CE-50001-23-31-000-1997-5953-01(11608)-2001

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Su posible existencia no se presenta respecto de un Acuerdo Municipal sino de la Ley en que se fundamenta el mismo / SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Su aceptación por el contribuyente hace inaplicable la excepción de inconstitucionalidad / INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE - Para determinarla se debe analizar la constitucionalidad de la ley en que se fundamenta el Acto acusado Lo que tiene que ver con la falta de decisión por parte del Tribunal de la excepción de inconstitucionalidad alegada por la actora desde el escrito de adición a la demanda, consistente en que el Decreto 105 de 1989 (Código de Rentas del Municipio de Villavicencio), que fue el fundamento de la liquidación de aforo, riñe con los artículos 150 numerales 2 y 10 y 338 de la Constitución Política de 1991 y por lo tanto debe ser inaplicado por inconstitucionalidad sobreviniente, considera la Sala, como lo consideró en otra oportunidad, que no es procedente analizar si respecto del Decreto municipal 105 de 1989 ante la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se presentó el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente para determinar la sujeción de la actora al impuesto de industria y comercio por el período debatido, pues dicha sujeción no surge como consecuencia de la expedición de la norma local, sino por el ejercicio de la actividad gravada de servicios de conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983. Además la excepción planteada tiende a controvertir la facultad de la

entidad territorial para imponer el gravamen, y por lo tanto para liquidarle de aforo a la actora el impuesto de industria y comercio, sin embargo, la misma parte manifiesta expresamente en el recurso de apelación que “En cuanto a que la Electrificadora es sujeto pasivo al (sic) impuesto de industria y comercio no se argumenta nada en contra ya que se acepta dicho razonamiento” (Subraya la Sala), por lo tanto, la alegada excepción de inconstitucionalidad queda sin fundamento fáctico para su estudio. No prospera el cargo. EXCEPCION DE ILEGALIDAD DE LIQUIDACION DE AFORO - No se presenta al existir correspondencia entre el Acta de Visita a la Liquidación / VENTA DE ENERGIA - Su base gravable incluye ingresos por explotación, por rendimientos financieros y por ingresos varios / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Villavicencio La excepción de ilegalidad de la liquidación de aforo y su falsa motivación, fundamentada en que al liquidar el impuesto de industria y comercio la Administración tomó como base una suma que difiere de la determinada en el Acta de Visita y de la que realmente corresponde a los ingresos por venta de energía en el Municipio de Villavicencio. Confrontados los conceptos tenidos en cuenta por el Municipio al levantar el Acta de Visita 100 del 11 de junio de 1995 con la base gravable determinada en la Liquidación de Aforo N° 031 de 18 de julio de 1995, observa la Sala que no existe la falta de correspondencia que señala la parte actora, pues la base gravable de aforo para el año de 1993 según

el Acta es de $10.099.873.290, como resultado de sumar los conceptos de venta de energía, otros ingresos de explotación, ingresos ajenos a explotación, ingresos financieros, ingresos varios y aprovechamientos, suma que fue la tomada por la liquidación de aforo para determinar los impuestos, intereses y sanciones por el año gravable de 1993. BASE GRAVABLE EN VENTA DE ENERGIA - Incluye los ingresos financieros y por aprovechamientos / DOCUMENTO CONTABLE - Es ineficaz cuando no es certificado por Revisor Fiscal / ESTADOS FINANCIEROSPara su eficacia probatoria deben ser certificados por el revisor fiscal Considera la Sala en primer lugar que la base gravable para liquidar el impuesto de industria y comercio no correspondió solamente a la venta de energía, pues como se dijo anteriormente, se tomaron otros conceptos como los ingresos financieros, aprovechamientos entre otros; y en segundo lugar los listados allegados por la actora que dice corresponder a los estados financieros de ingresos correspondientes al año de 1993, con los cuales pretende desvirtuar el contenido del Acta de Visita que sirvió de base a la Liquidación de Aforo, no cumple con los requisitos legales que permita considerar el documento como prueba idónea y eficaz, pues no vienen certificados o autorizados por el Revisor Fiscal, de ahí que se tenga como una simple afirmación que de ninguna manera logra desvirtuar la determinación de la base gravable que contiene la visita oficial realizada además sobre la contabilidad de la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., mayo dieciocho (18) de dos mil uno (2001) Radicación número: 50001-23-31-000-1997-5953-01(11608)

Actor: ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Meta el 29 de agosto de 2000, desestimatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la ELECTRIFICADORA DEL META S.A. contra los actos administrativos por medio de los cuales, el Municipio de Villavicencio le determinó por la vía de aforo, el impuesto de industria y comercio y avisos por la vigencia fiscal de 1993.

ANTECEDENTES Con fundamento en el Auto Comisorio N° 135 de mayo 24 de 1995, expedido por la Jefe de la División de Impuestos Municipales de Villavicencio con el fin de verificar las actividades de la Electrificadora del Meta S.A., y determinar los impuestos de Industria y Comercio por el período comprendido entre los años 1990 a 1994, la Unidad de Fiscalización efectuó la visita a la mencionada entidad dejando consignado en el Acta de Visita N° 100 del 11 de junio de 1995, la determinación de las bases gravables del impuesto de industria y comercio por los años 1990 a 1994 y concluyó que debía liquidarse sanción de aforo por dichas vigencias. El 12 de julio de 1995, la misma oficina municipal, expide el Anexo al Acta de

Visita 100 con el fin de incluir el valor de los activos de la entidad, que por error involuntario no se había tomado. El 18 de julio de 1995, la División de Impuestos Municipales, expidió la Liquidación Oficial de Aforo N° 031 a la Electrificadora del Meta S.A. por el impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable de 1993, determinando con fundamento en el Acta de Visita un total a cargo de la empresa junto con intereses y sanción de $322.067.947. DEMANDA En la demanda ante el Tribunal Administrativo de Meta la actora solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 031 del 18 de julio de 1995, por violación de los artículos 43 y 206 de la Constitución Nacional de 1886; 338, 345 y 363 de la Constitución Política de 1991; 36 de la Ley 14 de 1983; 24 de la Ley 142 de 1994; 146, 150 y 160 del Decreto Municipal 105 de 1989 y 203 del Decreto 1333 de 1986. Señaló en primer lugar la violación de las normas indicadas del Decreto Municipal, sobre la competencia de los funcionarios para expedir la liquidación de aforo e indicó que ella sólo puede ejercerse cuando el contribuyente está obligado a declarar y no ha cumplido con la obligación, sobre lo cual expresó que la actora no estaba obligada a declarar impuesto de industria y comercio por el año gravable de 1993, toda vez que en el Municipio no existía Acuerdo que le gravara, de allí el desconocimiento de los artículos 146 y 150 del Decreto Municipal 105 de 1989, pues no es facultad del ejecutivo sino de los concejos la

de gravar las actividades análogas a que se refiere la Ley 14 de 1983. Sobre el punto insistió en que el Municipio demandado no podía adoptar el impuesto de industria y comercio mediante Decreto, ya que de conformidad con la anterior y actual Constitución, sólo el Congreso, las asambleas y los concejos pueden imponer contribuciones. De otra parte acusó la violación del artículo 160 del mencionado Decreto, por violación al debido proceso por cuanto en el acto acusado no se ordenó ni se efectuó la notificación para que se pudieran interponer los recursos de reposición y apelación. Sostuvo adicionalmente, que el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, define las actividades de servicios y se refiere también a las análogas, las cuales, a su juicio, para que puedan ser objeto del impuesto de industria y comercio, deben ser definidas por el respectivo municipio a través de Acuerdo, y que de conformidad con los artículos 24 de la Ley 142 de 1994 y 203 del Decreto 1333 de 1986, las empresas de servicios públicos pueden ser gravadas con tasas, contribuciones o impuestos, lo que sólo vino a tener ocurrencia en el Municipio demandado con la expedición del Acuerdo 108 de 1995, por lo que no podía practicarse liquidación de aforo por vigencias anteriores a dicho Acuerdo. Previamente a la admisión de la demanda, el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de adición para incluir los siguientes conceptos de violación: Falsa motivación de la liquidación de aforo por cuanto la base gravable es diferente a la tomada por la División de Impuestos en el Acta de Visita N° 100.

Se refirió nuevamente a la potestad tributaria de los municipios y señaló que antes de la expedición de la Ley 142 de 1994 las entidades prestadoras de servicios públicos no eran contribuyentes del impuesto de industria y comercio y la única excepción en este campo era el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en cuanto grava a las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica y la actora no es una empresa generadora, sino que presta el servicio público del suministro de energía dentro del territorio de su jurisdicción. Propuso de otra parte la excepción de inconstitucionalidad, con fundamento en que la liquidación de aforo se expidió bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991 y en ejercicio de las facultades otorgadas por el Decreto 105 de 1989 (Código de Rentas del Municipio de Villavicencio), el cual riñe con los artículos 150 y 338 de la Constitución Política de 1991, por lo que solicitó su inaplicación por inconstitucionalidad sobreviniente. También propuso la excepción de ilegalidad con fundamento en que la liquidación de aforo tomó como base la suma de $10.099.873.290 el ingreso por venta de energía, cuando la cifra real por venta de energía en el Municipio fue de $8.444.509.025, de lo que se desprende un enriquecimiento injusto por parte de la Administración Municipal al imponer el gravamen sobre la totalidad de los ingresos en el Departamento y no sobre el Municipio de Villavicencio. LA OPOSICION El Municipio demandado a través de apoderado judicial, propuso en primer lugar

excepción de inepta demanda, por cuanto el actor no anexó copia del acto acusado ni de los recursos interpuestos con las constancias de notificación. En relación con el fondo discutido, señaló que el acto administrativo fue debidamente notificado y no era causal de nulidad que la contribuyente no haya interpuesto los recursos correspondiente, que la actora sí es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Villavicencio por disposiciones de la Ley 14 de 1983 y del Decreto Especial 105 de 1989 expedido por el Alcalde en desarrollo de las facultades expresas otorgadas por el Concejo Municipal por Acuerdo 043 de junio 8 de 1989, por lo que dicho Decreto tiene fuerza de Acuerdo que se presume legal y cuya legalidad no ha sido cuestionada en proceso jurisdiccional. De otra parte y en cuanto a la obligación constitucional de la preexistencia de la partida presupuestal para el recaudo de los impuestos, señaló que desde la creación del impuesto en la ciudad de Villavicencio, existe en el presupuesto municipal un rubro en el cual se incluye, para todos los fines legales pertinentes, las sumas estimadas de recaudo por el tributo discutido. Finalmente se opuso al punto cuestionado por la parte actora sobre la aplicación retroactiva del impuesto, con fundamento en lo manifestado anteriormente y señaló que la actividad de la actora constituía un servicio gravado, a lo cual citó jurisprudencia del Consejo de Estado. SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Meta, mediante la sentencia apelada, denegó las súplicas de la demanda, al considerar en primer lugar que aunque en el acto

demandado no consta orden alguna de notificación, dicha omisión no vulnera el debido proceso por menoscabo del derecho a la defensa, teniendo en cuenta que un día después de haberse proferido el acto, se procedió a practicar la notificación como lo dispone el artículo 178 del Código de Rentas del Municipio, es decir “cinco (5) días después de introducirse al correo una copia de los respectivos actos”, como constaba con la certificación visible a folio 168 del expediente. En lo de litis, precisó de acuerdo a la jurisprudencia, la sujeción por parte de la actora del gravamen, a la luz del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, independientemente de la naturaleza jurídica de la persona que realiza las actividades que prevé la disposición y del ánimo de lucro como características del sujeto pasivo. De otra parte señaló que para el momento de expedirse el Código de Rentas del Municipio (Decreto 105 de 1989), era aceptable jurídicamente la delegación de imponer tributos, como ocurrió en el Municipio de Villavicencio, además que su legalidad no ha sido cuestionada por lo que continúa gozando de la presunción de legalidad y que desde 1983, ya existían acuerdos que se referían al tributo en cuestión. APELACION Al apelar, el apoderado de la parte actora sostuvo que no tiene razón el Tribunal al considerar que la entidad quedó notificada del acto administrativo demandado por conducta concluyente, pues como se manifestó en la demanda, la actora mediante escrito presentado el 8 de febrero de 1996, solicitó la revocatoria directa de la matrícula de oficio N°

009 del 17 de julio de 1995, y fue resuelto mediante la Resolución N° 085 de julio 22 de 1996 y 757 de diciembre 12 de 1996, por tanto no se podía declarar notificada por conducta concluyente cuando se hizo uso de la revocatoria directa, que lo permite la ley. Señaló que no discutía que la actora era sujeto pasivo del impuesto por lo que aceptaba dicho razonamiento, pero que el Tribunal no se había pronunciado sobre los puntos alegados en la adición a la demanda, de falsa motivación, excepciones de inconstitucionalidad y de ilegalidad, y al respecto reiteró que los datos tomados por la División de Impuestos al expedir la liquidación de aforo, son diferentes a los datos reales, según las constancias acompañadas en el proceso. Indicó que si bien era cierto que antes de la Constitución de 1991, se podía delegar ante los alcaldes la facultad de imponer tributos, después de que entró en vigencia la nueva Carta esas facultades contravienen la Constitución y cabe la excepción propuesta y se debe inaplicar el Decreto 105 de 1989 por contravenirla y que como lo dice la sentencia del Tribunal, las liquidaciones de aforo practicadas para los años 1985 a 1989 inclusive, fueron actos expedidos antes de la Constitución de 1991, en ese sentido sí era legal la delegación impositiva. Por lo anterior, concluyó, debe revocarse la sentencia apelada y acceder a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora. Insistió en la violación al debido proceso por cuanto en el acto

administrativo no se ordenó su notificación, ni tampoco se hizo, para poder ejercer los recursos, y que el Consejo de Estado, Sección Quinta, dentro del proceso de jurisdicción coactiva que pretendía el cobro del impuesto de industria y comercio, entre otros, del año gravable de 1993, por auto de fecha 6 de agosto de 1997, había concluido que los actos administrativos de matrícula de oficio y liquidaciones de aforo, no prestaban mérito ejecutivo, como lo exige el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo. La parte demandada. Retomó y transcribió parcialmente las sentencias del Consejo de Estado en las que se discutían la sujeción de la ahora actora al impuesto de industria y comercio pero por otras vigencias, las que solicitó se tuvieran en cuenta, dado que la apelación no contenía ningún argumento novedoso que varíe el criterio expuesto. MINISTERIO PUBLICO No se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, debe primero la Sala dilucidar si como consecuencia de una solicitud de revocatoria directa no puede tenerse como notificado el acto administrativo demandado por conducta concluyente como lo aduce el recurrente y si en el presente caso prosperan las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad planteadas desde el escrito de adición a la demanda. Sobre lo primero, aduce la parte actora, que no tiene razón el Tribunal al concluir que el acto administrativo demandado quedó notificado por conducta concluyente, pues el 8 de febrero de 1996 hizo uso de la revocatoria directa, permitida por la ley.

A juicio de la Sala, el argumento esgrimido en el recurso no corresponde a lo que determinó el a quo en la sentencia apelada, pues en ella no se consideró que la notificación de la liquidación de aforo se hubiera efectuado por conducta concluyente, sino que de acuerdo con la certificación visible a folio 168 del cuaderno principal, estaba demostrado que el acto demandado había sido debidamente notificado mediante correo certificado a partir del 26 de julio de 1995. Teniendo en cuenta que la actora no controvierte la decisión a la que arribó el a quo, y sustenta el presente cargo de apelación con un argumento que no corresponde a la presente litis, es del caso denegarlo y confirmar en este punto la sentencia recurrida. Se advierte de otra parte, que si bien la Sección Quinta de esta Corporación en la providencia que allega la parte actora (folio 172) modificó el mandamiento de pago librado el 31 de diciembre de 1996 por el Municipio de Villavicencio contra la actora que pretendía el cobro del impuesto de industria y comercio por los años gravables de 1990 a 1994 al señalar que la liquidación de aforo (031) aquí demandada no prestaba mérito ejecutivo por carecer de ejecutoriedad, fue porque consideró que “no hay prueba en el expediente de que hubiera sido cumplido el trámite establecido en el artículo 178 del Decreto 105 de 1989, para la notificación de esos actos administrativos…”, sin embargo, observa la Sala que en este proceso sí existe la mencionada constancia de notificación, según la certificación visible a folio 168 del cuaderno principal, por lo que con este argumento tampoco se logra desvirtuar la decisión del juzgador de primera

instancia. No prospera el cargo. En relación con el segundo aspecto de apelación y que tiene que ver con la falta de decisión por parte del Tribunal de la excepción de inconstitucionalidad alegada por la actora desde el escrito de adición a la demanda, consistente en que el Decreto 105 de 1989 (Código de Rentas del Municipio de Villavicencio), que fue el fundamento de la liquidación de aforo, riñe con los artículos 150 numerales 2 y 10 y 338 de la Constitución Política de 1991 y por lo tanto debe ser inaplicado por inconstitucionalidad sobreviniente, considera la Sala, como lo consideró en otra oportunidad1, que no es procedente analizar si respecto del Decreto municipal 105 de 1989 ante la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se presentó el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente para determinar la sujeción de la actora al impuesto de industria y comercio por el período debatido, pues dicha sujeción no surge como consecuencia de la expedición de la norma 1 Sentencia del 26 de mayo de 2000, Expediente N° 9993, Actor: Electrificadora del Meta S.A. Consejero Ponente: Doctor Daniel Manrique Guzmán, reiterada el 4 de mayo de 2001, expediente No. 11609, Actor Electrificadora del Meta S.A. Consejero Ponente Doctor Juan Angel Palacio Hincapié. local, sino por el ejercicio de la actividad gravada de servicios de conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983. Además la excepción planteada tiende a controvertir la facultad de la entidad

territorial para imponer el gravamen, y por lo tanto para liquidarle de aforo a la actora el impuesto de industria y comercio, sin embargo, la misma parte manifiesta expresamente en el recurso de apelación que “En cuanto a que la Electrificadora es sujeto pasivo al (sic) impuesto de industria y comercio no se argumenta nada en contra ya que se acepta dicho razonamiento” (Subraya la Sala), por lo tanto, la alegada excepción de inconstitucionalidad queda sin fundamento fáctico para su estudio. No prospera el cargo. Finalmente, reitera la actora la excepción de ilegalidad de la liquidación de aforo y su falsa motivación, fundamentada en que al liquidar el impuesto de industria y comercio la Administración tomó como base una suma que difiere de la determinada en el Acta de Visita y de la que realmente corresponde a los ingresos por venta de energía en el Municipio de Villavicencio. Confrontados los conceptos tenidos en cuenta por el Municipio al levantar el Acta de Visita 100 del 11 de junio de 1995 (folio 312 del cuaderno principal) con la base gravable determinada en la Liquidación de Aforo N° 031 de 18 de julio de 1995 (folio 169 del cuaderno principal), observa la Sala que no existe la falta de correspondencia que señala la parte actora, pues la base gravable de aforo para el año de 1993 según el Acta es de $10.099.873.290, como resultado de sumar los conceptos de venta de energía, otros ingresos de explotación, ingresos ajenos a explotación, ingresos financieros, ingresos varios y aprovechamientos, suma

que fue la tomada por la liquidación de aforo para determinar los impuestos, intereses y sanciones por el año gravable de 1993. De otra parte y en relación con la afirmación de la actora que la venta de energía en el Municipio de Villavicencio fue por $8.444.509.025 y que la demandada liquida el impuesto sobre la totalidad de los municipios del Departamento del Meta y no sobre el Municipio de Villavicencio, considera la Sala en primer lugar que la base gravable para liquidar el impuesto de industria y comercio no correspondió solamente a la venta de energía, pues como se dijo anteriormente, se tomaron otros conceptos como los ingresos financieros, aprovechamientos entre otros; y en segundo lugar los listados allegados por la actora que dice corresponder a los estados financieros de ingresos correspondientes al año de 1993, visibles a folios 325 y siguientes del cuaderno principal, con los cuales pretende desvirtuar el contenido del Acta de Visita que sirvió de base a la Liquidación de Aforo, no cumple con los requisitos legales que permita considerar el documento como prueba idónea y eficaz, pues no vienen certificados o autorizados por el Revisor Fiscal, de ahí que se tenga como una simple afirmación que de ninguna manera logra desvirtuar la determinación de la base gravable que contiene la visita oficial realizada además sobre la contabilidad de la actora. En efecto, si la actora consideraba que en el Acta de Visita se incurrió en algún error respecto de las cifras y conceptos determinantes de la base gravable, prueba en que se sustentó el acto administrativo demandado, tenía la carga de probar en que consistió dicho error y dar su explicación, por lo que al no haber realizado ninguna actividad probatoria diferente a la descrita anteriormente, debe

considerar la Sala que la prueba oficial recaudada corresponde a la realidad de los datos contables por la vigencia discutida. No prospera el cargo. Por lo anterior y teniendo en cuenta que no prosperó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA

-PresidenteLIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-