CE-50001-23-31-000-1999-04725-01(17432)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) RADICACIÓN: 500012331000 199904725 01

EXPEDIENTE: 17432

ACTOR: ADOLFO TORRES DEMANDADO: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS-ECOPETROLREFERENCIA: ACCION CONTRACTUAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de agosto 10 de 1999, dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, mediante la cual se dispuso

(folios): “Primero: Denegar las excepciones propuestas.

Segundo: Denegar las pretensiones de la Demanda.”

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

Mediante apoderado judicial debidamente constituido, el señor Adolfo Antonio Torres Buelvas interpuso, el 17 de marzo de 1995, demanda ordinaria de controversias contractuales en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL-, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas (folios 36 a 89 del noveno cuaderno). “5.1Que se declare que al efectuar la liquidación final del contrato y su adicional, según el acta de 18 de marzo de 1993, ECOPETROL incumplió el aludido contrato. “5.2Que se declare nula, por falsedad en los motivos en cuanto no se ajusta ni a las estipulaciones contractuales ni a la realidad de la obras y

trabajos ejecutados, el acta de liquidación y terminación final del contrato suscrita en marzo 18 de 1983. “5.3Que se declare nula la cláusula del contrato adicional en virtud de la cual se obligó a mi mandante a exonerar a ECOPETROL y a renunciar anticipadamente a cualquier reclamación por razón de los sobrecostos ocasionados en virtud de la prórroga del contrato adicional. “5.4Que se condene a ECOPETROL al reconocimiento y pago de las obligaciones derivadas del contrato a cargo de ECOPETROL, en los términos en que las mismas fueron convenidas y de acuerdo con las obras y trabajo real y efectivamente ejecutados por el Dr. ADOLFO TORRES BUELVAS. “5.4Que se condene a ECOPETROL a indemnizar los PERJUICIOS – materiales y morales-, ocasionados por el incumplimiento del contrato así: “5.4.1-DAÑO EMERGENTE, integrado, entre otras, por: “5.4.1.1Sumas dejadas de reconocer y pagar por parte de ECOPETROL, debidamente actualizadas. “5.4.1.2Intereses moratorios, cláusulas penales, costas judiciales y demás sanciones pecuniarias que han debido pagarse a terceros por los incumplimientos en que incurrió mi mandante por no disponer de los dineros que aún le adeuda ECOPETROL. “5.4.1.3Honorarios de abogados, pagados para atender procesos judiciales a los cuales se vió enfrentado mi mandante por causa del incumplimiento en que incurrió ECOPETROL.

“5.4.1.5Utilidad programada y esperada como consecuencia de la ejecución del contrato, la cual, según la propuesta presentada por mi mandante y aceptada por ECOPETROL se estableció en el 5.5 % del valor total final del contrato. “5.4.2LUCRO CESANTE: “5.4.2.1 Intereses bancarios corrientes respecto de todas las sumas de dinero que integran el acápite de DAÑO EMERGENTE, que son los frutos que dichas cuantías habrían generado si mi mandante hubiese dispuesto de ellas oportunamente o no hubiese tenido que desembolsarlas por causa de ECOPETROL. “5.4.3PERJUICIOS MORALES: “Consistentes en la profunda aflicción moral y el grave sufrimiento interno que en mi mandante han ocasionado, entre otros, los siguientes hechos: “5.4.3.1PERJUICIOS MORALES OBJETIVADOS: “- El cierre y la ‘quiebra total’ de todas las actividades que como contratista independiente desarrollaba hasta antes del incumplimiento de ECOPETROL, lo cual reflejaba una exitosa y promisoria carrera profesional. “- La mala imagen crediticia, comercial y social que acabaron con el buen nombre profesional que hasta entonces había forjado mi mandante con base en su esfuerzo, su cumplimiento, su tesón y su trabajo. “- La imposibilidad de conseguir la adjudicación de nuevos contratos, bien por entidades del sector público o bien por parte de entidades del sector privado, a pesar de encontrarse en plena edad productiva y consciente de sus excelentes capacidades profesionales, por razón de la ‘fama’ de

incumplido que se generó en atención a los embargos y demás procesos judiciales que ha debido afrontar. “5.4.3.2PERJUICIOS MORALES SUBJETIVADOS, o el Precio del Dolor, causado, entre otras, por: “- La humillación de tener que implorar ante el colegio de sus hijos para que no fuesen excluidos por falta de pago y para que les fuese concedida una beca económica. “- La imposibilidad de generar ingresos para el sostenimiento de su hogar. “- La imposibilidad de asumir o siquiera aportar para los gastos de manutención de su esposa y de sus hijos. “- La necesidad de humillarse ante sus acreedores y el desgaste de procurar un acuerdo con cada uno de ellos para cumplir con las obligaciones correspondientes.”

2. Hechos.

En su escrito de demanda el actor narró los siguientes hechos: 2.1. Que en mayo de 1992, ECOPETROL formuló la solicitud privada de ofertas distinguida como PRD-001-92, para la ejecución de obras que hacen parte del “Proyecto de Construcción de la Estación Reforma-Libertad, ubicada en el kilómetro 16 de la vía Villavicencio-Puerto López, Departamento del Meta”, consistentes en “obras en los tanques incluyendo reparación de fugas, instalación de boquillas, pintura, pruebas y aforo. Obras civiles en el área de tanques incluyendo construcción de drenajes y diques, adecuación de áreas, protecciones en concreto, soportes para tubería y empradización”. 2.2. Que en el anexo D del pliego de condiciones de la solicitud privada de ofertas

PRD-001-92, se describieron los precios unitarios de los ítems que cada uno de los oferentes debía cotizar. 2.3 Que en la descripción de los ítems 1.1.6, 1.1.10 y 1.1.11 del anexo D de los pliegos no se especificó que su cotización debía incluir las actividades y los costos correspondientes a la excavación. 2.4 Que en junio 11 de 1992, el señor Adolfo Antonio Torres Buelvas presentó propuesta a ECOPETROL para la ejecución de las obras descritas en la solicitud privada de ofertas PRD-001-92, en la cual cotizó individualmente los ítems 1.1.6, 1.1.10 y 1.1.11, sin incluir las actividades ni los costos correspondientes a las excavaciones. 2.5 Que el actor en la cotización independiente del ítem 1.1.13, correspondiente a la actividad excavación a mano, folio 067 de la propuesta, incluyó una volqueta y una cuadrilla AA. 2.6 Que ECOPETROL, mediante comunicación No PRD-461 de agosto 13 de 1992, informó al señor Torres Buelvas que su propuesta había sido aprobada sin objeciones, sin observaciones y sin salvedades. 2.7 Que posteriormente, en agosto 31 de 1992, ECOPETROL y el señor Torres Buelvas celebraron el contrato de obra a precios unitarios No DIJ-P204-92 por un valor de ochenta y ocho millones quinientos veintisiete mil quinientos pesos -$ 88’527.500sin el IVA, precio que incluyó la totalidad de los costos directos, así como también los gastos, la administración, los

imprevistos y las utilidades del contratista. 2.8 Que en la cláusula primera del contrato celebrado se estipuló que hacían parte integral del mismo los siguientes documentos: i) el pliego de condiciones de la solicitud privada de ofertas PRD-001-92, incluida la nota de reunión de la visita al sitio de los trabajos; ii) la oferta presentada por el demandante, fechada el 11 de junio de 1992 y iii) la comunicación PRD-461, mediante la cual se informó al señor Torres Buelvas acerca de la aprobación de su oferta. 2.9. Que en el contrato se estipuló que en caso de duda respecto de su interpretación primaría el contrato y que, en su orden, se tendrían en cuenta: las observaciones contenidas en la comunicación de aprobación de la oferta; el pliego de condiciones, incluyendo la nota de visita al lugar de los trabajos y la propuesta presentada por el contratista. 2.10 Que hacía parte del contrato celebrado entre la entidad pública demandada y el actor, el anexo No 1, cuyo objeto consistió en determinar el alcance de los trabajos. 2.11 Que en el ítem 9 del anexo 1 se estableció el precio unitario del suministro de personal, cuyo valor se estableció en horas-hombre, según el grupo al cual correspondiese su clasificación. 2.12 Que el plazo estipulado para la entrega de las obras fue de 90 días calendario, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación de los trabajos, 28 de septiembre de 1992, es decir, que las mismas se debían terminar el 26 de diciembre del mismo año. No obstante lo anterior, por razón de las intensas lluvias caídas en la región, el contratista sufrió retrasos en la ejecución de la obra, así como

dificultades técnicas que lo obligaron a solicitar a ECOPETROL una prórroga de 20 días calendario, petición materializada mediante oficio número E-RL-11118, calendado el 3 de diciembre de 1992. 2.13 Que como respuesta a la petición anterior, las partes celebraron el contrato adicional No 1 al DIJ-P-204-92, mediante el cual se prorrogó el plazo inicial en 20 días calendario, entre el 27 de diciembre de 1992 y el 15 de enero de 1993; en este contrato se pactó que el contratista renunciaba a efectuar cualquier reclamación por los mayores costos que se generaren con ocasión de la prórroga, lo cual fue exigido por la interventoría de la obra desde que se efectuó la solicitud de ampliación del plazo. 2.14 Que el contratista, entre diciembre 1 y 22 de 1992, debió ejecutar 148.79 m3 de excavaciones a mano para la realización de las escaleras en concreto, las cunetas perimetrales, los desarenadores y los pasos de tuberías por diques. 2.15 Que ECOPETROL, a pesar de que recibió las obras a satisfacción, no ha pagado al contratista valor alguno por concepto de las excavaciones a mano que se requirieron para la construcción de las obras antes descritas, aunque en la propuesta y en el contrato dicha actividad tenía establecido un precio unitario y, además, la descripción de las obras antes mencionadas no incluía la actividad de excavación. 2.16 Que al momento de liquidar el contrato, marzo 18 de 1993, ECOPETROL no cumplió con sus obligaciones contractuales por cuanto no reconoció ni pagó todas

las cantidades de obra ejecutadas ni todas las horas-hombre utilizadas, razón por la cual el señor Torres Buelvas no aceptó la liquidación del contrato y en ella dejó constancia de su desacuerdo. 2.17 Que ECOPETROL no reconoció ni pagó las 1405 horas-hombre correspondientes a las dos últimas semanas del contrato, como consecuencia de los 20 días de prórroga. 2.18 Que ECOPETROL no le ha pagado al demandante las 1850 horas-hombre adicionales a las inicialmente proyectadas, las cuales se requirieron para mantener el ritmo de trabajo en la perfilación de taludes, pues esta actividad se vio afectada por las fuertes lluvias. 2.19 Que ECOPETROL no le ha pagado al contratista las 1470 horas-hombre adicionales a las inicialmente proyectadas, las cuales fueron empleadas en la eliminación de la corrosión con sandblasting; sostuvo la actora que al prorrogarse el plazo del contrato por las difíciles condiciones climáticas, las mallas tuvieron que permanecer almacenadas por mayor tiempo y se vieron afectadas por la corrosión. 2.20 Que ECOPETROL no le ha pagado al contratista las 1159 horas-hombre adicionales a las proyectadas inicialmente, las cuales fueron empleadas en la fundida de taludes para colocar la misma cantidad de concreto en el plazo predeterminado por la programación. 2.21 Que ECOPETROL no le ha pagado al contratista las 2530 horas-hombre adicionales a las inicialmente programadas, empleadas en la aplicación de sandblasting y pintura, pues estas actividades se vieron afectadas por las intensas lluvias, en razón de lo cual tales horas resultaron necesarias para cumplir con la

programación. 2.22 Que ECOPETROL no le ha pagado al contratista las 1930 horas-hombre adicionales a las inicialmente programadas, las cuales fueron empleadas en mantener una comisión de topografía en la zona de las obras durante todo el plazo del contrato, dado que en la programación de la obra sólo se tuvieron en cuenta 150 horas-hombre. 2.23 Que ECOPETROL no le ha pagado al contratista las 1560 horas-hombre adicionales a las inicialmente programadas, las cuales se emplearon en la realización de las excavaciones a mano para la construcción de las cunetas perimetrales. 2.24 Que la prórroga del contrato por un término de 20 días fue generada por ECOPETROL, en razón de que la primera obra a realizar fue la prueba hidrostática de los tanques, la cual tardó 20 días, a pesar de que ya había sido hecha por el Consorcio Latiff-Sepinta, quien inició las obras que el señor Torres Buelvas terminó. 2.25 Que ECOPETROL no retiró oportunamente varios tubos que impedían la construcción de los diques, lo cual prolongó y dificultó su construcción.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

La parte actora no hizo alusión de manera expresa a las normas violadas y a las razones de su violación. Sostuvo que las actuaciones solicitadas y las pretensiones de la demanda se soportaban en las siguientes normas: CONSTITUCION POLÍTICA: artículos 2, 90 y demás normas concordantes y complementarias.

CODIGO CIVIL: artículos 1494, 1602, 1603, 1604, 1698 y demás normas

concordantes y complementarias.

CODIGO DE COMERCIO: artículos 1, 822, 864, 871 y demás normas concordantes y complementarias.

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: artículos 87, 137, 138, 139, 267 y demás normas concordantes y complementarias.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: artículos 75, 77 y demás normas concordantes y complementarias.

DECRETO-LEY 222 DE 1983: artículos 1, 81, 82, 86, 88 y demás normas concordantes y complementarias. LEY 80 DE 1993: artículos 4, 77 y demás normas concordantes. LEY 23 DE 1991: artículos 60, 64, 65 y demás normas concordantes.

4. Actuación procesal.

En marzo 17 de 1995 la demanda se presentó ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta (fl. 89 del noveno cuaderno) Posteriormente, mediante auto de 29 de marzo de 1995, el Tribunal admitió la demanda, ordenó la notificación personal al Presidente de ECOPETROL así como al Director de la Superintendencia de operaciones de Apiay y al señor Agente del Ministerio Público; dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A.; en el mismo acto dispuso el depósito de los gastos del proceso y ordenó oficiar a la entidad demandada para que enviara los antecedentes administrativos del contrato No DIJ-P-204/92 (folios 98, 99 y 100 cuaderno de la demanda)

5. Contestación de la demanda (folios 130 a 139 del cuaderno de la demanda)

Mediante escrito presentado el 7 de julio de 1995 ECOPETROL dio respuesta a la demanda en la cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones, negó algunos hechos y aceptó otros. Señaló que ECOPETROL y el ahora demandante celebraron los contratos DIJ-P-204-92 y su adicional DIJ-P-343-AD-92, los cuales constituían ley para las partes en la ejecución de los mismos, por lo cual se encontraban obligados a lo expresamente pactado, así como a todo aquello que por su naturaleza hiciera parte de las obligaciones que de ellos se derivaban; sostuvo que en virtud del principio de la buena fe, el Ingeniero Adolfo Torres Buelvas estaba obligado a realizar las excavaciones previas e indispensables para la ejecución de las obras objeto del contrato. También afirmó que factores tales como el clima de la zona, las condiciones meteorológicas y las dificultades propias de la región donde se ejecutó el contrato debieron haber sido previstas por el contratista, máxime que en este caso se trata de un ingeniero con preparación técnico-científica, en razón de lo cual tales factores debieron haber sido analizados, valorados y sopesados antes de la presentación de la oferta para contratar, toda vez que ECOPETROL brindó las facilidades para que los oferentes resolvieran cualquier duda respecto del objeto a contratar, e incluso permitió visitar el lugar de las obras, por lo cual resultaba impensable que los perjuicios sufridos por el Ingeniero Torres Buelvas, en virtud de tales factores, fueran atribuibles a la demandada. Manifestó que en contratos como el celebrado entre ECOPETROL y el ahora demandante, el contratista actúa en forma independiente y con plena

autonomía técnico-administrativa por cuanto existe un amplio margen de discrecionalidad para que elija las circunstancias de modo tiempo y lugar que mejor considere para el cabal cumplimiento del objeto contractual, por tal motivo, no pueden atribuírsele al contratante los perjuicios derivados de una inadecuada elección o errática ejecución del contrato por parte del contratista. Afirmó que dado que se trató de un contrato a precios unitarios, no era dable que el ahora demandante pretendiera, en sede judicial, que la demandada asumiera las pérdidas económicas sufridas por él, dado que la entidad pública contratante cumplió con sus obligaciones contractuales. Propuso las excepciones de inepta demanda, caducidad de la acción, pago y falta de causa; solicitó el decreto, práctica y valoración de pruebas documentales, de inspección judicial, interrogatorio de parte y testimoniales.

6. Alegatos de conclusión.

En vista de que la audiencia de conciliación llevada a cabo el 2 de julio de 19971 fracasó, el Tribunal Administrativo a quo, en la misma constancia de no conciliación ordenó el traslado para alegar de conclusión, así como el traslado al Ministerio Público para que emitiese su concepto. Las partes presentaron los respectivos escritos contentivos de los alegatos de conclusión y el Ministerio Público guardó silencio. 1 Folios 496 a 498 cuaderno de la demanda. 6.1. De la parte demandante. A través de escrito presentado el 16 de julio de 1997 (folio 531 a 541 cuaderno del tribunal), la demandante realizó, a modo de antecedentes, un recuento de las

circunstancias en las cuales el contrato se ejecutó y reiteró los argumentos contenidos en el dictamen pericial acerca de que las excavaciones a mano no hacían parte de los ítems correspondientes a la construcción de las escaleras en concreto, la cuneta perimetral rectangular y los desarenadores. Respecto de la mayor cantidad de horas hombre, el demandante reiteró lo dicho en la demanda y en cuanto a las excepciones propuestas por ECOPETROL, señaló: i) que no comprendía en qué consistía la de inepta demanda; ii) que la caducidad en este caso se debía contabilizar desde que se firmó el acta de finalización del contrato, esto es, el 18 de marzo de 1993, por tanto el fenómeno de caducidad no se configuró pues la demanda se radicó en marzo 17 de 1995; iii) que no compartía la excepción de pago pues si ECOPETROL en su defensa negó el reconocimiento de las obligaciones reclamadas por la actora, por concepto de excavaciones a mano y mayor horas hombre, obviamente, no pudo haberlas pagado. 6.2. De la parte demandada. Mediante escrito presentado el 16 de julio de 1997 la parte demandada realizó un examen preliminar de las pretensiones 5.1, 5.2, 5.3 y 5.4 de la demanda así (folios 499 a 530 del cuaderno del tribunal): a) Pretensión 5.1: Que se declare el incumplimiento contractual por parte de ECOPETROL, manifestado en la liquidación del contrato. La demandada afirmó que no era posible solicitar que se declarara el incumplimiento del contrato, a partir del acta de liquidación, cuando al tiempo se

pedía la nulidad de la misma acta, toda vez que esta pretensión implicaba admitir la validez de la liquidación. b) Pretensión 5.2: Solicita la declaratoria de nulidad del acta de liquidación del contrato y su adicional por falsa motivación. Considera la demandada que esta pretensión resulta opuesta a la 5.1 en tanto no es posible que a partir de la validez del acta de liquidación se declare el incumplimiento del contrato, porque se trata, precisamente, del acto de liquidación de obligaciones contractuales, toda vez que juez alguno puede simultáneamente en una misma providencia declarar que el acto es válido pero que configura un incumplimiento contractual y que a la vez es nulo, es decir, las pretensiones 5.1 y 5.2 resultan mutuamente excluyentes. Respecto de la falsa motivación del acta de liquidación como causal de nulidad, indicó que ésta es una causal de impugnación de los actos administrativos unilaterales, propia de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que esta pretensión tiene las características de esta última. Consideró que el demandante para impugnar el acta de liquidación hizo uso de una de las causales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sometiéndola al trámite de una contractual. Consideró además que por tratarse la liquidación de un acto unilateral de la administración, su nulidad debió haber sido precedida del agotamiento de la vía gubernativa. c) Pretensión 5.3: en relación con esta pretensión sostuvo la demandada que la nulidad parcial del contrato adicional, en aquella parte relativa a la renuncia del

contratista a formular reclamaciones por el mayor tiempo empleado en la ejecución del contrato, no tuvo en cuenta que en tanto el contrato adicional se suscribió el 17 de diciembre de 1992, la caducidad de la acción debía computarse a partir de esa fecha. d) Pretensión 5.4: señaló la demandada que el objeto central de esta pretensión consistía en que le fueran reconocidas al demandante algunas obligaciones insatisfechas, derivadas del contrato, asunto que requería de una interpretación del mismo por parte del Tribunal. Efectuó la demandada un análisis detallado de la forma y las condiciones estipuladas para el pago de las actas parciales de obra, los plazos para intentar las acciones ante un eventual incumplimiento de pago o ante la negativa del interventor de reconocer a favor del contratista y a cargo de ECOPETROL alguna obligación contractual. También en su escrito de alegatos de conclusión, la demandada hizo un análisis de cada una de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

7. La sentencia impugnada.

En sentencia de agosto 10 de 1999 el Tribunal Administrativo del Meta (fls. 558 a 582 cdno. ppal.), negó las excepciones y las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que “En conclusión no encuentra la Sala que la inconformidad alegada como soporte de la pretensiones haya sido satisfecha en el sentido de que el Acto Liquidatorio fuese contentivo de motivos falsos para enervar la firmeza de lo acordado, puesto que, del conjunto probatorio se deduce es que las excavaciones están ínsitas, eran indispensables, eran un componente que no podían manejarse por aparte para el cabal

cumplimiento de cada una de las tareas a que se refieren los ítems en cuestión y para alegar lo contrario era menester que ello aparezca debidamente probado en el proceso porque así lo exige el principio de la necesidad de la prueba que regula el artículo 174 del C de P. C y no se hizo, por ello, habrá de absolverse a la Demandada. “Por último debe agregarse que las partes convinieron mediante la cláusula Segunda del Contrato Inicial que el alcance de los trabajos sería de acuerdo con lo que se indica en el Anexo No 1 (fol 0017) y allí bajo lo ítems: 1.1.6, 1.1.10, 1.1.11 y 1.1.13 se especificó la cantidad en lo que refiere a escaleras en concreto, la cuneta perimetral, desarenadores y excavaciones a mano, lo cual guarda relación, en lo pertinente, con lo que la demanda consignó dentro del Pliego de Condiciones en al Anexo ‘A’ bajo el título de ‘Modelo de Carta de Presentación’ –cuaderno No 2-, condición que es reproducida por el Demandante al formular su Propuesta en la que textualmente se lee: ‘Que el valor de nuestra propuesta incluye el total de los costos y gastos necesarios para la ejecución de los trabajos licitados…’ (fols 001 y 002) –Cuaderno No 1-.”

8. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal Administrativo a quo mediante auto de septiembre 14 de 1999 (fl 592 y 593 cuaderno

principal). 8.1. Esta Corporación, a través de auto de febrero 25 de 2000, admitió el recurso de apelación interpuesto (folio 613 cuaderno principal). 8.2. En la sustentación del recurso de apelación (folios 599 a 609 cuaderno principal), el demandante consideró que las conclusiones a las cuales llegó el Tribunal no coinciden con la acertada interpretación que hizo de las pruebas, por cuanto, aunque se probó que las escaleras en concreto, los desarenadores y la cuneta perimetral rectangular pueden contratarse y construirse con o sin excavación, sentenció que al contratar la actividad sin distinguir si debía hacerse con o sin excavaciones a mano, debía entenderse que se contrataba con excavaciones a mano, aunque esta actividad se encontraba discriminada de forma independiente en el pliego de condiciones. También señaló que el Tribunal a quo no se pronunció respecto de la pretensión de reconocer al demandante los costos extras de horas - hombre no previstas desde un principio, en las cuales incurrió durante la prórroga del contrato, en razón de las difíciles condiciones climáticas y, por ende, no imputables al contratista, por lo cual debían ser reconocidas por

ECOPETROL.

En cuanto a las pruebas recaudadas, el demandante sostuvo que los testimonios y el dictamen pericial confirmaban plenamente los hechos de la demanda. Finalmente, realizó un breve recuento acerca de la ejecución del contrato y de los motivos que obligaron a prorrogar el plazo inicialmente pactado, para terminar diciendo que el demandante tiene derecho a que se le pague la actividad de excavaciones a mano para la construcción de las escaleras en

concreto, desarenadores, cuneta perimetral rectangular y las horas - hombre adicionales, toda vez que fue el comportamiento de ECOPETROL el causante del perjuicio patrimonial ocasionado al Ingeniero Adolfo Torres.

9. Actuación en segunda instancia.

Mediante auto de abril 3 de 2000, el ad quem dispuso correr traslado a las partes por el término común de diez días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto (folio 615 cuaderno principal). 9.1 El demandante guardó silencio. 9.2 La parte demandada (folios 610 y 611 cuaderno principal) sostuvo que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada, en tanto el Tribunal acertó al concluir que las excavaciones a mano requeridas para la ejecución de los ítems 1.1.6, 1.1.10 y 1.1.11 del anexo 1 -escaleras en concreto, cuneta perimetral y desarenadores, respectivamenteconstituían una parte integrante de los mismos, por lo cual no era posible exigir su pago por separado. También afirmó que el Tribunal acertó en su interpretación acerca de la imposibilidad de relacionar el ítem 1.1.13 (2 M3 de excavación a mano) del anexo 1, con las excavaciones a mano que debieron realizarse para la construcción de los ítem 1.1.6, 1.1.10 y 1.1.11 (escaleras en concreto, cuneta perimetral y desarenadores, respectivamente) por la diferencia en cantidad y en valor unitario de cada una de ellas. Además, consideró que se encontraba demostrado que los 2 M3 de

excavación a mano del ítem 1.1.13 se contrataron para facilitar el “paso de tubería por dique o a disponer facilidades para otros contratistas”. Respecto de la reclamación de las 11.904 horas – hombre que se habrían empleado en razón del mal tiempo presentado durante la ejecución del contrato, manifestó que acompaña la decisión del Tribunal de no reconocerlas, en tanto el contrato adicional sólo tuvo como objeto la ampliación del plazo, pero mantuvo vigentes todas las demás cláusulas del contrato inicial, además de que incluyó una cláusula según la cual el contratista renunció expresamente a formular cualquier reclamación a ECOPETROL por mayor tiempo de permanencia de la obra. 9.3 El Ministerio Público emitió concepto en esta instancia y solicitó que se confirmara la sentencia, en tanto consideró que respecto de las horashombre extras pedidas y no reconocidas, no obraba prueba en el expediente que así lo acreditara, como tampoco de aquellas efectivamente aceptadas y pagadas por el contratista, pues ni siquiera obraban las actas parciales de obra. En lo referente a las excavaciones a mano, el Ministerio Público sostuvo que no compartía las razones expuestas por el demandante para afirmar que la mayor cantidad de ellas no correspondían a la construcción de los ítems 1.1.6, 1.1.10 y 1.1.11 (escaleras en concreto, cuneta perimetral y desarenadores, respectivamente), por cuanto el pliego de condiciones exigía los costos de la respectiva unidad, además de que la finalidad de los precios unitarios consiste en que la administración conozca con anticipación el costo

de una actividad, pues, de lo contrario, si no se incluyen todas las erogaciones de cada unidad, el cálculo de dichos precios perdería su razón de ser. Señaló que la cantidad de obra correspondiente a las excavaciones a mano, descrita en el ítem 1.1.13, resulta muy inferior a la reclamada en la demanda, lo cual resulta indicativo de que no comprendía las requeridas para la realización de las escaleras en concreto, la cuneta perimetral y los desarenadores, máxime cuando éstas obras podían no hacerse a mano, pues el pliego no lo especificó y el contratista, en virtud de su autonomía, dispuso que serían manuales. Consideró el Ministerio Público que si el demandante estimó que por el ítem 1.1.13 –que incluía solo 2 m3– se pagarían las excavaciones de los ítems 1.1.6, 1.1.10 y 1.1.11, debió haber aprovechado los momentos oportunos que ECOPETROL brindó para aclarar las inconsistencias del pliego de condiciones, oportunidades en las cuales éste no manifestó inquietud alguna al respecto (folios 618 a 633 del cuaderno principal).

2. C O N S I D E R A C I O N E S La Sala, a efectos de adoptar una decisión en el caso concreto y considerando los aspectos propuestos en el recurso de apelación, abordará el análisis de los siguientes temas: i) Impedimento; ii) Competenc