CE-50001-23-31-000-1998-00216-01(31799)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO La Corporación es competente para conocer del asunto en razón del recurso de apelación presentado por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia en los términos del Ley 954 de 2005, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la solicitud de reparación por concepto de perjuicios morales, supera la exigida por la norma para el efecto.

FUENTE FORMAL: LEY 954 DE 2005

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO /

LESIONES CORPORALES / DAÑO CAUSADO POR OPERATIVO MILITAR / LESIÓN AL SOLDADO Acerca del daño, puede leerse el acta de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército (…). [L]a Sala estima razonable concluir que: (i) con ocasión de una caída sucedida en una misión de patrullaje, el demandante sufrió una fractura sobre su brazo derecho y una lesión en el oído izquierdo; (ii) el ex

soldado continuó la misión lesionado, a pie por el término de cinco días hasta recibir la primera atención médica en el dispensario de Apiay, en VillavicencioMeta; (iii) allí esperó dos semanas hasta que finalmente se remitió al Hospital Militar de Bogotá en donde fue intervenido por las lesiones de su caída. (…) [N]o es posible inferir que la omisión de la entidad en remitir al soldado a un centro médico de forma oportuna determinó causalmente el resultado final, es decir, la pérdida de la facultad motora que sufrió el demandante y la disminución de su capacidad laboral.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN / FALLA

DEL SERVICIO POR OMISIÓN / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR

FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DE

LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / SERVICIO MÉDICO OPORTUNO /

ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / ELEMENTOS

DEL DAÑO A LA SALUD

[E]s que la omisión del Ejército Nacional en brindar al señor (…) un tratamiento médico oportuno, produjo lo que la jurisprudencia denomina una falla del servicio por atención médica inoportuna por lo que la Sala estima pertinente recordar la evolución de la jurisprudencia y los criterios que actualmente rigen en la Corporación en materia de responsabilidad médica.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

DERIVADA DE FALLA MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA FALLA

EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA PROBADA / CARGA DE LA PRUEBA / DEMANDADO / PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN SUBJETIVO / CARGA DE LAS PARTES DEL PROCESOS El desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio. En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. A partir del segundo semestre de 1992, la Sala acogió el criterio, ya esbozado en 1990, según el cual los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo pero con presunción de falla en el servicio. En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1604

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la evolución jurisprudencias de la responsabilidad del Estado por falla del servicio médico, ver sentencia del 26 de marzo de 1992,

Exp. 6255, C.P. Julio César Uribe Acosta, sentencia del 26 de marzo de 1992, Exp. 6654, C.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia del 14 de febrero de 1992, Exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia del 13 de septiembre de 1991, Exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia del 24 de octubre de 1990, Exp. 5902, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo y sentencia del 24 de agosto de 1992, Exp. 6754, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO /

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD

MÉDICA / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES DEL PROCESO / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN / MEDIO DE PRUEBA / NEXO DE CAUSALIDAD [E]n una sentencia del año 2000, se cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio y se postuló la teoría de la carga dinámica de las pruebas, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no

todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico. El abandono de la presunción de falla como régimen general de responsabilidad y la aceptación de la carga dinámica de la prueba, al demandar de la parte actora un esfuerzo probatorio significativo, exige la aplicación de criterios jurisprudenciales tendientes a morigerar dicha carga. Por ejemplo, frente a la relación de causalidad entre la falla y el daño antijurídico, se ha señalado que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, el nexo de causalidad queda acreditado “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad”, que permita tenerlo por establecido.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las reglas de la carga de la prueba ver sentencia de 10 de febrero de 2000, Exp. 11878. C.P. Alier Hernández Enríquez, sentencia de 7 de diciembre de 2004, Exp. 14421, C.P. Alier Hernández Enríquez, sentencia de 11 de mayo de 2006, Exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y sentencia de 3 de mayo de 1999, Exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

PRINCIPIO DE EQUIDAD / CARGA DE LA PRUEBA / DEBER DEL

DEMANDANTE / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD

MÉDICA / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO /

PRUEBA INDIRECTA / PRUEBA INDICIARIA / PRUEBA INDICIARIA /

CONCEPTOS DOCTRINARIOS / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA

RESPONSABILIDAD MÉDICA / NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO

DE CAUSALIDAD / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / RELACIÓN DE

CAUSALIDAD / PRUEBA DE LA CAUSALIDAD PROBABILÍSTICA /

PRESUNCIÓN DEL NEXO DE CAUSALIDAD / TEORÍA DE LA PROBABILIDAD

PREPONDERANTE

[S]e han precisado ciertos criterios sobre la carga de la prueba en los casos de responsabilidad médica: (i) por regla general, al demandante le corresponde probar la falla del servicio, salvo en los eventos en los que resulte “excesivamente difícil o prácticamente imposible” hacerlo; (ii) de igual manera, corresponde al actor aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podrá acreditarse mediante indicios en los casos en los cuales “resulte muy difícil -si no imposiblela prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”; (iii) en la apreciación de los indicios tendrá especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cuál fue la causa efectiva del daño; (iv) la valoración de esos indicios deberá ser muy cuidadosa, pues no puede perderse de vista que los procedimientos médicos se realizan sobre personas con alteraciones en su salud; (v) el análisis de la relación causal debe preceder el de la falla del

servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el nexo causal ver sentencia del 28 de abril de 2005, Exp. 14786, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 28 de septiembre

de 2012, Exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / ACCESO AL SERVICIO MÉDICO / FALLA DEL

SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / RESPONSABILIDAD MÉDICA

ASISTENCIAL / LESIONES CORPORALES / DAÑO CAUSADO POR

OPERATIVO MILITAR / LESIÓN AL SOLDADO

[L]a Sala advierte que debido a las demoras de sus superiores de remitirlo a una unidad de salud especializada para que recibiera asistencia médica oportuna, se prolongaron injustificadamente los padecimientos para el soldado (…). De esta forma, el Ejército Nacional sometió al demandante a un sufrimiento injustificado y tardío que no estaba obligado a soportar, y que le causó un perjuicio que debe ser reparado integralmente. (…) [U]na atención pronta y diligente hubiera permitido que el grado de la lesión permanente fuera tratada oportunamente y que el padecimiento no se hubiere prolongado injustificadamente por dos semanas a la espera de su traslado a Bogotá. Además, sin perjuicio de la regla general en materia probatoria, la Corporación ha reconocido que la falla en la prestación del servicio de salud configura la responsabilidad del Estado por el solo hecho de no permitir el acceso a un tratamiento, incluso si desde el punto de vista médico la

valoración de la efectividad del mismo muestra que, pese a su eventual práctica, existe dudas sobre las expectativas de mejoría.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla del servicio por omisión ver sentencia de 8 de junio de 2011, Exp. 19360, C.P. Hernán Andrade Rincón.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO

MORAL POR LESIONES CORPORALES / LESIONES PERSONALES /

GRAVEDAD DE LAS LESIONES / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL /

PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO

MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / SALARIO MÍNIMO LEGAL / FACULTADES DEL JUEZ / ARBITRIO JUDICIAL / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DE PARENTESCO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Para fijar el valor correspondiente a los perjuicios morales, la Sala advierte que la condena se proferirá en el equivalente a salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv). El daño moral alude al generado en el plano psíquico del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos con ocasión de la lesión de un bien jurídico. Este tiene una existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los parámetros generales del daño: que sea particular,

determinado o determinable, cierto, no eventual, y, como se dijo, que tenga relación con un bien jurídico tutelado. Esta Sala ha indicado que el daño moral producto de lesiones puede configurarse tanto en la persona que padece la lesión, la víctima directa, como también en sus parientes o personas cercanas, que se tienen como víctimas indirectas. Por tanto, el parentesco constituye un indicio suficiente de la existencia, entre miembros de una misma familia, de una relación de afecto profunda y del sufrimiento que experimentan unos con el padecimiento de otros. En el presente caso, está probado el lazo de parentesco entre la víctima directa y los demás demandantes, de manera que estos familiares también deberán ser compensados por concepto de perjuicios morales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnización del perjuicio moral ver sentencia de 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232, C.P. Alier Hernández Enríquez, sentencia de 30 de junio de 2011, Exp. 19836, C.P. Danilo Rojas Betancourth y sentencia del 10 de marzo de 2005, Exp. 14808, C.P. Germán Rodríguez.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO

MORAL POR LESIONES CORPORALES / LESIONES PERSONALES /

GRAVEDAD DE LAS LESIONES / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL /

PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO

MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUPUESTOS DE LA

TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / SALARIO MÍNIMO LEGAL / FACULTADES DEL JUEZ / ARBITRIO JUDICIAL / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA / PRUEBA DEL

PERJUICIO MORAL / PRUEBA DE PARENTESCO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA

[E]l juez administrativo tiene la potestad de determinar el monto a reconocer cuando se trata de indemnizar el perjuicio moral. Esta discrecionalidad está regida por varios criterios: (i) por la regla de que la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, más no de restitución ni de reparación; (ii) por la aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) por el deber de estar sustentada en los medios probatorios que obran en el expediente respecto del perjuicio y su intensidad; y (iv) por el deber de estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad. (…) [L]a Sala estima razonable reconocer a favor del señor (…), una compensación del perjuicio moral.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de la honorable

consejera Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 50001-23-31-000-1998-00216-01(31799)

Actor: MARCOLINO LEÓN MALDONADO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 21 de junio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Meta-Sala de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia será revocada.

SÍNTESIS DEL CASO El ex soldado Elpidio León Torres, pertenecía al Batallón de Contraguerrillas n.° 32 “Libertadores” de La Uribe en la base de Apiay-Villavicencio-Meta. El 13 de enero de 1997, cerca de las 8:00 de la noche, el señor León Torres junto con 50 compañeros aproximadamente, se desplazaba en un camión del Ejército Nacional en cumplimiento de una misión en la vía que de Acacías conduce a Fresco ValleMeta. La misión continuó a pie, subiendo un risco cuando el actor, sufrió una caída fracturándose en su hombro derecho y lesionándose su oído izquierdo. En el lugar se le prestaron los primeros auxilios y se le retiró el armamento; no obstante, la misión no se canceló y continuó cinco días a pie, hasta la orden de volver al dispensario de Apiay-Villavicencio en donde tuvo que esperar dos semanas para ser trasladado al Hospital Militar de Bogotá y recibir atención especializada. Como consecuencia del accidente del señor Elpidio León Torres, sufrió un daño que le

produjo una disminución de la capacidad laboral del treinta y dos punto cincuenta y siete por ciento (32.57%).

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito presentado el 11 de agosto de 1998 ante el Tribunal Administrativo del Meta, el señor Marcolino León Maldonado, y la señora Angélica Torres Mendivelso, en calidad de padre y madre del señor Elpidio Torres, y en representación de sus hijos menores Carlos Edén León Torres, Idalí León Torres, María Sonia León Torres y Ana Tilsa León Torres, y el ex soldado Elpidio León Torres, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el propósito de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA. la Nación (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional) es responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales, como materiales y por pérdida de goce fisiológico, ocasionados a los esposos MARCOLINO LEÓN MALDONADO y ANGÉLICA TORRES MENDIVELSO y a sus hijos, CARLOS EDÉN, IDALÍ, ANA TILSA, MARÍA SONIA (menores de edad) y ELPIDIO LEÓN TORRES, los mayores vecinos de Yopal (Casanare), con motivo de las graves lesiones corporales de que fue víctima el soldado ELPIDIO LEÓN TORRES, quien es hijo de los primeros y hermano de los siguientes, en hechos sucedidos en la vía que de Acacías (Meta) conduce a la vereda (Sic) Frescovalle,

el día 13 de enero de 1997, cuando en cumplimiento de órdenes superiores, sufrió una caída del camión militar del Ejército Nacional en que se transportaba, en una evidente, presunta y probada falla del servicio, que produjo en la víctima fractura del brazo derecho y múltiples lesiones más, y con ello, una merma permanente en su capacidad laboral del 80%, y en una merma del 100% de su goce fisiológico, ya que se truncan las esperanzas de vida de un joven de 25 años. SEGUNDA. Condénase a la Nación (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional), a pagar a los esposos MARCOLINO LEÓN MALDONADO y ANGÉLICA TORRES MENDIVELSO y a sus hijos, CARLOS EDÉN, IDALÍ, ANA TILSA, MARÍA SONIA (menores de edad) y ELPIDIO LEÓN TORRES, los mayores vecinos de Yopal (Casanare), por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios, tanto morales, como materiales y por pérdida de goce fisiológico, que se les ocasionaron con las graves lesiones sufridas por su hijo y hermano, joven ELPIDIO LEÓN TORRES conforme a la siguiente liquidación o la que se demostrase en el proceso, así: a. DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000.00) por concepto de lucro cesante, que se liquidarán directamente a favor del propio ofendido e incapacitado, joven ELPIDIO LEÓN TORRES, correspondientes a las sumas que el mismo, ha dejado y dejará de percibir en razón de la grave merma laboral que le aqueja y por todo el resto posible de vida

que le queda, en la actividad económica a que se dedicaba (soldado profesional), habida cuenta de su edad al momento del insuceso (Sic) (23 años), y a la esperanza de vida calculada conforme a las Tablas de Mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria, suma que se incrementará en un 25% por concepto de prestaciones sociales. b. Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente, por concepto de gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y en fin, todos los gastos que se sobrevinieron en el futuro para lograr la recuperación y conservación de la salud del joven ELPIDIO LEÓN TORRES que se estima en la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000.00). c. La suma de SETENTA MILLONES DE PESOS ($70.000.000), como indemnización especial a favor del propio lesionado, joven ELPIDIO LEÓN TORRES, en razón de la merma total de su goce fisiológico, al resultar con pérdida de movilidad en su brazo derecho y varias cicatrices en todo su cuerpo que de por vida le afectarán, teniendo en cuenta que era una persona con todas sus capacidades y talentos para realizar una vida normal. d. El equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales o “pretíum dolorís”, consistentes en el profundo trauma psíquico que produce el hecho de saberse víctima de un acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad de la administración, en aplicación del art. 106 del C. Penal, máxime cuando el hecho ocurre por la imprevisión del Ejército Nacional, entidad

que tiene el deber constitucional de velar por la vida de los asociados y al no hacerlo se ha causado graves lesiones personales a un ser querido, como lo es un hijo y un hermano. e. Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor. TERCERA. LA NACIÓN dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria (f. 517, c. 1).

2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora alegó que la atención médica brindada por la entidad demandada al señor Elpidio León Torres, desde que sufrió su caída en medio de la misión que cumplía el 13 de enero de 1997, no fue inmediata y se obviaron las medidas mínimas de seguridad por sus superiores. Precisó que el ex soldado debió continuar con el patrullaje de la misión y solo después se autorizó su traslado a un centro médico en donde recibió atención, hechos que en su sentir desencadenaron las graves lesiones por las que se compromete la responsabilidad de la Nación a cuyo nombre obraba el demandante (f. 5-17, c. 1).

II. Trámite procesal

3. Admitida la demanda por parte del Tribunal (f. 24-25, c. 1) y notificado el auto admisorio a las partes (f. 28 c. 1), la entidad demandada presentó escrito de contestación a través del cual se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda con fundamento en que las lesiones sufridas por el soldado Elpidio León Torres no le son imputables por acción u por omisión. Al respecto, sostuvo que

según la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando se demanda por falla del servicio le corresponde al actor demostrar los hechos que la constituyen (f. 31-32, c. 1).

4. Dentro del término legal para presentar alegatos de conclusión en primera instancia, la entidad demandada señaló que la parte demandante no aportó evidencia alguna que permitiera probar la alegada falla en el servicio y teniendo en cuenta que las condiciones específicas del sector, donde ocurrieron los hechos por los que se demanda, hicieron que se le prestara el respaldo médico en la medida que las circunstancias lo permitieron, por lo que reiteró sus argumentos de la contestación a la demanda (f. 282-286, c. 1).

5. El 21 de junio de 2005, el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión, profirió sentencia de primera instancia en la que denegó las súplicas de la demanda al considerar, que el soldado Elpidio León Torres no se encontraba en el camión del Ejército en que fue transportado con sus compañeros al lugar de la misión cuando sufrió su caída, descartando de esta forma la afirmación sobre fallas en la seguridad para los soldados que fueran en la parte de atrás del camión.

6. En relación al tiempo trascurrido entre el momento de la lesión y la atención médica, sostuvo el a-quo que las condiciones de modo y lugar no permitieron que la misión se suspendiera por las lesiones sufridas por el demandante, teniendo en cuenta que estaban en búsqueda de un campamento insurgente. Por lo tanto, concluyó que la caída que sufrió el demandante, fue resultado de un riesgo

inherente a la labor las Fuerzas Armadas las cual cuenta con un sistema prestacional sin que fuera endilgable al Estado tal daño por omisión en fallas de seguridad o por demoras en la atención médica por lo que no fueron procedentes las súplicas de la demanda y condenó en costas al actor (f. 290-298, c. ppl.).

7. Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso y sustentó el 8 de Julio de 2005, recurso de apelación, con el fin de que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acceda a sus pretensiones. Para el efecto adujo: (i) que el 13 de enero de 1997 el actor se encontraba en cumplimiento de funciones del servicio cuando se trasladaba en horas de la noche desde el municipio de Acacías a la vereda Fresco Valle-Meta cuando “[T]ropezó y rodo a un peligroso abismo, quedando seriamente lesionado en su brazo derecho y su oído izquierdo”;

(ii) que debió continuar con el operativo por el término de cinco días hasta que fue evacuado al dispensario de Apiay; (iii) que su vida fue salvada pero con una merma en su capacidad laboral determinada en un 35% por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional lo que motivó su desvinculación del Ejército Nacional, por no quedar apto para el servicio, estado de salud que afectó su vida de relación (f. 299, 316, c. ppl.).

8. Dentro del término legal para alegar de conclusión en segunda instancia, la entidad demandada insistió en que las pruebas obrantes en el proceso no acreditaron ninguna falla del servicio, violación a reglas de seguridad, indebida

atención médica o daño alguno que le sea imputable a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Reiteró que la institución ofreció la atención médica al actor en la medida en que lo permitieron las posibilidades de tiempo, modo y lugar, por tratarse de un lugar alejado del Meta y que así lo confirmó el Tribunal a-quo en la sentencia impugnada. Finalmente agregó que las tareas ejecutadas por el demandante no fueron producto de la improvisación sino de la actividad propia de un batallón de contraguerrillas cuyos resultados se produjeron como consecuencia de las actividades propias del servicio que le correspondían como miembro activo del estamento militar (f. 320-322, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

9. La Corporación es competente para conocer del asunto en razón del recurso de apelación presentado por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia en los términos del Ley 954 de 2005, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la solicitud de reparación por concepto de perjuicios morales, supera la exigida por la norma para el efecto1.

II. Hechos probados

10. De acuerdo con las pruebas incorporadas al expediente, están acreditados en el proceso los siguientes hechos relevantes: 10.1. Elpidio León Torres es hijo de Marcolino León Maldonado y de Angélica Torres Mendivelso, y es hermano de Carlos Edén León Torres, Idalí León Torres, Ana Tilsa León Torres, María Sonia León Torres (copia de registros civiles del

actor, sus hermanos y hermanas; f. 18-23, c. 1). 10.2. El señor Elpidio León Torres ingresó al Ejército como soldado profesional el 31 de agosto de 1993, asignado al Batallón de Contraguerrillas n.° 32 “Libertadores” de La Uribe en la base de Apiay-Villavicencio-Meta y fue retirado 1 En la demanda presentada el 11 de agosto de 1998, la pretensión de mayor valor, correspondiente a la solicitud de reparación de lucro cesante a favor del señor Elpidio León Torres, fue estimada en $200 000 000 (f. 6, c. 1). Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación, se aplica en este punto el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 954 de 2005, que modificó el parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, y que dispone que la cuantía necesaria para que el recurso de apelación en reparación directa, presentado en 2005, fuera de conocimiento de esta Corporación, debía ser superior a $500 s.m.l.m.v. ($ 190 750 000) lo cual se da por satisfecho en este caso. del servicio el 18 de junio de 1997 (copia del oficio: CE-DIPER-SLP-746 del Subdirector de Personal del Ejército donde consta fecha de ingreso, y acta n.º 0761 del 18 de junio de 1997 suscrita por el Comandante de Contraguerrillas n.º 32, el Jefe de Personal y el Comandante Compañía “D” por la que se retira del servicio soldado Elpidio León Torres; f. 114, 235, c. 1).

10.3. El 13 de enero de 1997, cerca de las 8:00 de la noche, el ex soldado León Torres, en cumplimiento de una misión impartida por sus superiores en la vía que de Acacías conduce a Fresco Valle-Meta, sufrió una caída accidental como consecuencia de la cual se lesionó su oído izquierdo y su hombro derecho. En el lugar se le prestaron los primeros auxilios y se le retiró el armamento, no obstante, la misión no se canceló, durando cinco días a pie hasta la orden de volver a la base de Apiay-Villavicencio, en cuyo dispensario estuvo interno por un lapso de dos semanas hasta que fue trasladado al Hospital Militar de Bogotá, donde finalmente recibió atención médica especializada (testimonio de los ex soldados Henry Sadit Flórez; f. 85-87, c. 1; y Marco Alirio Anzola Ordóñez; f. 219-221, c. 1, rendidos ante el Tribunal Administrativo del Meta). 10.4. Como resultado de la caída, el señor Elpidio León Torres, sufrió un daño que le produjo una: “INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE (…) NO APTO (…) LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL TREINTA Y DIOS (Sic) PUNTO CINCUENTA Y SIETE POR CIENTO (32.57%)” (Acta de la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional; f. 109-112, c. 1).

III. Problema jurídico

11. La Sala debe determinar si la demora de dos semanas en el traslado del ex

soldado Elpidio León Torres a un centro médico especializado, resulta imputable jurídica y fácticamente al Ejército Nacional a título de falla del servicio médico por no habérsele prestado un servicio médico diligente, eficiente y oportuno, teniendo en cuenta que el daño invocado en la demanda -la incapacidad laboral del treinta y dos punto cincuenta y siete por ciento (32.57%)- se produjo como consecuencia del riesgo inherente a su labor como soldado profesional.

IV. Análisis de la Sala

12. Acerca del daño, puede leerse el acta de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército (copia del Acta n.º 2704 del 16 de junio de 1997; f. 110-112, c. 1) cuyas conclusiones son las siguientes: (…) A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones:

1) TRAUMA ACÚSTICO QUE DEJA COMO SECUELA A). HIPOACUSIA DEL

OÍDO IZQUIERDO DE 80 DECIBELES. 2). TRAUMA EN MIEMBRO SUPERIOR

DERECHO CON FRACTURA DE CÚBITO Y RADIO TRATADO

ORTOPÉDICAMENTE CON OSTEOSÍNTESIS HACE DOCE AÑOS, LA CUAL

FUE RETIRADA HACE 2 MESES, CON EVOLUCIÓN SATISFACTORIA Y BUEN

PRONÓSTICO QUE DEJA COMO SECUELA A) CICATRIZ QUELOIDE

DOLOROSA EN ANTEBRAZO DERECHO.

b. Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de capacidad sicofísico para el servicio.

SE LE DETERMINA INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE NO APTO

c. Evaluación de la d