CE-50001-23-31-000-2000-0279-01(1202-03)-2004

SOBRESUELDO - No reconocimiento a empleado del Inpec porque no fueron probadas las circunstancias del orden fáctico y jurídico estipuladas como condición para que se cause este derecho / INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - No reconocimiento de sobresueldo a empleado de un establecimiento carcelario Se pretende en el sub judice la declaración de nulidad del acto administrativo que niega a la demandante el reconocimiento y pago de un porcentaje del 20% sobre la asignación mensual, según lo estipulan el decreto 259 de 1938 y el artículo 19 de la ley 65 de 1993. Se deduce que el reconocimiento demandado no se puede entender como un derecho que se cause de forma general para todos los empleados al servicio de Cárceles Nacionales, en la medida en que las normas estipulan para su nacimiento una circunstancia de orden fáctico: El recibo de presos de orden territorial (por contravenciones) en cárceles del orden nacional o viceversa; y una circunstancia de orden jurídico: La existencia de un convenio o contrato que avale el recibo de tales presos, establezca las condiciones del mismo y señale el valor del sobresueldo. Una condición salarial favorable (sobresueldo) debe ser amparada por las normas legales y constitucionales solo si ha nacido válidamente a la vida jurídica. Se declarará judicialmente su existencia, si en el expediente se acreditan las circunstancias de orden fáctico y jurídico estipuladas como condición para que se cause según lo señalado en los párrafos precedentes, situación que no es la del presente asunto. No se probó en el

expediente ninguna de las condiciones estipuladas en la norma y resultan insuficientes las declaraciones coincidentes sobre el pago del porcentaje de sobresueldo con anterioridad al año 1998, porque dicho proceder o uso reiterado no constituye un título legítimo para el nacimiento de derechos de orden salarial, cuando se trata de empleados públicos. Por lo anterior se confirmará la sentencia del a quo que negó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 50001-23-31-000-2000-0279-01(1202-03)

Actor: FLOR ALBA OSPINA CRUZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL META Decide la Sala el recurso de apelación propuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Meta de 10 de diciembre de 2002 en el proceso promovido por FLOR ALBA OSPINA CRUZ

contra el DEPARTAMENTO DEL META.

ANTECEDENTES FLOR ALBA OSPINA CRUZ por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra el departamento del Meta para que se declare la nulidad del oficio sin número de fecha 31 de julio de 2000 mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago del 20% de la asignación devengada por ser empleado de un establecimiento carcelario. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el

pago de las sumas correspondientes desde el 1º de septiembre de 1998; una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago; perjuicios morales que estima en 1000 gramos oro; y que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 177 y 178 del C.C.A. En los fundamentos fácticos aduce que esta vinculada con el Ministerio de Justicia, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC como auxiliar administrativo código 5120 en la cárcel de Villavicencio y que desde su ingreso al servicio venía recibiendo del departamento del Meta un sobresueldo del 20% de su salario básico mensual causado por la aplicación de la ley 20 de 1933, del decreto legislativo 2361 de 1936, del decreto 259 de 1938 y la ley 65 de 1993. Considera infringidos los artículos 1, 23, 25, y 53 de la Constitución Nacional; la ley 20 de 1933; el artículo 1º del decreto legislativo 2361 de 1936; el artículo 28 del decreto 259 de 1938 y los artículos 17 y 19 de la ley 65 de 1993. La entidad demandada en respuesta al libelo, manifestó que el Departamento del Meta no ha suscrito convenio alguno que lo obligue al pago solicitado. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda. Considera que el derecho no se causa para la actora porque no se acreditó la existencia del contrato administrativo que le sirva de fundamento. LA APELACIÓN La demandante interpuso oportunamente el recurso de apelación.

Manifiesta que “..No se puede negar el pago del sobresueldo aduciendo la no existencia de un convenio interadministrativo, por cuanto dentro de los testimonios dados se puede extraer que a ellos se les pagaba sin convenio..” Considera tener un derecho adquirido al sobresueldo, con fundamento en la ley 20 de 1933 y la ley 65 de 1993. CONSIDERACIONES Se pretende en el sub judice la declaración de nulidad del acto administrativo que niega a la demandante el reconocimiento y pago de un porcentaje del 20% sobre la asignación mensual, según lo estipulan el decreto 259 de 1938 y el artículo 19 de la ley 65 de 1993. El texto de las normas citadas en la demanda es el siguiente: “DECRETO 259 DE 1938. Artículo 28. En las penitenciarias, cárcel de distrito y cárceles del circuito, colonias penales y agrícolas, reclusión de mujeres y reformatorios nacionales, establecidos donde no existan colonias reformatorias o cárceles departamentales y municipales, se podrán recibir previo contrato con el director general de prisiones, aprobado por el Ministerio de Gobierno, presos departamentales o municipal4es mediante las condiciones siguientes a cargo del departamento o municipio: a... b Fijación de sobre sueldos a los empleados civiles del respectivo establecimiento en una cuantía superior al 20% de las asignaciones que devenguen..” “LEY 65 DE 1993. Artículo 19. RECIBO DE PRESOS DEPARTAMENTALES O MUNICIPALES. Los departamentos o municipios que carezcan de sus respectivas cárceles, podrán contratar con

el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el recibo de sus presos mediante el acuerdo que se consagrará en las cláusulas contractuales, conviniendo el reconocimiento que los departamentos o municipios hagan del pago de los siguientes servicios y remuneraciones: a) Fijación de sobresueldos a los empleados del respectivo establecimiento de reclusión; b) Dotación de los elementos y recursos necesarios para los internos incorporados a las cárceles nacionales; c) Provisión de alimentación en una cuantía no menor de la señalada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para sus internos; d) Reparación, adaptación y mantenimiento de los edificios y de sus servicios, si son de propiedad de los departamentos o municipios. PARÁGRAFO. Las cárceles municipales podrán recibir presos nacionales en las mismas condiciones en que los centros de reclusión nacionales reciben presos municipales.” De conformidad con la ley 65 de 1993, el Ministerio de Justicia a través del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, tiene como función principal la ejecución de las sentencias penales y de los autos de detención precautelativa, la aplicación de las medidas de seguridad y el control de las penas accesorias, fijadas en el Código Penal (delitos). Para ello dirige, administra, sostiene y vigila los establecimientos de reclusión del orden nacional: Artículo 15. SISTEMA NACIONAL PENITENCIARIO. El Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario está integrado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, como establecimiento público adscrito al "Ministerio de Justicia y

del Derecho" con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa; por todos los centros de reclusión que funcionan en el país, por la Escuela Penitenciaria Nacional y por los demás organismos adscritos o vinculados al cumplimiento de sus fines. El sistema se regirá por las disposiciones contenidas en este Código y por las demás normas que lo adicionen y complementen. Artículo 16. CREACIÓN Y ORGANIZACIÓN. Los establecimientos de reclusión del orden nacional serán creados, fusionados, suprimidos, dirigidos y administrados, sostenidos y vigilados por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. El mismo Instituto determinará los lugares donde funcionarán estos establecimientos. Cuando por las anteriores circunstancias se requiera hacer traslado de internos, el Director del Instituto queda facultado para hacerlo dando aviso a las autoridades correspondientes, las que decidirán sobre el particular. Según la misma ley, los departamentos y municipios tienen a su cargo la dirección, organización, administración, sostenimiento y vigilancia de las cárceles de orden territorial, cuyo objeto es la reclusión de las personas detenidas preventivamente y condenadas por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva: Artículo 17. CÁRCELES DEPARTAMENTALES Y MUNICIPALES. Corresponde a los departamentos, municipios, áreas metropolitanas y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, la creación, fusión o supresión, dirección, organización, administración, sostenimiento y vigilancia de las cárceles para las personas detenidas preventivamente y condenadas por contravenciones que impliquen privación de

