demandada y del enfrentamiento para repeler la actuación de un grupo armado ilegal. Así, se observa que en la denuncia presentada por los hechos del 16 de diciembre de 1996, John Jairo Pulgarín Henao, miembro del Ejército Nacional, afirmó que: “en medio de la balacera resultó herido otro señor en una casa, con un tiro de fusil, porque

nosotros estábamos en la calle y disparábamos hacia el lado de la casa del señor herido porque de allí era de donde nos atacaban ya que por los otros dos lados era

17 Ibídem. 18 De las pruebas que obran en el expediente se advierte que en los hechos sucedidos el 16 de diciembre de 1997 en el municipio de Lejanías, Meta, fallecieron Edgar Cañón Coca, Alexander Sánchez Díaz, Luis Fernando Vargas Núñez y resultaron lesionados Diego Pulgarín Mejía, Nelson Parra Pulgarín, César Augusto Pérez López, John Jairo Pulgarín Henao y Javier Ortiz Vásquez miembros del Ejército Nacional y Ciro Antonio Niño Verano y Neftalí Valencia como personal civil. (fl. 67 cdno. Preliminares). sólo monte” (fl. 35 cdno. Instructivo). De este modo, a título de riesgo excepcional la entidad demandada es responsable de la lesión sufrida por Neftalí Valencia y del padecimiento moral de sus familiares demandantes. 17.2 Resuelto de esta forma que el título de imputación aplicable para este caso fue el de riesgo excepcional, el alegado por la parte demandante, esto es, el de daño especial resulta improcedente, por cuanto éste sólo se aplica de manera excepcional y subsidiaria frente a los otros títulos de imputación; además opera en casos donde “exista una relación de causalidad directa entre una acción legítima del Estado y un daño causado”19 y en este supuesto de hecho, como quedó establecido, no se tiene certeza de quien accionó el arma que hirió al señor Neftalí Valencia. 17.3 Adicionalmente, en este caso advierte la Sala que el enfrentamiento entre el Ejército Nacional y el grupo armado ilegal no tuvo las características de ser un atentando contra la población civil indiscriminado e inesperado, es

decir, no fue sorpresivo ni imprevisto. Antes bien, la actuación por parte del grupo ilegal se dirigió contra los agentes del Estado, pues a su paso fue accionado un artefacto explosivo; además a los agentes estatales les fue informada la posible actuación militar por parte del grupo armado ilegal, hecho que permitió, como lo declaran los propios agentes20, tomar las 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 9 de junio de 2010 y 22 de junio de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 17626 y 20150, respectivamente. 20 En el informe, el capitán Olinto López Sandoval expresó: “Dejo constancia que si se efectuó el planteamiento realizado junto con el personal de cuadros fue por estar concientes de que de no hacerlo así (madrugarles como lo definimos) con el fin de neutralizar una posible organización de un número no determinado de bandidos que de acuerdo a la información obtenida días antes, estaban reuniéndose tres frentes con el fin de realizar la toma de la población y atacar a los militares, información la cual suministré a mi Coronel. En igual forma es de tener en cuenta que para el desplazamiento se dieron las normas claras, las cuales se cumplieron, sin predecir que el artefacto fuera colocado en el jardín de una casa, ubicada a tres calles hacia adentro de la población cerca al centro, cuyo alrededor está rodeado de casas habitadas hacia los lados y en las otras esq