CE-50001-23-31-000-1998-0297-01(2000-03)-2004

INSUBSISTENCIA - Retiro procedente / LICENCIA NO REMUNERADA – Procedencia de la declaratoria de insubsistencia. Facultad discrecional / COMISION DE ESTUDIOS - Procedencia de la declaratoria de insubsistencia. Facultad discrecional / INCAPACIDAD - Procedencia de la declaratoria de insubsistencia. Facultad discrecional / VACACIONES - Procedencia de la declaratoria de insubsistencia. Facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL – Declaratoria de insubsistencia: licencia no remunerada, incapacidad, vacaciones o comisión de estudios El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en establecer si el nombramiento del demandante podía ser declarado insubsistente mientras se encontraba disfrutando de una licencia no remunerada legalmente concedida. Como quiera que el motivo de inconformidad alegado por el demandante contra el acto acusado tiene que ver con la desviación de poder en que incurrió la administración al declarar insubsistente el nombramiento del actor cuando se encontraba en licencia no remunerada, la sala debe analizar este aspecto con base en las normas que rigen su situación para determinar si le asiste razón o no en su petitum. En estas condiciones la declaratoria, de insubsistencia procede incluso en períodos de licencias temporales, pues la norma no limita la potestad de remoción en cuanto al tiempo. La Corporación ha reiterado que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un funcionario público no inscrito en carrera administrativa puede realizarse incluso cuando el empleado se encuentra en uso de licencia motivada por calamidad doméstica, que en este caso no se demostró, porque en tales eventos la autoridad nominadora no pierde la facultad

de remoción o separación del servicio por lo que la decisión tiene plena validez. En conclusión, el nominador podía válidamente, en uso de la facultad discrecional, separar al demandante del cargo mediante la declaratoria de insubsistencia. Como esta circunstancia constituye el único motivo de disconformidad dedúcese que no fue desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto acusado por lo que debe confirmarse la sentencia apelada.

Nota de Relatoría: Consejo de Estado, Sentencias de 23 de abril de 1991, Expediente 1423, M.P. Reinaldo Arciniegas Baedecker; de 17 de julio de 1995, Expediente 9885, M.P. Dolly Pedraza de Arenas y de 5 de febrero de 1998,

Expediente 14025, M.P. Silvio Escudero Castro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 50001-23-31-000-1998-0297-01(2000-03)

Actor: PLACIDO CASTELLANOS BOHÓRQUEZ Demandado: CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL AMAZONAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del 18 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las súplicas de la demanda incoada por PLACIDO CATELLANOS BOHORQUEZ contra la

Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico C.D.A. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 373 de 4 de septiembre de 1998, expedida por el Director General de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente Amazónico C.D.A., por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de mayor categoría, el reconocimiento y pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir entre el 4 de septiembre de 1998 y la fecha en que se produzca su reintegro, declarar que el tiempo dejado de laborar debe contarse para el cómputo de la pensión de jubilación, realizando sobre las sumas adeudadas los ajustes de valor, de conformidad con lo indicado por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 045 de 4 de febrero de 1998, expedida por el Director General de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico C.D.A., el actor fue nombrado en el cargo de Director Seccional de Mitú, Vaupés, con un salario básico mensual de $1.406.216. Solicitó licencia no remunerada por calamidad doméstica mediante oficio de 27 de agosto de 1997 por el lapso comprendido entre el 27 de agosto y el 10 de septiembre de 1998, la cual le fue

concedida mediante Resolución No. 352 de 26 de agosto de 1998, suscrita por el Director Administrativo y Financiero de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico C.D.A., determinando que la fecha de reintegro al servicio sería el 11 de septiembre de 1998. Mediante Resolución No. 373 de 4 de septiembre de 1998 el Director General de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico C.D.A., declaró insubsistente su nombramiento. Tal decisión le fue notificada el 7 de septiembre de 1998 en la ciudad de Bogotá, a través de la Secretaria de la Dirección General de la Corporación, manifestando que contra ella no procedía ningún recurso. Para la fecha en que fue proferido el acto de insubsistencia el actor se encontraba gozando de la licencia concedida por la Resolución No. 352 de 26 de agosto de 1998. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Decreto Ley 2400 de 1968, artículos 1, 2, 18, 19 y 26. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Meta negó las súplicas de la demanda (fls. 301 a 312). Manifestó que el actor no se encontraba en carrera administrativa porque ni se alegó ni se probó y tampoco ocupaba un cargo de período, por lo tanto, era un empleado de libre nombramiento y remoción y el nominador, en aras del buen servicio público, podía hacer uso de la facultad discrecional que le pertenece. Atendiendo la presunción de legalidad y legitimidad que ampara el acto acusado le corresponde a quien lo demande demostrar

suficientemente que el nominador al hacer uso de la facultad discrecional no la ejerció dentro de los términos señalados por la ley. EL RECURSO El actor interpuso recurso de apelación con la sustentación visible a folio 314. Manifestó su inconformidad diciendo que no se tuvieron en cuenta todos los argumentos legales expuestos en la demanda por cuanto no se trató el hecho de que el demandante se encontraba disfrutando de una licencia no remunerada concedida mediante Resolución No. 352 de 26 de agosto de 1998. Un empleado de libre y nombramiento y remoción sólo puede ser declarado insubsistente cuando está en el ejercicio de sus funciones por lo que el actor, al estar separado transitoriamente del cargo, no podía ser declarado insubsistente. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en establecer si el nombramiento del demandante podía ser declarado insubsistente mientras se encontraba disfrutando de una licencia no remunerada legalmente concedida. LA VINCULACIÓN DEL DEMANDANTE A través de la Resolución No. 045 de 4 de febrero de 1998 (fl.20) el Director de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico C.D.A., nombró al señor Plácido Castellanos Bohórquez en el cargo de Director Seccional de la Corporación C.D.A. en el Departamento del Vaupés, cargo que desempeñó hasta el 4 de septiembre de 1998, cuando fue declarado insubsistente su nombramiento.

EL ACTO ACUSADO Mediante Resolución No. 373 de 4 de septiembre de 1998 (fl.12) el Director General de la entidad declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Director Seccional, código 2095, grado 18. LA LICENCIA NO REMUNERADA El Subdirector Administrativo y Financiero de la entidad demandada (fl.22), acogiendo la solicitud del actor de 27 de agosto de 1998, le otorgó una licencia no remunerada por el término de 15 días comprendidos entre el 27 de agosto y el 10 de septiembre de 1998, para atender asuntos de calamidad doméstica. La concesión de la licencia se produjo a través de la Resolución No. 352 de 26 de agosto de 1998, con base en el artículo 65 del Decreto 1950 de 1973, que dispone: “Las licencias ordinarias para los Ministros y Jefes de Departamentos Administrativos, Superintendentes, Directores o Gerentes y Presidentes de los Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado serán concedidas por el Presidente de la República y para los demás empleados por el Jefe del organismo correspondiente, quien podrá delegar la facultad.”. El artículo 64 ibidem prescribe que toda solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga deberá elevarse por escrito, acompañada de los elementos que la justifiquen, cuando se requieran. En el sub lite no se acompañaron los actos que servirían de sustento al nominador para efectos de conceder la licencia no remunerada por 15 días para atender asuntos de calamidad doméstica.

LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA Mediante Resolución No. 373 de 4 de septiembre de 1998 el Director General de la entidad demandada declaró la insubsistencia del demandante en el cargo de Director Seccional, Código 2095, Grado 18 (fl. 12), con base en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, que preceptúa: “ El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera solo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.”. Como quiera que el motivo de inconformidad alegado por el demandante contra el acto acusado tiene que ver con la desviación de poder en que incurrió la administración al declarar insubsistente el nombramiento del actor cuando se encontraba en licencia no remunerada, la sala debe analizar este aspecto con base en las normas que rigen su situación para determinar si le asiste razón o no en su petitum. El artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 preceptúa: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.”. En estas condiciones la declaratoria, de insubsistencia procede incluso en períodos de licencias temporales, pues la norma no limita la potestad de remoción en cuanto al tiempo El cargo desempeñado por el libelista era de libre nombramiento y remoción por parte del nominador y en estos casos cuando el funcionario público se vincula está aceptando tal condición, que lo coloca en un marco preestablecido dentro del cual el nominador puede declarar insubsistente su nombramiento sin motivación alguna y en cualquier momento, mientras ejerza la facultad discrecional en aras del buen servicio público, en caso contrario le corresponde al actor desvirtuar tal presunción demostrando que su ejercicio obedeció a móviles ocultos y contrarios al buen servicio. La Corporación ha reiterado que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un funcionario público no inscrito en carrera administrativa puede realizarse incluso cuando el empleado se encuentra en uso de licencia motivada por calamidad doméstica, que en este caso no se demostró, porque en tales eventos la autoridad nominadora no pierde la facultad de remoción o separación del servicio por lo que la decisión tiene plena validez. Esta Corporación ha sostenido igualmente que el hecho de que un funcionario de libre nombramiento y remoción firme contrato para cumplir una comisión de estudios, no limita la facultad discrecional de la administración para separarlo del servicio. Esta tesis fue planteada en la sentencia de 23 de abril de 1991, Exp. No. 1423, M.P. Doctor

Reynaldo Arciniegas Baedecker, así: “No son los méritos del demandante ni sus promociones en la empresa ni los cursos que hubiera adelantado, razón que limite la facultad discrecional de separarlo del servicio siendo un empleado de libre nombramiento y remoción. Ninguna de estas circunstancias, muy dignas de encomio, por supuesto, otorga al empleado estabilidad en el servicio frente a aquel poder discrecional de la administración, el cual se presume ejercido por razones del buen servicio, salvo prueba en contrario. De otra parte, el haber firmado contrato para cumplir una comisión de estudios tampoco compromete a la administración sino que, al contrario, es para ella una garantía de que, terminado el curso académico, el empleado utilizará sus nuevos conocimientos en beneficio de la entidad que le facilitó la realización del curso, durante un determinado lapso. Tal es el alcance y sentido de esos contratos en circunstancias similares. ...Pero aún en el supuesto de que la comisión se hubiera frustrado por causa de la insubsistencia, es obvio que aquella perdía razón de ser habiendo desaparecido para el demandante su condición de empleado...”. La tesis anterior fue reiterada en sentencia de 17 de julio de 1995, Exp. No. 9885, M.P. Doctora Dolly Pedraza de Arenas en el siguiente sentido: “...pues ciertamente el demandante, como él, mismo lo acepta en su libelo, al momento del retiro del servicio ostentaba la calidad de empleado público de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto podía el nominador en ejercicio de dicha potestad discrecional

declarar su insubsistencia en cualquier momento, ya que la circunstancia de estar el funcionario en comisión de estudios no es factor que limite su ejercicio. La facultad discrecional sólo encuentra como frontera el hecho de que la actuación se cumpla en aras del buen servicio...”. La Sala también ha aceptado que la facultad de libre nombramiento y remoción no se entorpece ni se obstaculiza por el hecho de que el funcionario se encuentre incapacitado o enfermo. Así lo sostuvo en sentencia de 31 de julio de 1997, con ponencia del doctor Silvio Escudero Castro, Exp. 9119, Actor: Myriam Celmira Candia Guerra: “Ahora bien, lo primero que anota la Sala es que la facultad de libre nombramiento y remoción no se entorpece ni se obstaculiza por el hecho de que el respectivo funcionario se encuentre incapacitado o enfermo, ni dichas circunstancias le pueden generar una inamovilidad relativa en su empleo de que antes carecía.”. Por último, la Corporación también ha aceptado que el hecho de encontrarse el funcionario en vacaciones no impide al nominador hacer uso de la potestad discrecional. En proveído de 5 de febrero de 1998, Exp. No. 14025, M.P. Doctor Silvio Escudero Castro, advirtió: “De acuerdo con lo anterior, se dirá que la circunstancia de encontrase en vacaciones la demandante cuando fue declarada insubsistente, no impide al nominador hacer uso de la potestad discrecional, puesto que él se encuentra investido en todo momento de la misma, ya que la discrecionalidad (desde el punto de vista jurídico), se predica de aquella potestad que tiene una autoridad dada

ante una competencia no reglada, de obrar libremente, pero dentro de los márgenes que la prudencia indica, por tanto no puede tomarse como sinónimo de arbitrariedad, ya que debe estar enmarcada hacia la finalidad propia del servicio, y así, las vinculaciones y desvinculaciones de los particulares que presten sus servicios a la Administración, como resultado del desarrollo de la facultad discrecional de la entidad nominadora, se presumen todas en aras del buen servicio público. De otro lado lo consagrado en el art. 107 del Decreto 1950 de 1973, no contraviene lo establecido en el art.15 del Decreto No. 1045 de 1978, que establece las causales de interrupción de las vacaciones, puesto que aquel permite la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento ordinario en cualquier momento, sin consagrar limitación alguna. ...”. En conclusión, el nominador podía válidamente, en uso de la facultad discrecional, separar al demandante del cargo mediante la declaratoria de insubsistencia. Como esta circunstancia constituye el único motivo de disconformidad dedúcese que no fue desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto acusado por lo que debe confirmarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia de 18 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que negó las pretensiones de la demanda incoada por PLACIDO CASTELLANOS BOHÓRQUEZ.

Reconócese personería para actuar en representación de la entidad demandada al Dr. CARLOS HUMBERTO DELGADO CABALLERO identificado con C.C. No. 91.289.391 de Bucaramanga y T.P. No. 126936 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el poder obrante de folio 340.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE

AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE. PUBLIQUESE EN LOS

ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria