CE-50001-23-31-000-1999-05261-01(19747)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCION A

CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez

Bogotá, D.C., junio ocho (08) de dos mil once (2011).

Radicación: 50001233100019995261 – 01 (19.747) Demandante: Silas García Segura Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y otro Asunto: Apelación sentencia de reparación directa Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Descongestión – Sección Tercera (Sede Bogotá), el día 19 de octubre de 2000, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la NACION-MINISTERIO DE JUSTICIA.

SEGUNDO: Declárase administrativamente responsable a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, por la privación injusta de la libertad del

señor SILAS GARCIA SEGURA.

TERCERO: Condénase a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION al pago de los perjuicios morales a favor del señor SILAS GARCIA SEGURA al equivalente a 900 gramos (…).

CUARTO: Condénase a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION a pagar por lucro cesante al señor SILAS GARCIA SEGURA a título de perjuicios materiales a las sumas (sic) de $16.196.241.oo (DIECISEIS MILLONES

CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN

PESOS M/cte)”.

I. A N T E C E D E N T E S : 1.- La demanda.

En escrito presentado el día 18 de marzo de 1996 (fl. 121 vto. c1), el señor Silas García Segura, a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación – Ministerio de Justicia y Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios materiales e inmateriales a él ocasionados, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la cual habría sido objeto. En este sentido se solicitó en la demanda, a título de indemnización por perjuicios materiales y morales, la suma de $ 100’000.000, sin discriminar a qué monto ascendía cada perjuicio dentro de ese valor (fls. 107 a 121 c 1). 2.- Los hechos. La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos: El día 18 de abril de 1993, el señor Silas García Segura fue detenido por la Policía Nacional en la ciudad de Villavicencio mientras se desplazaba como pasajero en bus de servicio público, puesto que se le atribuyó el transporte, dentro de ese vehículo, de sustancias destinadas a la elaboración de cocaína. Posteriormente, el actor fue recluido en la cárcel Distrital de Villavicencio y el 26 de abril de ese mismo año la Fiscalía le dictó medida de aseguramiento, decisión que fue revocada el 23 de noviembre de 1993; luego se precluyó la investigación penal adelantada en contra del actor, a través de decisión proferida el 17 de junio de 1994.

El demandante, al momento de ser privado de su libertad, laboraba de manera independiente “como tramitador de documentos o licencias para los comerciantes de ganados … igualmente se desempeñaba como comisionista o intermediario en la compra-venta de estos y obtenía un promedio de entradas mensuales de Ochocientos Mil pesos”. 3.- Contestación de la demanda. Notificada del auto admisorio, la Nación, actuando a través de la Fiscalía General y por conducto de apoderada judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma, pues sostuvo que a dicho ente le asiste la obligación de investigar y acusar a los posibles infractores de la ley “… para lo cual es necesario tomar medidas pertinentes para asegurar la comparecencia de los mismos, con la adopción de la medida de aseguramiento que corresponda”. Sostuvo, frente al caso concreto, que la Fiscalía Regional de Santa Fé de Bogotá resolvió la situación jurídica del señor García Segura de conformidad con las pruebas existentes y, por esa razón, optó por decretarle medida de aseguramiento con detención preventiva, por cuanto existían elementos de juicio suficientes que lo sindicaban como supuesto coautor del delito previsto en el artículo 43 de la Ley 30 de 1986. Por lo anterior, solicitó denegar las súplicas de la demanda, por cuanto la Fiscalía General de la Nación actuó de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente (fls. 150 a 154 c 1). 4.- Alegatos de conclusión en primera instancia. 4.1.- La parte demandada ratificó lo sostenido dentro de la contestación de la

demanda y agregó a ello una breve oposición a los perjuicios materiales solicitados a favor del actor (fls. 231 a 239 c 1). 4.2.- La parte actora insistió en la responsabilidad patrimonial que le asiste a la parte demandada por la privación injusta de que habría sido objeto el demandante, puesto que la Fiscalía no habría evaluado la totalidad de los medios de convicción que existían en el proceso y sin fundamento jurídico alguno le decretó medida de aseguramiento. Señaló que posteriormente se hizo justicia, pero debido a la detención arbitraria del actor éste debió permanecer durante 9 meses en la cárcel con lo cual se le irrogaron perjuicios de índole material e inmaterial, amén del escarnio público al cual se vio sometido. Concluyó que por ese hecho resulta procedente declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con fundamento en el artículo 90 superior y el artículo 414 del anterior C. de P. P. (fls. 225 y 226 c 1). 4.3.- Finalmente, el Ministerio Público solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, porque consideró que la Fiscalía General de la Nación incurrió en una falla en el servicio, por error jurisdiccional, al decretar la medida de aseguramiento a través de la detención preventiva del actor (fls. 239 a 243 c 1). 5.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Descongestión – Sección Tercera – Sede Bogotá, mediante sentencia proferida el 19 de octubre de 2000, accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que consideró que la privación de la

libertad del demandante fue injusta, de conformidad con lo normado en el artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal, por cuanto la investigación penal adelantada en su contra fue precluída porque se determinó que el sindicado no cometió el hecho punible por el cual se le vinculó al proceso (fls. 245 a 267 c ppal). 6.- La apelación. Inconforme con la referida sentencia de primera instancia, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación con el propósito de lograr su revocatoria y, por ende, la denegación de las súplicas de la demanda (fls. 291 a 297 c ppal). Con esa finalidad, la entidad pública accionada señaló que se le otorgó una interpretación errónea al derogado artículo 414 del antiguo C. de P. P., por cuanto “… toda no participación en el delito por el cual se le sindica, está deviniendo en responsabilidad objetiva”, para lo cual afianza su cita en pronunciamientos del Consejo de Estado que han hecho alusión al tema con fundamento en la falla en el servicio y a la potestad que le asiste a la Fiscalía General de la Nación de investigar y acusar a quienes infringen la Ley; también se refirió a algunas providencias de la Corte Constitucional que se han ocupado de la responsabilidad del Estado derivada de la detención preventiva y de la privación injusta de la libertad, para concluir que <<… es necesario, al entrar a estudiar la procedencia o no de una medida de aseguramiento, apreciar en su integridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron evaluadas por el Instructor, y compararlas con las disposiciones que se ocupan de la materia, disposiciones que serán

los parámetros que permitirán definir, si la actuación de administración (funcionarios instructores) puede ser calificada como defectuosa, o por el contrario, se encuentra, como en el caso que nos ocupa, apego en estricto rigor a lo dispuesto en las normas sustantivas aludidas>>. Finalmente agregó que <<… a la luz de los criterios jurisprudenciales y del análisis de los hechos que son materia de debate procesal, y la orden de privar de la libertad al actor, fue una decisión proferida dentro del marco de la ley penal y tuvo como fundamento las pruebas allegadas a la investigación penal, de las cuales teniendo en cuenta la valoración hecha por parte de la Fiscalía, sí podían estructurarse indicios graves de responsabilidad en su contra>>. 7.- Alegatos de conclusión en segunda instancia. La entidad demandada sostuvo en esta nueva oportunidad que su actuación se realizó con estricta sujeción a la ley, sin que resulte procedente predicar su responsabilidad por el sólo hecho de iniciar una investigación penal ante la comisión de un delito, frente a lo cual se encontraba facultada para efectuar, de modo que ese evento no puede considerarse como una falla presunta en el servicio (fls. 302 y 303 c ppal).

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1.- Competencia. La Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionados con el ejercicio de la Administración de Justicia

conocen en primera instancia los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado1. 2.- Responsabilidad de la parte demandada. Previo a analizar los supuestos de responsabilidad aplicables al caso concreto, resulta necesario precisar que la demanda de la referencia tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado por razón de la detención injusta de la libertad a la cual fue sometido el señor Silas García Segura desde el 18 de abril de 1993 al 25 de noviembre de 1993, con lo cual se evidencia que los hechos que se someten a conocimiento de la Sala ocurrieron en vigencia del artículo 414 del antiguo Código de Procedimiento Penal, esto es antes de la expedición de la Ley 270 de 1996. La Sala, en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, no ha sostenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y aplicar el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal2. En efecto, la jurisprudencia se ha desarrollado en cuatro distintas direcciones, como en anteriores oportunidades se ha puesto de presente3. En una primera etapa la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene toda autoridad judicial de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso y sin que resultare relevante el estudio de la conducta del juez o magistrado a efecto de establecer si la misma estuvo caracterizada por la culpa o el dolo4. Bajo este criterio,

1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, expediente No. 2008 00009. 2 El tenor literal del precepto en cuestión es el siguiente: “Artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. 3 Sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. No. 15.463. 4 Sentencia del 30 de junio de 1994, exp. 9734. la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber de soportar5. Más adelante, en una segunda dirección, se indicó que la carga procesal de demostrar el carácter injusto de la detención con el fin de obtener la indemnización de los correspondientes perjuicios –carga consistente en la necesidad de probar la existencia de un error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad– fue reducida solamente a aquellos casos diferentes de los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal6, pues en relación con los tres eventos señalados en esa norma se estimó que la ley había calificado de antemano que se estaba en presencia de una detención injusta7, lo cual se equiparaba a un

tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que no era necesario acreditar la existencia de una falla del servicio8. En tercer término, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres supuestos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, la Sala añadió la precisión de acuerdo con la cual el fundamento del compromiso para la responsabilidad del Estado en estos tres supuestos no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo9, reiterando que ello es así independientemente de la legalidad o ilegalidad del acto o de la actuación estatal o de que la conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa10. Finalmente y en un cuarto momento, la Sala amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que 5 ? Sentencia del 25 de julio de 1994, exp. 8.666. 6 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación

sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 7 Sentencia del 17 de noviembre de 1995, exp. 10.056. 8 ? Sentencia del 12 de diciembre de 1996, exp. 10.229. 9 ? Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 13.606. 10 ? Sentencia del 27 de septiembre de 2000, exp. 11.601; sentencia del 25 de enero de 2001, exp. 11.413. aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de aseguramiento11–. Y es que, de acuerdo con la posición mayoritaria asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, aún cuando la absolución o exoneración de responsabilidad del imputado que ha estado privado de la libertad no se produzca en aplicación de alguno de los tres supuestos previstos en el artículo 414 del antes referido DecretoLey 2700 de 1991, sino como consecuencia de la operatividad del citado principio in

dubio pro reo, éste no puede proveer de justo título a la privación de la libertad a la cual fue sometida por el Estado la persona penalmente procesada, comoquiera que aquel nunca pudo desvirtuar que se trataba de una persona inocente –presunción constitucional de inocencia cuya intangibilidad determina la antijuridicidad del daño desde la perspectiva de la víctima, quien no está en el deber jurídico de soportarlo, dado que se trata de una víctima inocente–, más allá de que resultaría manifiestamente desproporcionado exigir de un particular que soportase inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación –como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad–, el verse privado de la libertad en aras de salvaguardar la eficacia de una eventual sentencia condenatoria si, una vez instruido el proceso penal y excluida de manera definitiva la responsabilidad del sindicado precautelativamente privado de la libertad, el propio Estado no logra desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que siempre amparó a la víctima directa de tal detención, en cuanto la condena cuyo cumplimiento buscaba garantizarse a través de la medida de aseguramiento nunca se produce, todo lo cual determina que ante tal tipo de casos los afectados no deban “acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la declaración de responsabilidad: actuación del Estado, daños irrogados y nexo de causalidad entre aquella y éstos”12. Estas últimas tesis han estado fundadas en la primacía de los derechos fundamentales, en la consecuente obligación estatal de garantizar el amparo

efectivo de los mismos y la inviolabilidad de los derechos de los ciudadanos entre los cuales se cuenta, con alto grado de importancia, el derecho a la libertad. En 11 Sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463. 12 Sentencia del 4 de diciembre de 2.006, exp. 13.168, reiterada en sentencia de octubre 8 de 2007, exp. 16.057 En esta última providencia se efectúa una vasta referencia al Derecho Comparado, la cual ilustra que la prohijada por la Sala, en estos casos, es la postura ampliamente acogida tanto por la legislación como por la doctrina y la jurisprudencia en países cuya tradición jurídica ha tenido notable influencia en la cultura jurídica, también reiterada en sentencia proferida el 25 de febrero de 2009, exp. 25.508. relación con estos aspectos, la Sala, en sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006 –exp. 13.168–, precisó: “Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa

un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas … Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general … De ahí que los derechos fundamentales se configurasen como límites al poder13 y que, actualmente, se sostenga sin dubitación que el papel principal del Estado frente a los coasociados se contrae al reconocimiento de los derechos y libertades que les son inherentes y a ofrecer la protección requerida para su preservación y respeto14. No en vano ya

desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 13 Sobre el punto, veáse DE ASIS ROIG, Agustín, Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, Debate, Madrid, 1992; RODRIGUEZ-TOUBES MUÑIZ, Joaquín, La razón de los derechos, Tecnos, Madrid, 1995. 14 ? SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Introducción, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2003, p. 375. adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 179815, en su artículo 2º, con toda rotundidad, se dejó consignado: «Artículo 2. El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión» Después de la vida, el derecho a la libertad constituye fundamento y presupuesto indispensable para que sea posible el ejercicio de los demás derechos y garantías de los que es titular el individuo. No es gratuito que, en el catálogo de derechos fundamentales contenido en el Capítulo 1 del Título II de la Constitución Política, inmediatamente después de consagrar el derecho a la vida artículos 11 y 12 se plasme el derecho a la libertad. La garantía de la libertad es, a no dudarlo, el principal rasgo distintivo entre las formas de Estado absolutistas, totalitarias y el Estado de Derecho. Todo lo expuesto impone, ineludiblemente, la máxima cautela antes de

calificar cualquier limitación a la libertad, como una mera carga pública que los individuos deben soportar por el hecho de vivir en comunidad”. Así las cosas, se tiene que el ordenamiento jurídico colombiano, orientado por la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, no puede escatimar esfuerzos en aras de garantizar la protección de tales derechos, por tanto no se puede entender que los administrados estén obligados a soportar como una carga pública la privación de la libertad y que, en consecuencia, estén obligados a aceptar como un beneficio o una suerte que posteriormente la medida sea revocada. No, en los eventos en que ello ocurra y se configuren las causales previstas en el citado artículo 414 del C. de P. C., o incluso cuando se absuelva al detenido por in dubio pro reo –sin que opere como eximente de responsabilidad la culpa de la víctima– el Estado está llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva que lo hubiere privado del ejercicio del derecho fundamental a la libertad, pues esa es una carga que ningún ciudadano está obligado a soportar por el sólo hecho de vivir en sociedad. La Sala ha considerado necesario presentar estas reflexiones respecto del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto y las normas que rigen la materia, las cuales fueron reiteradas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de abril de 2010, exp. 18.284 y serán tenidas en cuenta para valorar la prueba obrante en el proceso, con el fin de establecer si está demostrada en este caso, como en efecto lo está, la responsabilidad de la entidad demandada,

15 ? Se toma la cita de la trascripción que del texto de la Declaración efectúa FIORAVANTI, Maurizio, Los derechos fundamentales..., cit., p. 139. posición jurisprudencial que ha sido reiterada por esta Subsección, tal como lo refleja el siguiente pronunciamiento16: “En la actualidad, la Sala ha acogido el criterio objetivo, con fundamento en que, en los eventos señalados en la segunda parte del artículo 414 del Decreto 2.700 de 1.991, la responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño antijurídico, por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia. (Destaca la Sala). Desde la propia preceptiva constitucional, es claro que la libertad personal, como valor superior y pilar de nuestro ordenamiento, es un auténtico derecho fundamental (artículo 28 C.P.) que sólo admite limitación ‘en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley’, y como certeramente lo anota la doctrina: ‘No basta, sin embargo, cualquier norma: es preciso que la norma jurídica que determina los supuestos en que procede la privación de libertad sea una ley. Esta exigencia tiene un fundamento evidente: desde el momento en que la libertad individual es asumida por la sociedad como un principio básico de la organización de su convivencia social, es solo la propia sociedad la que puede determinar los casos que dan lugar a la

quiebra de ese principio básico, y esa expresión de la voluntad general de la sociedad tiene lugar a través de la ley. Constitucionalmente, esta exigencia se plasma en otra: la de que sean los representantes del pueblo, libremente elegidos, los que determinen las causas de privación de libertad. ‘La determinación previa de las causas de privación de libertad tiene, además, otra razón material, la de otorgar seguridad jurídica a los ciudadanos, esto es, que los ciudadanos sepan de antemano qué conductas pueden suponer la privación de un bien básico como la libertad. Se trata, con ello, de desterrar la arbitrariedad que caracterizaba al Antiguo Régimen…’17 16 Sentencia de abril 27 de 2011, exp. 20.749. M.P. Gladys Agudelo Ordóñez. 17 GARCÍA MORILLO, Joaquín. Los derechos de libertad (I) la libertad personal, en LÓPEZ GUERRA, Luis et al. Derecho Constitucional, Volumen I, 6ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, Pág. 258. Por lo demás, aunque la detención preventiva emerge como un instrumento válido para el desarrollo del cometido estatal de perseguir los delitos, desde una perspectiva democrática no puede olvidarse que nuestro Estado de derecho reconoce –sin discriminación algunala primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5 C.P.) y, por lo mismo, la Constitución, sin ambages, señala, dentro de los fines del Estado, el de garantizar la efectividad de los derechos, entre ellos los de libertad como ámbitos de autodeterminación de los individuos (artículo 2 C.P.), en el marco de aplicación del principio universal de presunción de

inocencia (artículo 29 eiusdem).18 Sobre el derecho de libertad, el artículo 28 de la Constitución Política de 1.991 señala que: ‘Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. ‘La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. ‘En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles’. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas, así: 18 El Tribunal Constitucional Español en la Sentencia STC 341 de 1993 (BOE 295 de 10 de diciembre) que resolvió unos recursos de inconstitucionalidad contra la ley orgánica sobre protección de la seguridad ciudadana, en sus fundamentos 4, 5 y 6 hizo uno de los más interesantes estudios sobre la libertad personal como derecho fundamental y su relación con la detención preventiva: “debe exigirse una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de esta libertad, de modo que se excluyan –aun previstas en la Leyprivaciones de libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación”. Igualmente el mismo Tribunal en Sentencia de 29 de diciembre de 1997 (RTC 156, F.D. 4) indicó: “...por tratarse de una institución cuyo contenido material coincide con el

de penas privativas de la libertad, pero que recae sobre ciudadanos que gozan de la presunción de inocencia, su configuración y aplicación como medida cautelar ha de partir de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir un fin constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso que parten del imputado, y en su adopción y mantenimiento ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada a la consecución de dichos fines” (STC 128/1995, fundamento jurídico 3, reiterada en la STC 62/1996). - En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado mediante la Ley 74 de 1.968 se expresa que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". - En la Convención Americana de Derechos Humanos ratificada por la Ley 16 de 1.972 se dice que: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental, restringido en eventos precisos y bajo las