la libertad, por orden de autoridad policiva. Mientras se expide la ley que atribuya a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades de policía, éstas continuarán conociendo de los mismos. Los castigados por contravenciones serán alojados en pabellones especiales. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ejercerá la inspección y vigilancia de las cárceles de las entidades territoriales. En los presupuestos municipales y departamentales, se incluirán las partidas necesarias para los gastos de sus cárceles, como pagos de empleados, raciones de presos, vigilancia de los mismos, gastos de remisiones y viáticos, materiales y suministros, compra de equipos y demás servicios. Los gobernadores y alcaldes respectivamente, se abstendrán de aprobar o sancionar según el caso, los presupuestos departamentales y municipales que no llenen los requisitos señalados en este artículo. La Nación y las entidades territoriales podrán celebrar convenios de integración de servicios, para el mejoramiento de la infraestructura y el sostenimiento de los centros de reclusión de sistema penitenciario y carcelario. Teniendo objeto distinto según sean de orden Nacional o Territorial, se permite la integración de las funciones que cumplen las cárceles cuando ocurra el supuesto estipulado en el artículo 19 de le ley en mención: “ARTÍCULO 19. RECIBO DE PRESOS DEPARTAMENTALES O MUNICIPALES. Los departamentos o municipios que carezcan de sus respectivas cárceles, podrán contratar con el Instituto

Nacional Penitenciario y Carcelario, el recibo de sus presos mediante el acuerdo que se consagrará en las cláusulas contractuales, conviniendo el reconocimiento que los departamentos o municipios hagan del pago de los siguientes servicios y remuneraciones: a) Fijación de sobresueldos a los empleados del respectivo establecimiento de reclusión; b) Dotación de los elementos y recursos necesarios para los internos incorporados a las cárceles nacionales; c) Provisión de alimentación en una cuantía no menor de la señalada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para sus internos; d) Reparación, adaptación y mantenimiento de los edificios y de sus servicios, si son de propiedad de los departamentos o municipios. PARÁGRAFO. Las cárceles municipales podrán recibir presos nacionales en las mismas condiciones en que los centros de reclusión nacionales reciben presos municipales.” (subraya fuera de texto) Como la norma lo regula, en la eventualidad aludida podrá suscribirse un contrato entre la entidad territorial y el Instituto Penitenciario INPEC que convenga el pago de un sobresueldo que, en voces de los decretos citados en la demanda, será de una cuantía “...no menor del 20% de las asignaciones que devenguen...” De todo lo anterior se deduce que el reconocimiento demandado no se puede entender como un derecho que se cause de forma general para todos los empleados al servicio de Cárceles Nacionales, en la medida en que las normas estipulan para su nacimiento una circunstancia de orden fáctico: El recibo de presos de orden territorial (por contravenciones) en cárceles del orden nacional

o viceversa; y una circunstancia de orden jurídico: La existencia de un convenio o contrato que avale el recibo de tales presos, establezca las condiciones del mismo y señale el valor del sobresueldo. Una condición salarial favorable (sobresueldo) debe ser amparada por las normas legales y constitucionales solo si ha nacido válidamente a la vida jurídica. Se declarará judicialmente su existencia, si en el expediente se acreditan las circunstancias de orden fáctico y jurídico estipuladas como condición para que se cause según lo señalado en los párrafos precedentes, situación que no es la del presente asunto. No se probó en el expediente ninguna de las condiciones estipuladas en la norma y resultan insuficientes las declaraciones coincidentes sobre el pago del porcentaje de sobresueldo con anterioridad al año 1998, porque dicho proceder o uso reiterado no constituye un título legítimo para el nacimiento de derechos de orden salarial, cuando se trata de empleados públicos. Para estos servidores los derechos laborales se causan únicamente en las condiciones señaladas en la ley y el reglamento que se imponen inexorablemente y por tal virtud constituyen el único título válido de su existencia. Por lo anterior se confirmará la sentencia del a quo que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en el proceso iniciado por FLOR

ALBA OSPINA CRUZ contra el DEPARTAMENTO DEL META por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

Ausente

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc