CE-50001-23-31-000-1998-10295-02(0165-08)-2011

INSUBSISTENCIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 50001-23-31-000-1998-10295-02(0165-08)

Actor: HUGO YESID SUAREZ SIERRA Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2006 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, que negó las súplicas de la demanda incoada por Hugo

Yesid Suárez Sierra contra la Procuraduría General de la Nación. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Decreto No. 598 de 25 de junio de 1998, expedido el Procurador General de la Nación, por el cual, declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Procurador 87 Judicial II Penal, Código OPJ Es 165. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la Entidad cancela a sus funcionarios; se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; se dé cumplimiento a la sentencia con aplicación de lo previsto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso

Administrativo. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El 15 de noviembre de 1996 mediante Decreto No. 1043 el actor fue nombrado en propiedad en el cargo de Procurador 278 Judicial Penal I, Código OPJ ES 95, con sede en Granada – Meta. Afirma que asumió sus funciones ante el Juzgado de Instrucción Penal Militar, con sede en el Batallón de Infantería 21 Vargas y ante el Juzgado Penal del Circuito de esa localidad, así como el Juzgado Promiscuo de San Martín – Meta, cumpliendo satisfactoriamente sus funciones. Los diferentes informes de la Procuraduría General de la Nación, dan cuenta de su intervención ante las diferentes Entidades del Estado; y por la emergencia judicial que para la época existía en la Región, tuvo un cúmulo de trabajo y nunca recibió ayuda adicional por parte del nominador. Según da cuenta el Decreto 1664 de 7 de noviembre de 1997, el Procurador General de la Nación, lo nombró en propiedad como Procurador 87 Judicial Penal II, Código OPJ ES 165, con sede en la ciudad de Villavicencio. Prestó sus servicios ante la Fiscalía Regional de Oriente, teniendo a cargo cinco (5) Fiscalías Regionales y una (1) Seccional, dando siempre cumplimiento a sus deberes y funciones públicas asignadas, con dedicación, laborando aún en días sábados, domingos y festivos. A pesar que sabe que su nombramiento corresponde a uno de libre nombramiento y remoción, no se explica las razones de su retiro Aduce que pesaron más las razones de tipo burocrático, político e interés

personal del nominador, para proceder a retirarlo del cargo injustamente, para así nombrar a otro funcionario, que vino a asumir sus funciones hasta el 7 de octubre de 1998, pese a que el nombramiento del reemplazo se efectuó el 15 de junio de 1998. El acto acusado se expidió con desviación de poder, pues el Procurador General de la Nación, lo declaró insubsistente para proceder a nombrar a otro profesional que se desempeñaba como Juez Penal del Circuito de Bogotá, quien es amigo y compadre suyo, por tanto, no mediaron motivos de mejoramiento del servicio público. Señaló que viene desempeñándose como Abogado, desde hace más de 14 años, tiempo durante el cual ha observado excelente disciplina y conducta en el desempeño en los diferentes cargos que ha ocupado. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Constitución Política, artículos 2°, 6°, 25, 29, 40, 53, 125 y 278-6; Ley 201 de 1995, artículo 187; Decreto 2400 de 1968, artículo 26; Decreto 1950 de 1973, artículo 107; C.C.A., artículos 2° y 85. (Fls. 2-15) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación, por intermedio de apoderado contestó la demanda (Fls. 30-35), oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. No es nulo el Decreto 0598 de 25 de junio de 1998, porque se produjo teniendo

como sustento la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que tiene el nominador, en este caso, el señor Procurador General de la Nación. Anota que la Ley 201 de 28 de julio de 1995, en su artículo 136 que trata de los empleos de Carrera en la Procuraduría General de la Nación, dispuso que los Agentes del Ministerio Público, son de libre nombramiento y remoción y por tanto, quedaron excluidos de la Carrera Administrativa y tal situación jurídico laboral y administrativa cobijó al demandante, quien ostentaba el cargo de Procurador 87 Judicial II, en lo Penal, al momento de ser declarado insubsistente. En esas condiciones solicitó negar las súplicas de la demanda, por considerar que el acto acusado carece de vicios de ilegalidad. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, mediante sentencia de 3 de mayo de 2006, negó las súplicas de demanda (Fls. 190-199), con base en las siguientes consideraciones: Conforme a la Constitución y la Ley, en la Procuraduría General de la Nación existen cargos de Carrera Administrativa y de libre nombramiento y remoción. En el presente caso, no hay prueba que indique que el nombramiento del accionante fue precedido de selección por méritos, sino que era un nombramiento provisional, porque se trataba de proveer transitoriamente empleos de carrera, con personal no seleccionado por concurso, esto, por necesidades del servicio. Afirme el actor que no se tuvo en cuenta su experiencia laboral, idoneidad y desempeño de las funciones públicas; al respecto el Consejo de Estado1 ha

sostenido que el sólo hecho de que el actor se haya desempeñado con idoneidad y cuente con suficiente experiencia, este acopio de virtudes por sí solo no enerva la facultad de removerlo de su cargo, pues cono indicó, por no haber concursado al cargo del cual fue declarado insubsistente, no tenía amparo de estabilidad. La idoneidad y eficiencia en el ejercicio del cargo, son condiciones que deben caracterizar a los funcionarios públicos y por ende, ellas por sí solas no contienen estabilidad laboral, con fuerza suficiente para enervar el ejercicio de la facultad discrecional con que cuenta el nominador. Estima el actor que por haberse cubierto la vacante tres (3) meses posteriores a su salida, se incurrió en una causal de nulidad; el A-quo se aparta de tal afirmación por cuanto el cargo que ocupaba el demandante estuvo ocupado en encargo por un funcionario de la Entidad y la demora en el nombramiento del reemplazo no incide en la validez de la declaratoria de insubsistencia, por tratarse de una omisión con posterioridad a la expedición del acto acusado. Con relación a que en la declaratoria de insubsistencia medió un interés particular y burocrático del nominador, adujo que no tenía vocación de prosperidad, dado que al confrontar las pruebas que obran en el expediente, no se puede establecer con absoluta certeza que se haya incurrido en la causal de desviación de poder, 1 Sentencia de 22 de marzo de 2001. derivada de la arbitrariedad o que se actuara con fines distintos al del buen servicio público, exigido dentro de la moral administrativa, toda vez, que no se demostró la existencia del interés personal por parte del Procurador General de la

Nación. EL RECURSO El actor impugnó la anterior decisión, cuya fundamentación corre a folio 227, en que solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda. Sostuvo que la expedición del acto demandado, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor, se produjo en virtud de que se necesitaba nombrar a una persona, así no estuviera disponible de inmediato para asumir el cargo, desmejorando consecuentemente el servicio público, y además la decisión acusada no persiguió en momento alguno el mejoramiento del servicio. La persona nombrada en reemplazo del actor, no pudo tomar posesión del cargo, pues no había terminado su vinculación laboral como Juez del Circuito, es decir, que el encargo que se hizo en la Procuraduría General de la Nación fue con posterioridad, lo que demuestra que se desmejoró el servicio con la declaratoria de insubsistencia del actor. Alega que los testimonios dan claridad, veracidad y credibilidad de la ausencia del mejoramiento del servicio, para que el acto administrativo mantenga la presunción de legalidad, pues, no puede ser descalificado como lo hizo el A-quo, sino que por el contrario se debe analizar la declaración rendida por el señor Alberto Hernández Esquivel, quien se desempeñó como Procurador Delegado en lo Penal, y ejerció como Procurador Encargado. El Decreto demandado tuvo por objetivo exclusivo nombrar por situaciones ajenas al buen servicio, a una persona específica en el cargo de Procurador 87 Judicial II Penal, sin designar un reemplazo que reuniera los requisitos del cargo.

Además los testimonios son enfáticos respecto a las calidades del actor y las constantes prorrogas otorgadas al reemplazo del actor. CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, en Concepto que corre de folios 169 a 174, solicitó revocar la sentencia impugnada. El actor acusa el acto de insubsistencia, porque estima que fue expedido ilegalmente, porque la decisión no refleja la intención de mejorar el servicio, ya que no tuvo en cuenta su experiencia, además, porque se designó a una persona que se demoró en posesionarse casi tres (3) meses, de donde colige que no fue por necesidad del servicio como lo argumenta la Entidad. El artículo 125 de la Constitución Política hizo una distinción entre los denominados empleados de libre nombramiento y remoción y los de Carrera Administrativa; y si bien, estableció como regla general que los servidores públicos estarían sometidos al segundo régimen, cuya selección debe realizarse mediante un concurso de méritos con el fin de escoger los mejores servidores frente al empleo a proveer, garantizando la excelente prestación del servicio público; también fijó una excepción respecto de aquellos cargos que por su naturaleza debían ser ejercidos por funcionarios vinculados bajo la calidad de servidores de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, para determinar dicha condición, se tuvo en cuenta que ciertos empleos denominados de libre nombramiento y remoción, dada su importancia, el grado de confianza o la responsabilidad, debían ser ocupados por personal atendiendo su condición profesional y su experiencia laboral; evento en que la norma constitucional citada le permite al nominador hacer uso de la facultad

discrecional para nombrarlos y removerlos, atendiendo las necesidades del servicio. Los Representantes Legales de las Entidades públicas, tienen la competencia para ejercer la facultad discrecional respecto del empleo denominado de libre nombramiento y remoción; es decir, aquellos que no se encuentren inscritos en el escalafón de carrera, por ende, su desvinculación no es reglada, como ha sido expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado.2 Así tenemos que el Representante Legal del Ente accionado podía hacer uso de la facultad discrecional, atendiendo la necesidad de mejorar el servicio; y si bien el actor alegó la desviación de poder, no demostró situación particular que pudiera considerarse como sospechosa. De otra parte el accionante alega que fue retirado sin tener en cuenta su trayectoria y experiencia, pero esto no es suficiente para configurar la desviación de poder. En cuanto a los testimonios, advierte que la señora Cecilia Gómez Peña, se limitó a afirmar que el demandante cumplía las funciones a cabalidad y responsabilidad; por su parte los señores Jorge Alberto Socota Jiménez y Jorge Américo Palma Samudio manifestaron que no tenían conocimiento sobre las razones que tuvo el nominador sobre la decisión de insubsistencia y que al parecer se produjo por chismes a nivel de Procuraduría en Bogotá, pero esto último corresponde a una suposición. Si bien afirman que el empleo fue llenado 15 días después del retiro, también lo es que señalaron que no podían asegurar que no hubo mejoramiento del servicio, como tampoco referirse a las capacidades del funcionario que fue nombrado en

reemplazo del actor, pues no les constaban tales circunstancias. Con relación a la declaración rendida por el Procurador Encargado, Jorge Alberto Esquivel, no se evidencian hechos diferente a la apreciación de que la desvinculación se produjo por necesidades del servicio; y en cuanto a la forma como cumplió sus funciones, indicó que su desempeño fue normal; y sobre la actividad que cumplían en general los Procuradores Judiciales en el Meta, el declarante señaló que tuvo que hacer llamados de atención, por las omisiones en las que con frecuencia incurrían. Finalmente como no evidenció ninguna de las causales consagradas en la Ley, como tampoco que la decisión no se haya tomado en aras de mejorar el servicio, insiste en que la negativa del Tribunal debe ser confirmada. 2 Sentencia de 22 de junio de 2000, Actor: Diego Arnaldo Pedraza, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si el retiro del actor a través de la insubsistencia de su nombramiento se encuentra ajustado a derecho o si por el contrario fue expedido con desviación de poder y desmejoramiento del servicio. ACTO ACUSADO Resolución No. 0598 de 25 de junio de 1998, expedida por el Procurador General de la Nación Encargado, mediante el cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Procurador 87 Judicial II Penal, Código OPJ ES 165. (Fls. 19)

HECHOS PROBADOS

Por Decreto No. 1043 de 15 de noviembre de 1996, el Procurador General de la Nación, nombró al demandante en el cargo de Procurador 278 Judicial Penal I, código OPJ ES 95. (Fls. 38 C-2) Mediante Decreto 1664 de 7 de noviembre de 1997, el Procurador General de la Nación, nombró al accionante en el cargo de Procurador 87 Judicial II Penal, Código OPJ ES 165. (Fls. 17) ANÁLISIS DE LA SALA De la Normatividad Aplicable De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, en la Administración Pública, existen empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de elección popular, los trabajadores oficiales, y los demás que determine la Ley. La Ley 201 de 28 de julio de 1995, “Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 135 respecto a la clasificación de los empleos, dispuso: Los empleos de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: En la Procuraduría General de la Nación: a) De Carrera Administrativa b) De Libre nombramiento y remoción3 (…)” El mismo ordenamiento jurídico en el artículo 136, con relación a los empleos de Carrera Administrativa, dispuso que todos los empleos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo son de Carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción, así: “a) En la Procuraduría General de la Nación:

• Viceprocurador General
• Secretario General
• Procurador Auxiliar
• Procurador Delegado
• Agentes del Ministerio Público - Director Ejecutivo del Instituto de Estudios del Ministerio Público - Director Nacional de Investigaciones Especiales, y los demás empleos que integren la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales. - Asesores del Despacho
• Veedor
• Secretario Privado
• Procurador Departamental
• Procurador Provincial
• Procurador Regional
• Procurador Distrital - Procurador Metropolitano - Jefe de Planeación - Jefe de Control Interno - Jefe de la Oficina de Prensa 3 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-334-96 de 1° de agosto de 1996, M.P. Dres. Alejandro Martínez Caballero y Julio César Ortíz Gutiérrez. - El Jefe de la Sección de Seguridad, los agentes adscritos a su Despacho, y todos los servidores que tengan funciones de seguridad, cualquiera que sea la denominación del cargo.
• Tesorero.

(…)”4 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-195 de 21 de abril de 1994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, con relación a los cargos de libre nombramiento y remoción, dijo: “(…) Por tanto, como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se

convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometido a su permanente vigilancia y evaluación. (…) La Corte considera -de acuerdo con la jurisprudencia sentada en la Sentencia C-023 de 1994que siendo distintas las condiciones de los empleados de libre remoción a la de los empleados de carrera, es totalmente desproporcionado aplicar, en materia de desvinculación, ingreso, permanencia y promoción, las reglas de los primeros a la condición de los empleados de carrera. Ello porque la discrecionalidad es una atribución necesaria en cabeza de algunos funcionarios que ejercen una labor eminentemente política, o que requieren de colaboradores de su más absoluta confianza para el logro de sus fines. Como se manifestó en la Sentencia citada "no puede prosperar una hipótesis administrativista para regular una función eminentemente política". Pero tampoco puede darse el otro extremo: regular con criterio político una función que corresponde a la esencia del sistema de carrera. (…)”

En el sub-examine está probado que el actor, al momento de ser retirado del servicio, se encontraba nombrado como Procurador 87 Judicial II Penal, Código POJ ES 165 (Fls. 17), en un cargo de libre nombramiento y remoción y por tanto podía ser retirado del servicio en ejercicio de la facultad discrecional. 4 Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES y apartes tachados declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-334-96 de 1° de agosto de 1996, M.P. Dres. Alejandro Martínez Caballero y Julio César Ortíz Gutiérrez, 'por las razones expuestas en esta Sentencia'. Del Nombramiento en Cargo de Libre Nombramiento y Remoción El demandante no probó que estuviese amparado por fuero alguno de Carrera Administrativa que le significara una estabilidad o garantía de inamovilidad; en esas condiciones desempeñaba un cargo de confianza y manejo (Procurador 87 Judicial II Penal, Código POJ ES 165), y su vinculación se realizó bajo la modalidad de empleado de libre nombramiento y remoción, es decir, que podía ser retirado del servicio sin motivar el acto de desvinculación. Siendo el cargo que ocupaba el demandante como aquellos de confianza, dirección y manejo, la Ley le ha dado el tratamiento especial de ser ejercidos sólo por aquellas personas llamadas por el nominador a acompañarlo en su gestión en razón del alto grado de confiabilidad que en ellas debe depositar. En consecuencia, resulta razonable que en aras del interés institucional, el nominador -en ejercicio de su potestad discrecionalpueda retirar del servicio a

funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo de trabajo. Esa facultad discrecional para remover libremente a sus empleados implica un cierto margen de libertad, para decidir con qué funcionarios cumple mejor la Administración los fines encomendados. No obstante esa discrecionalidad para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, no puede confundirse con la arbitrariedad del nominador.5 La situación laboral que regía al demandante, no le otorgaba ningún fuero de estabilidad relativa, pues esta Corporación6 ha sostenido reiteradamente que cuando la Administración decide declarar insubsistente a un servidor público de libre nombramiento y remoción, se presume en principio que se realizó en procura del buen servicio público, conforme a la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares no están amparados por algún fuero especial de inamovilidad. 5 Corte Constitucional, sentencia T-1165 de 17 de noviembre de 2005, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto. 6 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 13 de marzo de 2001, expediente 4972-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. La Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 319-08, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, con relación a los nombramientos de libre remoción, precisó: “(…) En efecto es claro, que por orden legal, la designación del empleado provisional tiene lugar frente a empleos de carrera con personal no seleccionado; tal circunstancia en armonía con el inciso 3º del mismo

artículo, permite deducir, que dicho nombramiento no tiene el efecto inherente al nombramiento de carrera, es decir, no otorga la estabilidad propia del sistema; así las cosas, su desvinculación se producirá dentro de las hipótesis del artículo 25 ibídem, que bien desarrolló el artículo 26, pero con la ambigüedad relacionada a que la insubsistencia es propia de los que no pertenecen a una carrera, esto es, los nombramientos ordinarios o sea los de libre nombramiento y remoción, pues para los de carrera existen los motivos y procedimientos establecidos en las normas que regulan la respectiva carrera, es decir, previa calificación de servicios de insatisfactoria. (…) (…) Esta identidad material que existe entre el nombramiento ordinario y el nombramiento provisional, encuentra disposición expresa en el Decreto 1950 de 1973, por medio de su artículo 1077, que preceptúa que tanto el nombramiento ordinario como el provisional, pueden ser declarados insubsistentes sin motivación de la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que le asiste al Gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados. Tal identidad que comparte el régimen de funcionarios de nombramiento ordinario y el provisional, en razón de que puede declararse su insubsistencia sin motivación alguna, persiste aún, en razón de que la Carta Política de 1991 en su artículo 125, preceptuó como causales de retiro para los empleados de carrera, no solo la calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen disciplinario, las demás causales previstas en la Constitución, sino también las demás contempladas por “la ley”; última parte de la disposición Superior, que

habilita de manera expresa la aplicación de lo prescrito en esta particular materia de tiempo atrás, por los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973. (…)” En esas condiciones, es lógico concluir que el cargo desempeñado por el actor (Procurador 87 Judicial II Penal, Código POJ ES 165) al ser de libre nombramiento y remoción, bien podía ser separado discrecionalmente por el nominador, como en efecto aconteció, por lo que el acto acusado conserva su presunción de legalidad. 8 7 Artículo 107. “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. "En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña". 8 Sentencia de 18 de marzo de 2010, expediente 2465-07, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Desviación de Poder El actor afirma que su insubsistencia, se produjo con abuso y desviación de las atribuciones propias de la Autoridad de la cual proviene la decisión, lesionando sus derechos, y que esta decisión fue el resultado de la amistad existente entre su reemplazo y la necesidad de cumplir compromisos políticos y burocráticos del nominador. El demandante en procura de probar éste cargo, peticionó los siguientes testimonios, para demostrar los hechos de la demanda. De folios 54 a 57 obra 224 a 225 obra el testimonio rendido por el señor

ALBERTO SOCOTA JIMÉNEZ, quien para la época de los hechos era Abogado Litigante, y al ser interrogado sobre los motivos de la declaratoria de insubsistencia del actor, indicó que desconoce los pormenores y según comentarios del señor Suárez Sierra, al parecer había mucho chisme a nivel de la Procuraduría en Bogotá; con relación a su desempeño indicó que “hasta donde mi conocimiento alcanza, en razón a los intercambios de tipo conceptual jurídico y de acuerdo con sus alegatos y las diversas apelaciones presentadas por él, me parece que su desempeño fue aceptable, acorde con las exigencias del cargo. (…)”; respecto a su reemplazo dijo que llegó como 15 días después, pero que no tuvo buenas relaciones con éste; con relación al horario de trabajo indicó que: “Algunos sábados nos encontramos en la Oficina, efectivamente para realizar trabajo que por el exceso del mismo no era posible cumplir dentro de la semana o dar abasto, debo aclarar que algunos sábados festivos o domingos debíamos estar atentos a las diligencias que se presentaran con la Fiscalía Regional de Oriente para esa época, en cumplimiento de unos turnos de disponibilidad que eran programados por el señor Coordinador de la Procuraduría de Villavicencio. (…)” El señor JORGE AMÉRICO PALMA SAMUDUIO, se desempeñó como Sustanciador de la Procuraduría 87; dijo no conocer los motivos por los cuales el demandante fue declarado insubsistente y con relación a su desempeño afirmo que cumplió las funciones como lo establece el cargo y que debido al reparto de

las Procuradurías en lo Penal, les tocó ejercer vigilancia en la entonces Fiscalía Regional y la Fiscalía 19 Seccional e insiste en que su desempeño fue bueno y que allí no existe horario, por tanto toca trabajar inclusive los fines de semana. Respecto si hubo desmejora en la prestación del servicio, dijo: “Lo único que le puedo decir es que el PROCURADOR que encargaron (…) es un funcionario que lleva muchos años en la PROCURADURÍA, estuvo como 3 meses, y el PROCURADOR nombrado en propiedad (…), actualmente se desempeña como PROCURADOR JUDICIAL SEGUNDO PENAL II, en Bogotá, quien venía de un JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ. (…)” (Fls. 58-60) Por su parte el señor LEONARDO MARTÍNEZ BEJARANO, quien reemplazó en encargo al demandante, afirma no haber conocido al accionante y por tanto desconoce las razones de orden legal o cualquier otra causa que hubiera podido tener el nominador para retirarlo de la Institución y concluye haciendo un recuento amplio de su experiencia profesional desde 1979. (Fls. 151-155) La señora OLGA CECILIA GÓMEZ PEÑA, para la época de los hechos se desempeñaba como Juez Penal del Circuito en Granada – Meta; quien dijo conocer al demandante desde febrero de 1998, durante el lapso que se desempeñó como Juez y que se caracterizó por ser una persona eficiente, diligente, responsable y muy cuidadosa en desempeñar su papel de representar a la sociedad tanto en las audiencias como en los escritos que presentaba; afirma

no conocer los motivos de la declaratoria de insubsistencia y no supo quien lo reemplazó; además no puede decir si el servicio público se vio afectado, porque a su Despacho se encontraba designado un Procurador diferente. (Fls. 161-163) Finalmente de folios 167 a 170 obra la certificación juramentada, rendida por el señor Jorge Alberto Hernández Esquivel, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Procurador Delegado para el Ministerio Público; indicó que el desempeño del actor era normal y de acuerdo con el control que se tenía apenas cumplía con sus funciones; con relación a los motivos de la insubsistencia, afirma que el Procurador siempre pretende mejorar el servicio cuando hace uso de la facultad de libre nombramiento y remoción; finalmente indicó que conoce al señor Leonardo Martínez (reemplazo del actor) desde cuando se desempeñaba como Juez, mientras que el (el declarante) se desempeñaba como Magistrado y cree que se mejoró ostensiblemente el servicio por su experiencia y así lo demuestran las diferentes actuaciones reportadas en la estadística de control que reposan en el Ente acusado. Del análisis de la prueba en referencia, salta a la vista que los deponentes conocían de trato o de oídas al demandante, quien se desempeñó con eficiencia y honestidad en el cargo, pero que desconocen los motivos de la declaratoria de insubsistencia y si hubo o no desmejoramiento del servicio. En esas condiciones, no se puede concluir que existieran motivos personales o de índole política del nominador y que éstos hubieran sido la razón generadora de la insubsistencia, por

lo que la interpretación que el accionante hace, responde a razones de carácter subjetivo. Empero, la configuración de la desviación de poder supone como requisito sine qua non, la existencia de una relación o nexo causal entre unos hechos y el acto de desvinculación del actor y en el sub-lite, las pruebas arrimadas, no dan certeza de la configuración de la referida causal. 9 Quiere decir que el actor no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de probar los supuestos fácticos en que apoya su petitum. Pudiendo el Juez en ejercicio del pri