CE-50001-23-31-000-2000-00034-01(5940-05)-2011

RETIRO DEL SERVICIO DE AGENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Facultad discrecional. No requiere motivación El retiro del actor por voluntad del Director General de la Policía Nacional, no requería manifestación expresa de las causas del mismo, bastaba solamente con que se cumpliera la formalidad prevista en la ley (artículo 11 del decreto 574 de 1995), esto es, la previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 574 DE 1995 – ARTICULO 11

RECOMENDACION DE RETIRO DEL SERVICIO EN LA POLICIA NACIONAL – No requiere notificación Aunque en la sentencia C525 de 1995 la Corte Constitucional consideró que al Comité Evaluador le corresponde el examen de las circunstancias que inducen a la separación del servicio de un funcionario y que en caso de decidirse la remoción se le notificará, este acto de comunicación es obviamente predicable del acto definitivo que decide la desvinculación y no del que previamente recomienda el retiro. IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO – No limita la facultad discrecional Es preciso indicar que la idoneidad y el buen desempeño de funciones, no otorgan de por sí al uniformado ningún fuero de relativa estabilidad, ya que pueden darse otras circunstancias que a juicio de la autoridad nominadora no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011)

Radicación número: 50001-23-31-000-2000-00034-01(5940-05)

Actor: JORGE CRUZ SANCHEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Policía Nacional contra la sentencia de 1º de febrero de 2005, proferida por el Tribunal

Administrativo del Meta. ANTECEDENTES Jorge Cruz Sánchez, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la resolución 03564 de 15 de octubre de 1999, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, por medio de la cual fue retirado del servicio activo. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la Policía Nacional reintegrarlo en el empleo que venía desempeñando o en otro de superior categoría, así como pagar los salarios y prestaciones dejados de devengar, más el equivalente a mil gramos oro por concepto de perjuicios morales sufridos. Asimismo, pide que para todos los efectos se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que estuvo vinculado a la Policía Nacional por espacio de diez (10) años, cuatro (4) meses y dieciocho (18) días. Señala que en dicho lapso de tiempo “se desempeñó de manera eficiente y obtuvo muchas felicitaciones por parte de sus superiores, por su

valentía y reacción inmediata al apoyar municipios atacados por la subversión, por capacidad operativa y combatir eficazmente la subversión en el Castillo Meta, por apoyo oportuno a la detención (sic) de minas quiebra patas, por capturar homicidas, por la prestación activa del servicio, por su profesionalismo policial, entre otras” (fl. 5 cdno ppal). Explica que para dar continuidad a unas terapias que venía recibiendo en su mano derecha, se opuso a un traslado de que iba ser objeto, situación que generó un roce con su superior, el Coronel Mario Gutiérrez Jiménez, Oficial que amenazó con retirarlo. Aduce que sin invocar recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, la demandada procedió a retirarlo a través de la resolución acusada 03564 de 1999. Sostiene que el supuesto Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos que recomendó el retiro no fue imparcial por cuanto no analizó su hoja de vida y estuvo integrado por su superior, quien lo había amenazado con el retiro. Concluye que en la actuación administrativa que terminó con su desvinculación se cometieron varias irregularidades, tales como: no se estudió su hoja de vida, no hubo investigación previa de inteligencia o contrainteligencia, estaba en uso de vacaciones y no le fue notificada la recomendación de retiro. Precisa que si bien es cierto que para la época del retiro se le iniciaron investigaciones disciplinaria y penal militar, también lo es que en esos procesos no se le encontró responsabilidad alguna.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Meta declaró la nulidad de la resolución 03564 de 1999 y ordenó el reintegro perseguido con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir (fl. 128 cdno ppal). Precisó que ante la afirmación indefinida del demandante “de haberse omitido todo el procedimiento que señalan las normas en estudio, era a la entidad oficial demandada a quien le correspondía demostrar la existencia y cumplimiento de los actos preparatorios ordenados por la ley, no solamente el afirmar que se siguió con estricto rigor las normas superiores a obedecer, sino, que debía haberse traído al debate la satisfacción del ordenamiento que se le enrostraba, había desconocido” (fl. 126 cdno ppal). Aclaró que el reintegro y el pago de salarios y prestaciones que se disponen tendrán plenitud, si las investigaciones disciplinaria y penal adelantadas en contra del actor no arrojan resultados positivos. FUNDAMENTO DEL RECURSO La Policía Nacional solicita que sea absuelta de toda responsabilidad, por cuanto actuó conforme a derecho (fl. 148 cdno ppal). Recuerda que el único requisito que exige la ley para retirar Agentes por facultad discrecional, es la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, la cual se encuentra plasmada, en el sub-lite, en el acta 352 de 4 de octubre de 1999. Aclara que es muy diferente el trámite de evaluación que se le hace a los uniformados cuando atentan gravemente contra sus deberes (decretos 354 de 1994 y 572 de 1995) y el de retiro discrecional por razones del servicio

(decreto 574 de 1995). Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso, se controvierte la legalidad de la resolución 03564 de 15 de octubre de 1999, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, por medio de la cual fue retirado el demandante del servicio activo. La resolución acusada 03564 de 1999 se fundamentó en lo establecido en los artículos 26 y 27 del decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5º, 6º (numeral 2º, literal f) y 11 del decreto 574 de 1995. El decreto 574 de 4 de abril de 1995, por el cual se modifica el decreto 262 del 31 de enero de 1994 y se dictan normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional, en lo pertinente, dispuso: - “ARTÍCULO 5. El artículo 26 del Decreto 262 de 1994 quedará así: Artículo 26. Retiro. Es la situación en que por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional los agentes cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de llamamiento especial al servicio o movilización1”. - “ARTÍCULO 6. El artículo 27 del Decreto 262 de 1994 quedará así: Artículo 27. Causales de retiro. El retiro del servicio activo de los agentes se produce por las siguientes causales: …………………….. f) Por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional;

……………………”2. - “ARTÍCULO 11. RETIRO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994”3. Es claro que la normativa en que se fundamentó el Director General de la Policía Nacional para expedir el acto acusado, consagra una causal especial 1 Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional en la sentencia C-193 de 8 de mayo de 1996, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 2 Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-072-96. 3 Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-525 de 16 de noviembre de 1995, M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. de desvinculación, según la cual, por razones del servicio y en forma discrecional, se puede disponer el retiro de Agentes, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Este retiro por voluntad del Director General, en las condiciones precisadas, es fruto del ejercicio de la facultad discrecional, que no requiere explicar los propósitos que animan el acto que la materializa. Por tratarse del ejercicio de la facultad discrecional, ha sido unánime el criterio en virtud del cual no es indispensable que en el acto de retiro o en el de previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos se

expresen los motivos de la remoción. La inmotivación es uno de los elementos esenciales de los actos expedidos en ejercicio de dicha atribución. Así las cosas, el retiro del actor por voluntad del Director General de la Policía Nacional, no requería manifestación expresa de las causas del mismo, bastaba solamente con que se cumpliera la formalidad prevista en la ley (artículo 11 del decreto 574 de 1995), esto es, la previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Consta en el plenario el acta 352 de 4 de octubre de 1999 de la reunión del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, según la cual, abierta la sesión por el señor Brigadier General Inspector General de la Policía Nacional, se procedió a dar cumplimiento al articulo 11 del decreto 574 de 1995, en el sentido de recomendar, por razones del servicio, el retiro de los Agentes que allí se relacionan, entre los cuales aparece el demandante (fls. 14, 40, 96 a 97 cdno ppal). Asimismo, aparece en el proceso la recomendación formal de retiro dirigida al Director General de la Policía Nacional, que condensa “la decisión adoptada mediante acta No. 352 del 041099" (fls. 15, 41, 98 cdno ppal). Lo anterior, permite establecer que en el sub-judice no hubo vulneración de los derechos de defensa y debido proceso, porque el ejercicio de la facultad discrecional no requería investigación disciplinaria o penal previa, sino la recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, lo cual se cumplió a cabalidad.

En este punto es importante manifestar, que las disposiciones rectoras no establecen que la recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos deba notificarse a los Agentes implicados. Aunque en la sentencia C525 de 1995 la Corte Constitucional consideró que al Comité Evaluador le corresponde el examen de las circunstancias que inducen a la separación del servicio de un funcionario y que en caso de decidirse la remoción se le notificará, este acto de comunicación es obviamente predicable del acto definitivo que decide la desvinculación y no del que previamente recomienda el retiro, y así lo estableció esta Corporación en sentencia de 9 de octubre de 1997, expediente 14.822, con ponencia del doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, en la que se dijo: “De otro lado, la expresión én caso de decidirse la remoción se le notificará al implicadó, no puede entenderse referida a la sugerencia de retiro de éste que el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos haga en el acta, sino a la determinación del nominador de desvincular al agente, pues éste es el acto administrativo que concretiza la voluntad administrativa de desvincular del servicio, y no el acta del Comité que apenas contiene una recomendación al Director de la Policía Nacional, quien es libre de acogerla o no”. Ahora bien, cuando se adopta una decisión discrecional, como la debatida, esta se presume inspirada en razones del buen servicio y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, la cual puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. En el sub-lite alega el demandante que el Comité de Evaluación de

Oficiales Subalternos no fue parcial, por cuanto estuvo integrado por su superior, el Coronel Mario Gutiérrez Jiménez, Oficial que lo había amenazado previamente con el retiro. Si bien es cierto en el acta 352 de 1999 aparece que el Coronel Mario Gutiérrez Jiménez hizo parte del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos (fls. 14, 40, 96 cdno ppal), también lo es que en el plenario no hay vestigio de represalias o persecuciones emprendidas por este Oficial en contra del actor ni mucho menos de la supuesta amenaza previa de retiro. Tampoco está demostrado que la facultad discrecional hubiese sido utilizada por la administración como sanción, pues no se evidenció el nexo causal existente entre esta atribución y las investigaciones disciplinaria y penal adelantadas en contra del demandante, las cuales inclusive ya culminaron (fls. 176 a 204 cdno ppal). De otra parte, es preciso indicar que la idoneidad y el buen desempeño de funciones, no otorgan de por sí al uniformado ningún fuero de relativa estabilidad, ya que pueden darse otras circunstancias que a juicio de la autoridad nominadora no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio. La noción de buen servicio "no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor", sino que comprende aspectos de convivencia y oportunidad, cuyo estudio corresponde al fuero interno de la autoridad nominadora. Si bien la Corte Constitucional, mediante sentencia C-525 de 1995, señaló que la autoridad debe hacer un examen exhaustivo de la hoja de vida del

servidor policial, el hecho de que no aparezca una constancia en ese sentido no significa que así no haya ocurrido. Finalmente, es preciso puntualizar que la facultad discrecional no se enerva porque el servidor retirado se encuentre en goce de vacaciones y que no se deben tener en cuenta los decretos 354 de 1994 y 572 de 1995, porque el retiro del actor no fue resultado de la evaluación y clasificación de que trata esta normativa, sino de la facultad discrecional otorgada al Gobierno Nacional por el decreto 574 de 1995. Lo expuesto hasta el momento, permite concluir que como el actor no logró probar, tal como le correspondía, los supuestos fácticos en que apoyó su solicitud de nulidad de la resolución acusada (artículos 177 del C. de P.C. aplicable, por remisión del artículo 267 del C.C.A.), se habrá de revocar la decisión del a-quo que accedió a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, denegarlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de primero (1º) de febrero de dos mil cinco (2005), proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en el proceso promovido por Jorge Cruz Sánchez contra la Nación – Policía Nacional. En su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO