CE-50001-23-31-000-1998-00683-01(28417)-2014

DAÑO ANTIJURIDICO - Muerte de ciudadano por mina antipersonal. Municipio de Yalí Antioquia / DAÑO ANTIJURIDICO - Acreditación. Configuración / DAÑO ANTIJURIDICO - La vida como derecho inviolable Se da por acreditado que el 3 de octubre de 1997, en las horas de la mañana, en la finca La Candelaria ubicada en el municipio de Yalí, el señor José Antonio Tobón falleció como consecuencia de la explosión de un artefacto “roquet” que había sido acondicionado, al parecer por la guerrilla, para fungir como mina antipersonal. Asimismo, está acreditado que en días anteriores al fatal accidente hubo una toma guerrillera al municipio, la que fue repelida por miembros del Ejército Nacional, sin que para ello se hiciera uso de armas diferentes a “fusiles Galil 7.62 mm, ametralladoras M-60 y lanzagranadas MGL de 40 mm”. En efecto, del material probatorio recaudado es evidente que no se trataba del arma descrita (roquet) sino de su estuche que había sido recargado con fines de mina antipersonal, ello lo corrobora el experticio realizado al artefacto. Además, la forma cómo quedó el cuerpo así lo sugiere, pues de haberse tratado del arma original, con tal poder devastador, muy probablemente no se hubieran podido encontrar los restos de la víctima. Así las cosas, se encuentra acreditada la existencia de un daño antijurídico, consistente en la muerte del señor José Antonio Tobón, frente a la cual, los miembros de su familia no estaban en la obligación de soportar, toda vez que el

ordenamiento jurídico no se los imponía, comoquiera que la vida es un derecho fundamental inviolable conforme al lineamiento del artículo 11 de la Constitución. En efecto, la antijuricidad del daño va encaminada a que no sólo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerar el perjuicio. En el caso concreto, se tiene que el daño padecido por los demandantes, es antijurídico, puesto que, se trata de un detrimento que el ordenamiento jurídico no los obliga a soportar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 11

CONVENCION DE OTAWA - Obligaciones estatales en relación con las minas antipersonal / PROHIBICION DEL USO DE MINAS ANTIPERSONAL DENTRO DEL CONFLICTO ARMADO - Convención de Otawa y ley 554 de 2000 aprobatoria de tratado / PROHIBICION DEL USO DE MINAS ANTIPERSONAL DENTRO DEL CONFLICTO ARMADO - Exequibilidad de la ley / CONVENCION DE OTAWA - Constitucionalidad El 18 de septiembre de 1997, los Estados Partes de las Naciones Unidas, decididos a acabar con las muertes de civiles que causaban las minas antipersonal, aprobaron la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción. De acuerdo con el informe del 15 de noviembre de 2012 del Comité Internacional de la

Cruz Roja (CICR), más de tres cuartas partes de los países del mundo se han adherido a la convención, y aunque los índices de muertes y lesiones causadas por estos artefactos ha disminuido, aún se registran víctimas especialmente en países que atraviesan por conflictos armados internos, dentro de los que se encuentra el estado Colombiano. Uno de los grandes avances de este instrumento internacional es la obligación que se les impuso a los Estados Partes de ayudar a las víctimas de las minas antipersonal. Así las cosas, es claro que la normativa internacional en materia de derechos humanos ha sido radical en el rechazo al uso de minas antipersonal, en conflictos internacionales o en conflictos armados internos, y decidió prohibir el empleo de este tipo de armas que no distinguen entre civiles y combatientes. (…) el inciso segundo del artículo 5 de la Convención, que se refiere a la destrucción de las minas antipersonal ubicadas en zonas minadas, consagró el compromiso de los Estados Parte en el esfuerzo de identificar las zonas bajo su jurisdicción o control donde tenga conocimiento o sospeche que existan minas antipersonal y la adopción de todas las medidas posibles para que se demarquen esas zonas, al punto, inclusive, de prestar vigilancia y proteger los perímetros con cercas o cualquier medio eficaz para garantizar la exclusión de civiles. (…) la ley 554 del 2000 aprobó la Convención en cita, y por tanto se incorporó al ordenamiento jurídico interno y el Estado Colombiano, en consecuencia, se obligó a su cumplimiento. Esta ley fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional,

en la sentencia C-991 del mismo año, y fue declarada exequible. (…) Sobre la constitucionalidad de la Convención, la Corte Constitucional enfatizó en la importancia que ésta representa para la protección de la dignidad humana y los derechos inalienables de las personas (…) la Corte señaló que la suscripción de tal instrumento internacional se dio en el desarrollo de una política de defensa de los derechos humanos, humanización del conflicto y la consecución de la paz. Este compromiso le impone a los Estados firmantes la adopción de medidas preventivas frente al control y/o prohibición de armas que atentan contra la humanización del conflicto y que son, primordialmente, atentados contra la población civil. NOTA DE RELATORIA: Sobre la constitucionalidad de la Convención de Otawa y la exequibilidad de la ley 554 de 2000 aprobatoria del tratado, consultar sentencia C991 de 2000

FUENTE FORMAL: CONVENCION DE OTAWA - ARTICULO SEGUNDO / CONVENCION DE OTAWA - ARTICULO NOVENO MINAS ANTIPERSONAL - Flagelo de las municiones sin explotar /

CONVENCION SOBRE LA PROHIBICION DEL EMPLEO, ALMACENAMIENTO, PRODUCCION Y TRANSFERENCIA DE MINAS ANTIPERSONAL - Aprobada por la ley 759 de 2002 / LEY 759 DE 2002 - Objeto. Cumplimiento de compromisos adquiridos por Colombia en la Convención de Otawa Es un lugar común que el Estado Colombiano ha sido uno de los países con mayor presencia de víctimas de minas antipersonal y municiones sin explotar durante el combate, ello en razón del conflicto armado interno que a finales de la década de

los ochenta exacerbó el uso de este tipo de armas no convencionales y abiertamente violatorias de los derechos humanos y de las normas de derecho internacional humanitario. Es innegable, a su vez, que el empleo de este tipo de armas ha estado a cargo, principalmente, de los grupos al margen de la ley (FARC y ELN), para repeler el avance de las fuerzas del orden, especialmente en su etapa de fortalecimiento durante la implementación de la ayuda proveniente del Plan Colombia. Ante la realidad de este flagelo, cuyo número de víctimas civiles es abrumador, se expidió la ley 759 de 2002, por medio del cual se dictaron normas para dar cumplimiento a la Convención sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y Transferencia de minas antipersonal y se fijaron disposiciones con el fin de erradicar en Colombia el uso de las minas antipersonal. Esta ley se promulgó con el objeto de establecer estrategias para cumplir con los compromisos adquiridos en la Convención de Ottawa, y para tal efecto, creó la Comisión Intersectorial, adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, denominada: Comisión Intersectorial Nacional para la Acción contra las Minas Antipersonal.

FUENTE FORMAL: LEY 759 DE 2002

PROHIBICION DEL USO DE MINAS ANTIPERSONAL DENTRO DEL

CONFLICTO ARMADO COLOMBIANO - Regulación normativa / PROGRAMA PRESIDENCIAL PARA LA ACCION INTEGRAL CONTRA MINAS ANTIPERSONAL - Función y objeto. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República / CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTORICAImpacto sobre el uso de minas antipersonal En el año 2007, el decreto 2150 creó el Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal, al interior del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, cuya función primordial es la formulación y ejecución de planes, programas y proyectos relacionados con la acción integral contra las minas antipersonal. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos gubernamentales, las minas antipersonal siguen siendo un peligro latente para la población civil de las zonas rurales del país donde todavía se libran combates entre la fuerza pública y los grupos insurgentes, ello debido a que siguen siendo un método de guerra empleado por estos últimos y porque las medidas que ha adoptado el Estado Colombiano no han podido conjurar este problema humanitario. En efecto, en el último informe rendido por la organización no gubernamental “Human Rights Watch”, se señala que el problema de las minas antipersonal todavía es un riesgo real para la población civil. (…) el informe general del Centro Nacional de Memoria Histórica de 2013 proyecta un panorama muy completo sobre el impacto que ha tenido esta arma letal y cruel sobre la población colombiana (…) Ante esta realidad crudamente expuesta por el Centro de Memoria Histórica se hace necesario expresar un voto de rechazo ante la utilización de esta clase de armas aberrantes por parte de las guerrillas de las Farc y el Eln y una exhortación de parte de esta Sala de Subsección del Consejo de Estado, en nombre de las víctimas de minas antipersonal y municiones sin explotar, para que cese de forma inmediata la utilización de estas trampas mortales generadoras de pérdidas invaluables y dolor

en la población civil.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2150 DE 2007

NEGOCIACIONES DE PAZ - Se exhorta al Presidente de la República, como supremo director de las negociaciones de paz entre las Farc y el Gobierno Nacional, a que incluya como un punto concreto, la problemática de las minas antipersonal La Sala considera que es imperativo advertir que en todo proceso de paz se torna fundamental el compromiso de las partes en encontrar todos los medios que sean necesarios para que el desminado humanitario sea una realidad en la etapa del eventual posconflicto, de ello depende, en una de las múltiples aristas de nuestro conflicto interno, el establecimiento de una paz estable y duradera. Por esta razón, se exhorta al Presidente de la República, como supremo director de las negociaciones de paz entre las Farc y el Gobierno Nacional, a que incluya como un punto concreto, la problemática de las minas antipersonal; y aunque si bien, es evidente que el acuerdo no garantizaría, por sí mismo, la eliminación del problema en el corto o mediano plazo, se hace imperativo incluir la discusión de este punto de cara a la eliminación completa de este rezago de la guerra que lastimosamente se extendería hasta el período del posconflicto; sin duda, es deber del juez de la reparación advertir situaciones de esta índole, como uno de los garantes del cumplimiento de las convenciones de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario.

DEBER DE MEMORIA HISTORICA DEBIDA A LAS VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO - Consagrado en cabeza del Estado. Ley 1448 de 2011 / DEBER DE

MEMORIA HISTORICA DEBIDA A LAS VICTIMAS Y A LA SOCIEDADGrave

violación a los derechos humanos La ley 1448 de 2011, por la cual se dictaron medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y otras disposiciones, consagró, en cabeza del Estado, el deber de memoria, que según el artículo 143 ibídem, se debe traducir en el esfuerzo por procurar las garantías y condiciones para que la sociedad empiece a avanzar en ejercicios de reconstrucción de memoria en aras de respetar el derecho a la verdad que le asiste a víctimas y sociedad en general, a través de múltiples expresiones (víctimas, academia, centros de pensamiento, organizaciones sociales, de víctimas y de derechos humanos, así como las instituciones públicas.). En ese orden de ideas, el artículo 144 de la ley referida contempla medidas concretas para la construcción de la memoria histórica debida a las víctimas. Así las cosas en obedecimiento a la norma transcrita, esta Sala de Subsección ordenará enviar una copia de esta providencia al Archivo General, para que en los términos de la ley de víctimas y restitución de tierras se empiece a dar un fortalecimiento efectivo de la memoria histórica, fin loable que sin duda alguna será crucial en el proceso de reconciliación que debe afrontar la sociedad colombiana en un eventual escenario de desmovilización de las grupos guerrilleros.

FUENTE FORMAL: LEY 1448 DE 2011

SENTENCIA DE CONVENCIONALIDAD - Prohibición del uso minas antipersonal / USO DE MINAS ANTIPERSONAL - Inaplicablidad de la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción / FALLA DEL

SERVICIO - Imputable al Ejército Nacional / FALLA DEL SERVICIOConfiguración por la omisión de los miembros del Ejército Nacional, al no informar a la población civil de la muy probable existencia de elementos bélicos dejados por miembros de la subversión Es de anotar que a pesar de que en el presente caso no es aplicable la “Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción”, pues el hecho ocurrió el tres de octubre de 1997, y la ley que la aprobó es del año 2000, debió servir como guía de conducta de la fuerza pública frente a la situación del post-combate. En efecto, la acción de la subversión contra la fuerza pública no era un hecho nuevo, por lo tanto imprevisible, como tampoco el minado de los sitios de los atentados, por lo que una medida mínima de protección, para la población civil, era la demarcación de la zona y la erradicación de las armas trampa que se encontraban allí. En el presente caso, quien debía realizar esa demarcación y erradicación era el Ejército y no hizo ni lo uno ni lo otro, por lo que se configuró una omisión de su parte, perfectamente imputable a título de falla del servicio. Se aclara, además, que la tesis de conformidad con la cual se afirma que a la administración no se le puede exigir la protección a los ciudadanos de todo atentado criminal, ha sido superada. Al efecto, la Sala ha aplicado la figura de la posición de garante para efectos de configurar las omisiones de la administración, cuando entra en juego el deber de protección y seguridad (…) la muerte del señor José Antonio Tobón, si bien fue generada por un tercero, en este caso por quienes

dejaron la mina antipersonal, lo cierto es que el resultado (daño antijurídico), resulta atribuible a la administración pública, concretamente, por el desconocimiento del deber de protección y cuidado establecido en el inciso segundo del artículo 2º de la Constitución Política. (…) es evidente que el señor José Antonio Tobón perdió la vida con ocasión de la explosión del artefacto explosivo luego de una toma guerrillera por miembros de la subversión, quienes dejaron, indiscriminadamente, objetos explosivos para hacer frente a la persecución de la fuerza pública. Asimismo, es claro que el Ejército sólo advirtió a la población de la posible existencia de minas antipersonal, con posterioridad a la muerte del señor Tobón, y de acuerdo con los testimonios, luego del funesto hecho, se encontraron otros de similar naturaleza en el área. En estos términos, el Ejército Nacional no fue fiel al mandato constitucional de velar por la protección de la vida, honra y bienes de los ciudadanos, al no adoptar las mínimas medidas para prevenir la muerte o lesiones de la población asentada en el área rural del municipio de Yalí, Antioquia, cuando las medidas esperadas eran, en primer lugar, la advertencia a los miembros de la comunidad, y en segundo lugar, un esfuerzo mayor en la identificación de la zonas por las que se presentó la retirada de los guerrilleros, para hacer más fácil la labor de búsqueda y destrucción. NOTA DE RELATORIA: Sobre el incumplimiento del Estado en relación con su posición de garante, consultar sentencia de octubre 7 de 2007, exp. 15567. En relación con la responsabilidad de la Nación, por la omisión

de los agentes de la Policía Nacional, al no informar a la población civil de la muy probable existencia de elementos bélicos dejados por miembros de la subversión al momento de su huída, ver sentencia de 25 de julio de 2011

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2

LIQUIDACION DE PERJUICIOS MORALES - Tasación y monto / DAÑO MORAL - Se presume de los grados de parentesco más cercanos. Aplicación de las reglas de la experiencia. Reiteración jurisprudencial / LA FAMILIA COMO EJE CENTRAL DE LA SOCIEDAD - Artículo 42 de la Constitución Política / TASACION DEL PERJUICIO MORAL - Inaplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 / TASACION DEL PERJUICIO MORAL - Su valoración debe ser hecha por el juzgador según su prudente juicio. Aplicación del arbitrio juris En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes quienes ostentan la condición de madre y hermanos del muerto, José Antonio Tobón, de conformidad con los

registros civiles de nacimiento (…) se accederá a los requerimientos deprecados en la demanda, motivo por el que los perjuicios morales serán decretados, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado Comoquiera que la demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, habrá que decretar el perjuicio solicitado, según el arbitrio judicial, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la prueba de la relación de consanguinidad, entre la víctima, sus padres y sus hermanos, razón por la cual se asignarán los porcentajes, para cada uno de los demandantes. NOTA DE RELATORIA: Para establecer el monto de la indemnización por perjuicios morales se tendrá en cuenta la pauta jurisprudencial que ha venido sosteniendo la Corporación desde la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes números 13232 y 15646, Consejero Ponente doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez. En relación con la presunción del daño moral en miembros más cercanos del entorno familiar, consultar sentencias sentencias del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, del 13 de agosto de 2008, exp.

17042, y del 1º de octubre de 2008, exp. 27268

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 42

LIQUIDACION DE PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante. Debe demostrarse / TASACION DEL LUCRO CESANTE - Improcedencia por falta de prueba En relación con los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la parte demandante solicitó en su libelo demandatorio que se le reconociera a la madre del fallecido, la suma de $16’342.020,oo, correspondiente a lo dejado de percibir por la ayuda económica mensual que recibía de su hijo, teniendo en cuenta su edad al momento de la muerte (37 años) y su esperanza de vida. En el caso sub examine, José Antonio Tobón era soltero, lo que en principio permitiría reconocer el lucro cesante a favor de su madre, sin embargo, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado que la presunción de manutención de los hijos respecto a los padres se mantiene hasta los 25 años, edad en la que, conforme a la experiencia, se presume que las personas abandonan el hogar paterno, para constituir su propia familia. Adicionalmente, si bien algunos testimonios señalan que aquél ayudaba a su familia, lo cierto es que no se demostró que su madre dependiera económicamente de él; situación que parece improbable si se tiene en cuenta que tenían más hijos. Por estas razones, se negará el reconocimiento del lucro cesante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D. C, veintidós (22) de enero de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 50001-23-31-000-1998-00683-01(28417) Actor: ANA DELIA RUA GIRALDO Y OTROS Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONALReferencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 25 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda.” (fl. 183 cuad. ppal)

I. ANTECEDENTES

1. El 24 de marzo de 1998, los señores: Ana Delia Rúa Giraldo, Luis Carlos, Oscar Darío, Nicolás Humberto, Pedro Nel, Miguel Alonso, Carmen Rosa, Ana María, Olivia, Nelly del Socorro y Cruz Marina Tobón Rúa, a través de apoderado judicial, interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y Policía Nacional-, para que se le declarara patrimonialmente responsable de la muerte del señor José Antonio Tobón Rúa, en hechos ocurridos el 3 de octubre de 1997, en el municipio de Yalí, Antioquia.

En consecuencia, deprecaron que se condenara al pago, por perjuicios morales, a la suma equivalente de 500 gramos oro, para cada uno, con excepción de la madre de la víctima, quien deprecó 2.000 gramos oro; por daños materiales, en la modalidad de lucro cesante, $16’342.020,oo.

2. Como fundamento de sus pretensiones, narraron los siguientes hechos: “1.1. El día 7 de septiembre de 1.997, un grupo subversivo perpetró un ataque al Comando de Policía del municipio de Yalí (Ant); ello originó que las autoridades de este municipio solicitaran refuerzos a otras Fuerzas del Estado para repelar el ataque. “1.2. Al lugar de los hechos fueron desplazados efectivos del Comando de Policía Antioquia, y de las Brigadas Cuarta de Décima Cuarta, de Medellín y Puerto Berrío respectivamente, para repelar el ataque y perseguir a los subversivos. El Ejército y la Policía emplearon helicópteros de combate, desde los cuales fueron disparados varios rockers (sic), algunos de estos que no alcanzaron a explotar al caer tierra. “1.3. El día 3 de octubre de 1.997 el joven José Antonio Tobón Rúa se encontraba en la finca ‘La Candelaria’ del municipio de Yali, de propiedad del señor Carlos Misas, desarrollando actividades agrícolas cuando inconscientemente activó un rocket que allí habían lanzado y disparado los miembros de la Fuerza Pública el 7 de septiembre anterior, artefacto que hizo explosión causándole la muerte al joven José Antonio Tobón Rúa en forma inmediata. “1.4. La muerte del joven José Antonio Tobón Rúa ocurrió porque ni el Ejército, ni la Policía, cumplieron con el deber de advertir a los campesinos de la región que tuvieran precaución al transitar por la zona ya que allí

habían quedado algunos rockers (sic) sin explotar, lo cual acarreaba peligros para sus vidas. Es de anotar que la Corte Constitucional en reciente fallo sobre una tutela, advirtió a las Fuerzas Armadas, que transcurrido un combate con subversivos, deben revisar el área en busca de explosivos o por lo menos advertir a los habitantes de la zona sobre los peligros allí existentes para evitar tragedias como la que aquí se comenta. “1.5. Tales acciones y omisiones le son atribuibles a la Administración, pues en su ejecución no sólo intervinieron miembros del Ejército y la Policía Nacional de Colombia, sino que se utilizaron aeronaves y artefactos explosivos de propiedad o asignados a dichas instituciones. Con fundamento en el principio de la igualdad de las cargas públicas o de falla en el servicio, el Estado debe responder patrimonialmente por el daño antijurídico causado con la muerte de José Antonio Tobón Rúa, pues los demandantes no están legalmente obligados a soportar el daño ocasionado.” (fl. 30 cuad. 1)

3. La demanda fue admitida, en auto del 18 de mayo de 1998, y notificada en debida forma. 3.1. En la contestación, el apoderado judicial de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones por considerar que se fundamentaban en hechos sin ningún sustento probatorio. Asimismo, excepcionó la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la Policía Nacional no intervino en las acciones que con posterioridad al ataque a la población de Yalí realizaron otros cuerpos armados adscritos a las

Fuerzas Militares de Colombia.

3.2. Por su parte, el apoderado judicial del Ejército Nacional señaló la ausencia de responsabilidad de su representado, ya que en su sentir, estaba demostrada la presencia de grupos subversivos en el sector y la utilización por éstos de elementos bélicos que violan las normas del derecho internacional humanitario, poniendo en peligro indiscriminadamente a la población civil. Afirmó que si bien, es cierto que el tipo de armas descritas en la demanda son de uso exclusivo de las fuerzas militares, también lo es que los grupos al margen de la ley tienen acceso a ellas, lo que no puede calificarse como una falla del servicio por omisión.

4. Concluida la etapa probatoria, iniciada por auto del 13 de noviembre de 1998, y fracasada la conciliación, se corrió traslado para alegar. 4.1. El apoderado de la Policía Nacional alegó que, con base en los testimonios recepcionados, ningún grupo perteneciente a esa institución utiliza armas tipo “roquets”, los cuales son de uso exclusivo del Ejército, no obstante, también son adquiridos por la guerrilla en el mercado negro. Reiteró, entonces, que a la Policía Nacional no se le puede endilgar responsabilidad por la muerte del señor Tobón, comoquiera que no desplegó ninguna acción con posterioridad a la toma guerrillera. 4.2. El apoderado del Ejército Nacional puntualizó que no se había demostrado el uso de helicópteros en la operación de contraguerrilla, pues la tropa se movilizó a campo traviesa. Afirmó que cuando los miembros del Ejército llegaron a la

población de Yalí, la subversión ya había hecho su incursión y atacado el Comando de la Policía; que el artefacto encontrado era de propiedad de los guerrilleros y que según el informe técnico fue recargado. En ese orden, planteó el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad. Finalmente, solicitó la denegatoria de las súplicas de la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 25 de noviembre de 2003, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se había demostrado la relación de causalidad entre el daño y la acción desplegada por el Ejército y la

Policía. Al respecto, puntualizó lo siguiente: “Adviértese además, que la presencia de un supuesto helicóptero perteneciente al Ejército Nacional, que arrojó desde el aire petardos en el sitio del percance, es algo que solo se encuentra en la mente de los deponentes, pues se acreditó en el expediente que para el 7 de septiembre de 1997, fecha en la cual una columna sediciosa atacó el comando de la Policía de Yalí, no se realizaron por parte del Ejército Nacional, operativos aéreos en ese municipio. En este orden de ideas, lo dicho por el testigo Martín Emilio Vásquez Rojas, en relación con la presencia en el teatro de los acontecimientos de una nave que arrojaba petardos, merece censura, crítica, pues su narración se base en meras suposiciones, imaginaciones, e hipótesis personales, ya que es inaudito que un hombre del campo, en horas de la noche, como lo

refiere Antonio de Jesús Mira Balvuena, a folios 78 vto y siguientes, en presencia de una toma guerrillera, salga a reparar impávidamente una nave que arroja explosivos desde el aire, identificándola en la oscuridad como perteneciente al Ejército Nacional. Ese cuadro así descrito es apocalíptico, con asomo de fantástico e irreal, además de poco convincente para el fallador. (…) Como ya se anotó anteriormente, los militares que participaron en el combate desarrollado contra los facinerosos que atacaron el Municipio de Yalí (Ant), no poseían elementos bélicos como el que ocasionó la muerte al Sr. Tobón Rúa. (…) Finalmente, para establecer la relación de causalidad entre la falla y el mal era preciso que se probara que la acción u omisión del Ejército y la Policía Nacional había sido precisamente el motivo que contribuyó a la realización del daño, que los actos realizados por el personal de las demandadas fueron la causa eficiente y adecuada de la consecuencia o evento dañino, lo cual no puede predicarse a través de las pruebas recopiladas en el proceso.” (fls. 182-3 cuad. ppal)

III. RECURSO DE APELACIÓN

1. El apoderado de los demandantes interpuso recurso de apelación contra la sentencia, el que le fue concedido en proveído del 17 de junio de 2004 y admitido el 29 de octubre siguiente.

En la sustentación, indicó que si bien, no es posible presentar testigos que afirmaran de forma categórica haber visto un helicóptero arrojando “rockets” sí

existen indicios y declaraciones que permiten arribar a esa conclusión. En efecto, el dictamen técnico concluye que el proyectil estaba enterrado superficialmente y era visible, lo que no ocurre con las minas que siembran los grupos guerrilleros, éstas se ocultan en el mayor grado posible para que los soldados no las vean, entonces, no tenía sentido que, siendo de la subversión, se encontrara semienterrada. Asimismo, sostuvo que la Policía y el Ejército incumplieron con el deber de inspeccionar y limpiar la zona del combate, como lo aconsejan las normas