CE-50001-23-31-000-1999-00167-01(23783)-2014

Expediente: 23.783

Actor: Carlos Gutiérrez Peña y otros Asunto: Apelación sentencia – Acción de reparación directa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA-SUBSECCION "A"

Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez

Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014) Proceso No: 500012331000199900167 01

Interno No: 23.783

Actor: Carlos Gutiérrez Peña y otros.

Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial.

Referencia: Acción de reparación directa. Apelación de sentencia.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 9 de julio del 2002, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda. El 15 de junio de 1999, por intermedio de apoderado judicial, los ciudadanos Carlos Gutiérrez Peña e Isabel Cristina Gómez Collazos, quienes obran en nombre propio y representación de sus hijos menores Sebastián Gutiérrez Gómez y María Paula Gutiérrez Gómez; Lucy Gutiérrez Peña, Nurth Gutiérrez Peña, Emilce Gutiérrez Peña, Reynaldo Gutiérrez Peña; Reynaldo Gutiérrez Álvarez, Sunilda Peña de Gutiérrez; Leonel Lozano

Ruíz y Teresa Correa Ángel, quienes obran en nombre propio y representación de su hija menor Andrea del Pilar Lozano Correa; Manuel Alejandro Lozano Correa, Enrique Lozano Correa, Laura Ruíz de Lozano, Osiris Lozano Ruíz y Eudomaro Lozano Ruíz, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad

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Actor: Carlos Gutiérrez Peña y otros Asunto: Apelación sentencia – Acción de reparación directa de la cual habrían sido objeto los demandantes Carlos Gutiérrez Peña y Leonel Lozano Ruíz (fls. 15 a 33, c. 1).

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la entidad demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, una suma no inferior a 1000 gramos de oro para cada uno de los demandantes. Así mismo, solicitaron la indemnización correspondiente a los perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante. Para efectos de la determinación de la cuantía, la parte actora liquidó la pretensión de mayor valor, la cual corresponde a la de los perjuicios materiales sufridos hasta el momento de la presentación de la demanda por parte del demandante Carlos Gutiérrez Peña, quien al momento de su captura devengaba la suma de $843.092, más el 20% por concepto de ingresos prestacionales lo cual arroja una cifra de $31413.589.

De acuerdo con lo anterior, este proceso es de doble instancia teniendo en cuenta el valor de la pretensión mayor. 2.- Como fundamentos de hecho de la demanda, la parte actora narró que los señores Carlos Gutiérrez Peña y Leonel Lozano Ruíz se desempeñaban laboralmente como almacenista y auxiliar de almacén, respectivamente, del extinto Instituto de Mercadeo Agropecuario -IDEMA-, Seccional Villavicencio. Expresó el libelo introductor del litigio que el 26 de julio de 1996, el señor Lozano Ruíz detectó en nuevo el almacén un faltante de una cantidad considerable de empaques de polipropileno y de fique, circunstancia que motivó la realización de un arqueo, la presentación de un informe por parte del mencionado auxiliar al aludido almacenista y, posteriormente, la formulación, por parte del primero, de una denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación por el presunto delito de hurto, en cuantía de $ 45 000.000. Se agregó en la demanda que la Fiscalía inició dos investigaciones preliminares, una por parte de la Fiscalía 43 y la otra por la Fiscalía 1, ambas Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito de Villavicencio; asimismo, se indicó que los fiscales en mención concluyeron que en el caso en comento se podría tipificar el delito de peculado culposo, razón por la cual decidieron remitir los respectivos expedientes a la Unidad 4ª

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Especializada, en la cual se adelantaba otra investigación por los mismos hechos, iniciada con base en una denuncia penal formulada por la entonces gerente del IDEMA. Sostuvo la parte actora que de las tres investigaciones preliminares continuó conociendo la Fiscalía 6ª de la Unidad 4ª Especializada en delitos contra la Administración Pública, en la cual fueron acumuladas; que después de practicar algunas pruebas, el Fiscal de la causa decidió abrir la investigación y vinculó mediante indagatoria tanto al almacenista como a su auxiliar, sin que existiera prueba alguna que diera cuenta de que ellos podían ser los responsables del delito que se investigaba. Añadió el libelo inicial del presente proceso que el día 7 de julio de 1997, los señores Gutiérrez Peña y Lozano Ruíz fueron capturados y permanecieron en detención preventiva hasta el día 23 de diciembre de la misma anualidad, privación de la libertad que la parte actora catalogó como injustificada en la medida en que, a su entender, el Fiscal de conocimiento no sustentó la medida de aseguramiento en uno solo de los testimonios ni en otra prueba directa obrante en el proceso, por manera que dicho funcionario simplemente se limitó a construir tres supuestos indicios que en sentir de los demandantes resultaban ilógicos, para así pretendidamente satisfacer el requisito de la existencia de, por lo menos, un indicio grave de responsabilidad exigido por la ley procesal penal para proferir la medida de aseguramiento de detención preventiva. También señaló la parte actora que el Fiscal de conocimiento dictó resolución de acusación en contra de los señores Gutiérrez Peña y Lozano Ruíz, por el presunto

delito de peculado por apropiación, providencia que fue apelada; que el día 22 de diciembre de 1997, la Fiscalía de segunda instancia confirmó la resolución de acusación pero con la modificación consistente en que la misma procedía por el delito de peculado culposo, razón por la cual se hizo menester disponer la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva inicialmente impuesta por la de caución prendaria y, consiguientemente, ordenar la libertad inmediata de los procesados. Se afirmó igualmente en la demanda que los señores Gutiérrez Peña y Lozano Ruíz fueron privados injustamente de la libertad como consecuencia del grave “error jurídico” en el cual incurrió el Fiscal instructor al tipificar provisionalmente los hechos investigados como peculado por apropiación, sin soporte probatorio alguno y sin tener en cuenta los efectos que respecto de la libertad de los procesados producirían tanto la equivocada calificación del sumario como la desacertada construcción de los indicios de

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Actor: Carlos Gutiérrez Peña y otros Asunto: Apelación sentencia – Acción de reparación directa responsabilidad, por cuanto de haber sido calificadas adecuadamente las conductas desde el principio y de haberse valorado la prueba bajo los parámetros de la sana crítica, los señores Gutiérrez Peña y Lozano Ruíz no habrían sido privados de su libertad habida cuenta de que para el delito de peculado culposo, la medida de aseguramiento a imponer, en caso de concurrir los requisitos entonces exigidos por el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, sería la de conminación, en razón a que el tipo consagrado en el artículo 137 del Código Penal establecía, para la conducta

delictiva en dicha norma descrita, las penas de arresto, multa e interdicción de derechos y funciones públicas, previsión que resultaba concordante con lo previsto en el artículo 390 del mismo Estatuto Procesal Penal, por cuya virtud sólo procedía la conminación como medida de aseguramiento respecto de delitos sancionados con pena de arresto o con pena no privativa de la libertad (fls. 15 a 33, c. 1). 3.- La demanda se admitió por el Tribunal Administrativo del Meta, a través de providencia fechada en julio 23 de 1999, decisión que se notificó a la entidad pública demandada en debida forma (fls. 72 a 74 y 76, c. 1). 4.- La contestación de la demanda. 4.1La Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto a su entender no se configuró la responsabilidad de la Nación; alegó que la Fiscalía 6ª de la Unidad Especializada en Delitos contra la Administración Pública, al tener conocimiento de los presuntos hechos punibles endilgados a los aquí demandantes, abrió la correspondiente investigación con el fin de establecer si se había infringido, o no, la ley penal y quién o quiénes podrían haber fungido como autores o partícipes en el supuesto ilícito. Señaló la entidad demandada que el Fiscal de conocimiento, después del estudio crítico y razonado que hizo de los elementos de juicio allegados al proceso penal, consideró que se encontraban presentes los requisitos mínimos que exigía el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal para proferir la medida de aseguramiento consistente

en detención preventiva en contra de los ahora actores; añadió la demandada que el artículo 388 anteriormente reseñado sólo exigía que existiera un indicio grave de responsabilidad en contra del sindicado como requisito necesario para dictar la medida de aseguramiento, elemento que en el caso sub lite se encontraba presente comoquiera que los señores Carlos Gutiérrez Peña y Leonel Lozano Ruíz eran, respectivamente, el almacenista y el auxiliar de éste, encargados de custodiar los

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Actor: Carlos Gutiérrez Peña y otros Asunto: Apelación sentencia – Acción de reparación directa elementos cuya pérdida dio lugar al inicio de las diligencias averiguatorias por parte de

la Jurisdicción Penal. Adujo también la Dirección Administrativa de Administración Judicial que posteriormente la Fiscalía calificó el mérito del sumario y profirió en contra de los procesados resolución de acusación; que dicha decisión fue apelada y al desatarse el aludido medio de impugnación se modificó la calificación provisional del entonces presunto delito inicialmente encuadrado en el tipo del peculado por apropiación, por la del de peculado culposo, circunstancia que –en el sentir de la entidad que contestó la demanda– da cuenta de que durante el proceso penal se respetaron tanto el derecho de defensa como el principio/derecho al debido proceso en cabeza de los en aquél momento sindicados. Indicó, asimismo, la entidad demandada, que mal podría endilgarse responsabilidad a la Nación por actos normales y regulares de la Administración de Justicia, puesto que la Fiscalía General de la Nación cumplió cabalmente en el presente asunto con las

funciones que por mandato constitucional le fueron conferidas (fls. 95 a 104, c. 1). 5.- Los alegatos de conclusión en primera instancia. 5.1.- La Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ratificó los argumentos expuestos en su contestación de la demanda (fls. 230 a 232, c. 1). 5.2.- La parte actora expuso que la posibilidad de instaurar la acción de reparación directa, por su naturaleza indemnizatoria, nace en el momento en el cual se consuma el hecho dañoso, aunque el daño siga proyectando sus efectos hacia el futuro, como sucede en este caso y en la mayoría de las veces; adujo igualmente que la privación de la libertad de una persona constituye indudablemente un hecho de tracto sucesivo, por cuanto nunca la privación se da instantáneamente, sino que, por el contrario, implica de forma necesaria la detención durante horas, días y meses, como sucedió en el presente caso, en el cual los señores Gutiérrez Peña y Lozano Ruíz fueron privados de su libertad durante cinco meses y 16 días. Sostuvo el apoderado de los demandantes que el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de la detención de las víctimas directas del daño cuya reparación en el presente proceso se reclama, expresamente daba lugar a la indemnización por la detención preventiva a quien hubiere sido exonerado por

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Actor: Carlos Gutiérrez Peña y otros Asunto: Apelación sentencia – Acción de reparación directa sentencia absolutoria definitiva o su equivalente; que tal equivalencia debe predicarse

de las providencias que se dictan durante el transcurso del proceso penal y exoneran de responsabilidad a los sindicados, las cuales comprenden, por vía de ejemplo, el auto inhibitorio, la resolución de la situación jurídica, la revocatoria de la medida de aseguramiento inicialmente impuesta, el auto de preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento en la etapa del juicio. Agregó el libelista que no resulta cierto que los señores Gutiérrez Peña y Lozano Ruíz hubieran tenido que esperar a que se dictara sentencia definitiva para que surgiera su derecho de acción, comoquiera que en el presente caso la libertad se les otorgó en una providencia equivalente a una sentencia absolutoria en lo que respecta con el peculado por apropiación que se les imputó, desde el momento en el cual se les resolvió su situación jurídica, a través del auto que calificó el mérito del sumario, toda vez que posteriormente se varió la calificación jurídica inicial del delito por la de peculado culposo; señaló que la variación de la calificación jurídica inicial implicó, frente al peculado por apropiación del cual inicialmente se acusó a los sindicados, una absolución, la cual resulta equivalente a una sentencia absolutoria independientemente de que hubieren llegado a ser condenados, o no, en la sentencia definitiva. Indicó en su intervención el abogado de los demandantes que no es lo mismo calificar unos hechos como constitutivos del delito de peculado por apropiación, que hacerlo como encuadrables en el punible de peculado culposo, si se tiene en cuenta que frente a éste último no procede la medida de aseguramiento de detención preventiva, sino la

de conminación; finalmente expresó el interviniente que los indicios construidos posiblemente le habrían servido a la Fiscalía para sustentar desde el principio la ocurrencia de un posible peculado culposo, pero no para achacar a los sindicados el haber incurrido en el delito de peculado por apropiación (fls. 233 a 267, c. 1). 6.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Meta profirió sentencia el día 9 de julio del 2002, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda; para arribar a dicha decisión señaló que las pretensiones formuladas contra la Rama Judicial en el asunto sub judice no estaban llamadas a prosperar comoquiera que incorrectamente se le llamó al proceso, cuando lo jurídicamente acertado hubiera sido demandar a la Fiscalía General de la Nación por la actuación de sus funcionarios.

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Actor: Carlos Gutiérrez Peña y otros Asunto: Apelación sentencia – Acción de reparación directa Señaló el Tribunal Administrativo de primera instancia que en casos como el que ahora se estudia el actor tiene como carga procesal demostrar que la detención preventiva que se impuso fue injusta e injustificada, características que no concurren en la medida de aseguramiento que cobijó a los ahora demandantes por cuanto los funcionarios de la Fiscalía dispusieron de los elementos de juicio y de las pruebas suficientes para ordenar la detención preventiva de los ciudadanos Gutiérrez Peña y Lozano Ruíz, como entonces presuntos autores del delito de peculado; añadió el fallo apelado que el estudio de las providencias que dieron origen a la restricción de la libertad de los aquí actores permite

concluir que tales decisiones no fueron abiertamente ilegales, elemento que el Tribunal Administrativo a quo estimó indispensable para que resulte procedente endilgarle responsabilidad patrimonial al Estado por los hechos de la Administración de Justicia. Igualmente se expresó en la sentencia de primera instancia que al proferir las providencias mediante las cuales se dispuso la privación de la libertad de los señores Gutiérrez Peña y Lozano Ruiz, los Fiscales no obraron de manera dolosa ni gravemente culposa, lo cual determina que deba relevárseles de cualquier responsabilidad, pues existen cargas públicas a las cuales deben someterse los ciudadanos por el sólo hecho de vivir en sociedad, más aún cuando se establece la presencia de elementos demostrativos que conducen a indicar la participación directa o indirecta de los sindicados en la perpetración de un hecho delictual, lo cual permite al Estado, a través del funcionario competente, decretar la medida de aseguramiento correspondiente, debidamente soportada, con el fin de evitar la impunidad. Precisó adicionalmente el fallo apelado que en este tipo de asuntos no resulta procedente aplicar de manera inflexible un mismo criterio de decisión, sino que se hace necesario, para poder imputar responsabilidad al Estado, examinar cada evento en particular por cuanto en muchos casos ocurre que la detención sí es abiertamente ilegal, injusta e injustificada, lo cual lleva a condenar al Estado, situación que en el supuesto específico sub examine no se presentó, comoquiera que la medida que adoptó el Fiscal Sexto Seccional de la Unidad Cuarta ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio fue confirmada por la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior -Sala Penalde Villavicencio,

aunque se realizó una modificación en la calificación y se sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de caución prendaria, sin que hubiere existido desvinculación de los sindicados respecto del proceso que en su contra se adelantaba; al contrario, al calificarse el mérito del sumario el 6 de noviembre de 1997, se profirió resolución de acusación contra los señores Gutiérrez Peña y Lozano Ruíz y el 18

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Actor: Carlos Gutiérrez Peña y otros Asunto: Apelación sentencia – Acción de reparación directa de febrero de 2000 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio condenó penalmente a los dos implicados (fls. 271 a 292, c. ppal). 7.- El recurso de apelación.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia dentro del presente encuadernamiento y señaló que el Tribunal Administrativo del Meta adujo que debió demandarse a la Fiscalía General de la Nación y no a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por una parte, por cuanto la decisión de privar de la libertad a dos de los demandantes la tomó un Fiscal y no un Juez o un Magistrado y, por otra parte, porque la Fiscalía goza de autonomía administrativa y presupuestal, por manera que su estructura es totalmente independiente de la de la Rama Judicial; sin embargo, según la parte actora el argumento descrito no acoge lo sostenido por la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que en las acciones de reparación directa promovidas por privación injusta de la libertad, la Nación

colombiana – Rama Judicial puede estar representada en los correspondientes procesos judiciales tanto por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial como por la Fiscalía General. Expuso la parte recurrente que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que no patrocina las interpretaciones doctrinarias ni jurisprudenciales que restrinjan o introduzcan limitaciones sustanciales al alcance de la cláusula general de responsabilidad de origen constitucional –artículo 90 superior–, con desmedro de la adecuada protección de la víctima, como cuando frente a la responsabilidad patrimonial del Estado se exige que la providencia que prive de la libertad a una persona en un proceso penal deba haber sido dictada con dolo o con culpa grave o que deba ser abiertamente ilegal, injusta o injustificada, exigencias que ni la Constitución ni la ley consagran, por cuanto en el régimen patrimonial del Estado se concibe la noción del error judicial de una manera objetiva, bastando para su configuración que la providencia que lo contenga sea, simplemente, contraria a la ley, sin más calificativos ni exigencias adicionales. Se argumentó en la impugnación que el Tribunal Administrativo del Meta denegó las súplicas de la demanda sin descender al examen de la prueba obrante en el proceso penal y se limitó a formular aseveraciones carentes de respaldo argumentativo o probatorio alguno; se indicó también en la apelación que el sentenciador a quo equivocó la perspectiva desde la cual debió evaluar la responsabilidad en el proceso en

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estudio, en la medida en que se trata de la libertad recuperada por los aquí demandantes como consecuencia de una providencia –la resolución de acusación que se les dictó pero por el delito de peculado culposo y no por el punible que originariamente les fue endilgadoque, aunque no lo haya dicho de forma expresa, materialmente constituyó una preclusión de la investigación por cuanto tiene que ver con el delito de peculado por apropiación y, consecuentemente, debe catalogarse como una decisión judicial equivalente –en los términos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal– a una sentencia absolutoria, en la medida en que declaró que el delito de peculado por apropiación no fue cometido por los sindicados en el proceso penal en el cual esta controversia contencioso administrativa tiene su origen. Afirmó el apelante que la posición jurídica consistente en sostener que la detención preventiva en un proceso penal constituye una carga pública que todos los ciudadanos deben soportar por el sólo hecho de vivir en sociedad, ha sido revaluada por la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y que el Tribunal Administrativo de primera instancia fundó su sentencia en que la resolución de acusación dictada en contra de los señores Gutiérrez Peña y Lozano Ruiz fue confirmada en segunda instancia, en la cual apenas se efectuó una modificación en la calificación jurídica de la conducta investigada y se sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de caución prendaria, pero sin que hubiere existido desvinculación de los sindicados respecto del proceso, al punto que, por el contrario, el Juez Penal del Circuito de Villavicencio los condenó.

Empero, a juicio del impugnante el Tribunal Administrativo del Meta pasó por alto que la aludida mutación de la calificación jurídica de la conducta investigada condujo a exonerar de responsabilidad penal a los procesados, por el delito de peculado por apropiación, para imputarles el punible de peculado culposo y que esa revocatoria de la medida de aseguramiento inicialmente decretada constituye la prueba contundente del error en el cual incurrió el Fiscal de la causa al momento de ordenar la detención de los procesados. Se afirmó, finalmente, en el recurso de alzada, que la desvinculación del proceso penal que se debe tomar en consideración en el litigio contencioso administrativo es una desvinculación jurídica, no una desvinculación material o física, pues si bien es verdad que los señores Gutiérrez Peña y Lozano Ruíz llegaron a ser condenados por el delito de peculado culposo, no resulta menos verídico que fueron desvinculados jurídicamente del proceso penal por el delito de peculado por apropiación que desde la resolución

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Actor: Carlos Gutiérrez Peña y otros Asunto: Apelación sentencia – Acción de reparación directa inicial de su situación jurídica se les imputó, con ocasión y como consecuencia de la revocatoria de la resolución de acusación de primera instancia, decisión de segunda instancia que se constituyó en una preclusión de la investigación respecto del supuesto delito de peculado por apropiación y, por tanto, resultó equivalente a una sentencia absolutoria por cuanto los procesados no cometieron la apropiación que se les imputó

para fundamentar la medida de aseguramiento de detención preventiva que les fue impuesta (fls. 302 a 311, c. ppal.). 8.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia. 8.1.- Durante la respectiva oportunidad procesal, la parte demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. 8.2.- La parte actora presentó sus alegaciones finales y en ellas reiteró los argumentos que expuso en sus distintas intervenciones a lo largo del presente proceso (fls. 315 a 328, c. ppal.).

II. C O N S I D E R A C I O N E S Con el propósito de desatar el recurso de alzada interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida dentro del presente litigio por el Tribunal Administrativo del Meta, previa relación del material probatorio arrimado al expediente, la Sala (i) precisará el fundamento normativo de su competencia para pronunciarse en el sub lite, por manera que, seguidamente, (ii) procederá a estudiar si la Nación-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial cuenta con legitimación en la causa para resistir las pretensiones elevadas en la demanda, hecho lo cual (iii) se examinará cuál es el título de imputación de responsabilidad al Estado que debe aplicarse en el presente asunto y así, finalmente, (iv) analizará, a la luz de tales parámetros, el caso concreto. 1.- El caudal probatorio que obra en el expediente.

El Código Contencioso Administrativo –C.C.A.– dispone, en materia de pruebas, que en los procesos seguidos ante esta Jurisdicción se aplicarán, en cuanto resulten compatibles

con sus normas, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración –artículo 168 C.C.A.–. De ese modo, cabe aplicar las normas del Estatuto Procesal Civil en cuya virtud se

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Actor: Carlos Gutiérrez Peña y otros Asunto: Apelación sentencia – Acción de reparación directa establece que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella (artículo 185).

Ahora bien, respecto del expediente contentivo del proceso penal con ocasión del cual fueron privados de la libertad los señores Carlos Gutiérrez Peña y Leonel Lozano Ruiz, debe tenerse en cuenta que la parte demandante, en el capítulo de pruebas de la demanda, solicitó oficiar al Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio para que remitiese con destino al presente encuadernamiento, copia auténtica de aquélla foliatura. La recaudación del anotado elemento demostrativo se decretó en primera instancia a través de auto del 5 de septiembre de 2000, mediante el cual se abrió a pruebas el presente proceso (fls. 112 a 115, c. 1); para dar cumplimiento a esta orden impartida en la providencia en mención, la Secretaría del Tribunal Administrativo a quo libró el correspondiente oficio (No. 1301, obrante a fl. 123, c. 1), todo lo cual fue acatado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial -Sala Penalde Villavicencio, que

allegó al presente proceso copia auténtica de la respectiva actuación penal, tal como lo refleja el oficio expedido por este último Tribunal bajo el No. 1988, con fecha 7 de noviembre de 2001 (fl. 197, c. 1). Los documentos que hacen parte de la referida prueba trasladada serán objeto de valoración en este proceso teniendo en cuenta, adicionalmente, que la recaudación del aludido medio demostrativo fue igualmente solicitada por la parte demandada en su contestación de la demanda1, amén de que la misma entidad accionada allegó a este expediente copia del de el varias veces mencionado proceso penal; al respecto la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido, en forma reiterada, que la admisión de la prueba con el asentimiento o por la propia voluntad de una de las partes comporta una forma de ejercer válidamente su derecho de contradicción, al acceder a que la prueba sea valorada sin necesidad de repetir su práctica2. 1 En dicho escrito se expresó lo siguiente:

“PRUEBAS:

1. Oficiar al Juzgado 1º. Penal del Circuito de Villavicencio, para que remita copia o fotocopia del proceso penal seguido contra Carlos Gutiérrez Peña y Leonel Lozano Ruíz por el delito de Peculado Culposo” (fl. 101, c. 1). 2 En este sentido se pronunció la Sección Tercera, entre otras, en las siguientes providencias: sentencia de 2 de mayo de 2002, expediente: 13.247; sentencia de 22 de abril de 2004, expediente: 15.088; sentencia de diciembre 4 de 2006, expediente: 15.723 y sentencia de septiembre 2 de 2009, exp. 17.729.

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Actor: Carlos Gutiérrez Peña y otros Asunto: Apelación sentencia – Acción de reparación directa Los documentos que forman parte, entre otros medios de acreditación, del aludido proceso penal y que interesan para dirimir el presente litigio, son los siguientes:

a. Copia auténtica de la providencia del 4 de julio de 1997, proferida por la Fiscalía Sexta Unidad Cuarta ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio, a través de la cual se dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de los señores Carlos Gutiérrez Peña y Leonel Lozano Ruíz, con fundamento en la argumentación que, en lo pertinente, será transcrita enseguida: “… Para ambos procesados se presenta un indicio grave de disponibilidad y disposición de los bienes. El hecho indicador, debidamente probado en el expediente está conformado por los documentos que señalan la existencia del empaque de ambas clases, igualmente los respectivos manuales de funciones, que señalan que los bienes estaban bajo responsabilidad de ambos funcionarios y además tenían disponibilidad física sobre ellos. Al estar bajo su custodia, como se prueba, y al haber sido develado un faltante tan alto (23.000 y 44.000 unidades de empaque), se tiene que como hechos indicadores, son exactos en lo pertinente a la disponibilidad y a la consecuencia siguiente y obligatoria e