CE-50001-23-31-000-2000-0446-01(AP)-2002

ACLARACION DE LA SENTENCIA EN ACCION POPULAR - Improcedencia conforme al artículo 309 del C.P.C. / TRANSFERENCIAS AL SECTOR SALUD - Incumplir obligaciones por si solo no es inmoral y no todo incumplimiento pone en detrimento el patrimonio público Basta leer las consideraciones transcritas para concluir que la sentencia únicamente amparó los derechos consagrados en el artículo 4º, literales g) y h), esto es, la salubridad pública y el acceso a una infraestructura de servicios que la garantice, no a la moralidad administrativa, porque lo cuestionado en la demanda no fue un supuesto manejo irregular o corrupto de lo obtenido por concepto de venta de billetería o explotación del objeto social de la Lotería. Estimó la Sala que incumplir obligaciones por si solo no es inmoral y no todo incumplimiento pone en detrimento el patrimonio público porque, como en el caso examinado, EXISTEN MEDIOS JUDICIALES COERCITIVOS para obtener el pago de lo adeudado. De ahí que en la sentencia no esté ordenando pago alguno de las transferencias de 1995 hasta antes de su proferimiento, pues, precisamente, en la parte resolutiva se le otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud un término de 10 días hábiles, contado a partir de la notificación de la sentencia, para que HICIERA USO DE SUS FACULTADES CON MIRAS A OBTENER LO ADEUDADO, es decir, utilizara los MEDIOS DE DEFENSA COERCITIVOS QUE EXISTEN. Y se conminó a la demandada a que “en lo sucesivo”, es decir, en el futuro, haga las

transferencias al sector salud ATENDIENDO LOS ALCANCES DE LA SENTENCIA DE 6 DE DICIEMBRE DE 2001 (Expediente 5834). Habida cuenta de que el mecanismo procesal previsto en el artículo 309 del C. de P.C., busca obtener la aclaración de una providencia en la cual existan conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, que estén contenidas en la parte resolutiva de la providencia o que influyan en ella, lo cual, como quedó visto, no acontece en el evento sub examine, es del caso denegar la solicitud del actor formulada en tal sentido. ADICION DE LA SENTENCIA EN ACCION POPULAR - Improcedencia / COMITE PARA LA VERIFICACION DEL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIAEs facultativo y no obligatorio / MEDIDAS CAUTELARES EN ACCION POPULAR - Se adoptan en el curso del proceso y no en la sentencia Como se precisó anteriormente frente a la solicitud de aclaración de la sentencia, ésta únicamente amparó los derechos consagrados en el artículo 4º, literales g) y h) de la Ley 472, esto es, la salubridad pública y el acceso a una infraestructura de servicios que la garantice, no a la moralidad administrativa; y no ordenó pago alguno de las transferencias de 1995 hasta antes de la sentencia, razón por la cual no había lugar ni a prevenir a la Asamblea Departamental para que efectuara adiciones presupuestales; ni a conformar Comisión o Comité alguno –el que por lo demás está regulado no en el artículo 25 que menciona el actor, sino en el 37 de la Ley 472 de 1998, y es facultativo y no obligatorio, según se deduce de la

expresión “podrá”, en él empleada-; ni a decretar medidas cautelares, menos aún cuando tales medidas son propias de adoptar EN EL CURSO DEL PROCESO y MEDIANTE AUTO, como se deduce del texto de los artículos 25 y 26 de la Ley 472 de 1998, de ahí que en el parágrafo 1º del artículo 25 se afirme que ellas no suspenden dicho curso, lo que hace suponer, lógicamente, que de ser necesario, se decretan antes de que éste termine y no cuando, como en este caso, ya se ha dictado sentencia que dirima la controversia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dos (2002) Radicación número: 50001-23-31-000-2000-0446-01(AP-0446)

Actor: JORGE ALBERTO JAVIER CORREAL CORREAL

Demandado: LOTERÍA DEL META Referencia: SOLICITUD DE ACLARACIÓN Y ADICION DE LA SENTENCIA Procede la Sala a decidir las solicitudes presentadas por el actor relativas a que: 1.- Se aclare la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2002, en el sentido de precisar si en ella se está ordenando pagar lo establecido en los años 1995 a 2002; y se diga que la “moralidad” administrativa sí existió y el menoscabo al patrimonio público quedó probado. 2.- Se adicione la mencionada sentencia, en el sentido de ordenar las medidas cautelares en contra de la entidad demandada; prevenir a la Asamblea

Departamental para que efectúe las adiciones presupuestales necesarias con el fin de garantizar las transferencias; declarar la solidaridad del Departamento del Meta responsable de la evasión parafiscal; conformar la comisión a que alude el artículo 25 de la Ley 472 de 1998 y condenar en costas a la demandada y al pago del incentivo del 15% a que se contrae el artículo 40, ibídem. Para resolver la aclaración solicitada SE CONSIDERA: En la parte motiva de la sentencia cuestionada se dijo: “En el caso sub examine de lo expresado en la demanda por el actor, reiterado en el recurso, claramente se advierte que la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, el patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas y el acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública, cuya protección se reclama, son consecuencia de la omisión de la Lotería del Meta en transferir al sector salud el monto que efectivamente corresponde, y a este aspecto debe circunscribirse la Sala. Sobre el particular, cabe tener en cuenta lo siguiente: Conforme se precisó en sentencia de 20 de junio de 2002 (Expedientes acumulados núms. AP 0007 y 912, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) el derecho colectivo relacionado con la moralidad administrativa, no fue definido en la Ley 472 de 1998. Sin embargo, en los antecedentes de esta ley se aludió a dicho concepto, así: “Se entiende por moralidad administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y

cuidado propios de un buen funcionario”. Igualmente, en sentencia de 16 de febrero de 2001 (Expediente núm. AP-170, Actores: Epaminondas Moreno Parrado y otros, Consejero ponente doctor Alier Hernández Enriquez), se hizo un prolijo análisis del principio en mención, del cual destaca la Sala los siguientes apartes: “.....Al abordar el tema de la moralidad administrativa, implícitamente se hace referencia a la corrupción, pues su significado conecta íntimamente, en uno de sus extremos, la idea de degradación....la corrupción está relacionada con el menoscabo de la integridad moral...” “....Ese parece ser también el motivo por el cual nuestra Constitución Política dispone que, cuando tal degradación obre sobre los valores que soportan la función administrativa, el ordenamiento jurídico – entre otros sistemas de regulación y sancióndebe proveer a la sociedad de mecanismos para erradicar las conductas corruptas del escenario de las relaciones administrativas...” “... En el caso de la moralidad administrativa es posible que se pretenda su protección por medio de la protección del principio de legalidad. Ello no quiere decir que, necesariamente todo lo legal contenga una protección a la moral, ni que todo lo ilegal sea inmoral. Por ello, debe notarse que siempre que se encuentre comprometida la moralidad o cuando su protección sea el móvil de la demanda, el juez de la acción popular debe estudiar el caso colocando la idea básica del principio de moralidad administrativa ante la regla que rige el caso específico, para saber si ésta lo ha concretado. Si es así, deberá evaluar, además, cuál es la reacción que, según el alcance

que obtenga el principio en la regla específica, amerita el caso concreto, a fin de establecer el sentido de la decisión por adoptar y su contenido mismo....”. Estima la Sala que la protección del derecho a la moralidad administrativa está íntimamente relacionada con la defensa del patrimonio público, como quiera que un manejo inadecuado o corrupto del mismo, necesariamente incide en su menoscabo. De ahí que su estudio pueda hacerse en forma paralela. Es oportuno resaltar que, como se dijo ab initio, en el evento sub lite el quebranto de tales derechos se hace depender de la no transferencia al sector salud del porcentaje que legalmente le corresponde efectuar a la Lotería del Meta, no de un manejo inadecuado o corrupto de lo obtenido por concepto de venta de billetería o explotación de su objeto social. Si bien es cierto que en la demanda se alude a irregularidades de la licitación pública que en 1999 otorgó en concesión el contrato de explotación monopolística del chance a CONSUERTE S.A., el fundamento de la misma no fue este, pues el incumplimiento de las transferencias data de 1995, es decir, de una fecha anterior a las presuntas irregularidades, y las pretensiones de aquella son muy claras: que se ordene a la demandada transferir lo adeudado a la Salud del Departamento del Meta, junto con los intereses moratorios causados, adicionando el presupuesto del 2001 para tal efecto. Es de advertir que la Sala en la precitada sentencia de 20 de junio de 2002 consideró, y ahora lo reitera, que si bien es cierto que es deber de todas las personas naturales, jurídicas, públicas y privadas,

cumplir a cabalidad sus obligaciones, no lo es menos que, en principio, el incumplimiento per se no puede tenerse como conducta inmoral; y no todo incumplimiento necesariamente pone en peligro el patrimonio público; máxime si existen medios judiciales coercitivos para obtener el pago de lo adeudado, en este caso, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. En lo tocante al tema de las transferencias en la contestación de la demanda, tanto la Lotería como el Departamento del Meta hacen alusión a un concepto de Fedelco sobre interpretación de la Ley 64 de 1923 que les sirve de soporte para estimar que los porcentajes a girar no son a los que la Superintendencia Nacional de Salud hace referencia en su Circular 055 de 1998. Sobre este punto es pertinente señalar que la Sala en sentencia de 6 de diciembre de 2001, (Expediente 5834, Actora: FEDELCO, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) no accedió a las pretensiones de la demanda instaurada contra la citada Circular, y desechó la interpretación que FEDELCO pretendió hacer en el tema de las transferencias al sector salud, por lo que los argumentos de la Lotería quedaron sin soporte, haciéndose expedita la obligación de girar lo que legalmente corresponde. Como quiera que los recursos provenientes de las mencionadas transferencias tienen finalidad especifica: el sector salud, no escapa a la Sala el hecho de que si no se hacen en el monto previsto en la ley, es lógico que se vean afectadas las necesidades fundamentales de la población más vulnerable, que es su destinataria; y, desde esta

perspectiva es viable el amparo de los derechos colectivos previstos en el artículo 4º, literales g) h), esto es, a la salubridad pública y el acceso a una infraestructura de servicios que la garantice. En consecuencia, se ordenará: A la Lotería del Meta que, en lo sucesivo, haga las transferencias al sector salud, en la forma oportuna e indicada en la Ley, atendiendo los alcances precisados en la sentencia de 6 de diciembre de 2001, proferida por esta Corporación dentro del expediente núm. 5834; y a la Superintendencia Nacional de Salud, organismo encargado de vigilar los procesos de liquidación, recaudo, giro, cobro, pago y utilización de los recursos fiscales y arbitrios rentísticos con destino a la prestación de los servicios de salud y de asegurar el cumplimiento de las obligaciones legales especiales a cargo de los sujetos pasivos de impuestos con destinación a la prestación de dicho servicio (artículo 3º, numerales 8 y del Decreto 2165 de 1992), que en el término de 10 días hábiles, contado a partir de la notificación de esta providencia, haga uso de sus facultades con miras a obtener el pago de lo adeudado por la Lotería del Meta por concepto de transferencias al sector salud. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: PROTÉJANSE los derechos colectivos previstos en el artículo 4º,

literales g) h), esto es, a la salubridad pública y el acceso a una infraestructura de servicios que la garantice. En consecuencia, se ordena: A la Lotería del Meta que, en lo sucesivo, haga las transferencias al sector salud, en la forma oportuna e indicada en la Ley, atendiendo los alcances precisados en la sentencia de 6 de diciembre de 2001, proferida por esta Corporación dentro del expediente núm. 5834. A la Superintendencia Nacional de Salud, organismo encargado de vigilar los procesos de liquidación, recaudo, giro, cobro, pago y utilización de los recursos fiscales y arbitrios rentísticos con destino a la prestación de los servicios de salud y de asegurar el cumplimiento de las obligaciones legales especiales a cargo de los sujetos pasivos de impuestos con destinación a la prestación de dicho servicio (artículo 3º, numerales 8 y del Decreto 2165 de 1992), que en el término de 10 días hábiles, contado a partir de la notificación de esta providencia, haga uso de sus facultades con miras a obtener el pago de lo adeudado por la Lotería del Meta por concepto de transferencias al sector salud. Fíjese como incentivo a favor del actor la suma de diez salarios mínimos mensuales...” Basta leer las consideraciones transcritas para concluir que la sentencia únicamente amparó los derechos consagrados en el artículo 4º, literales g) y h), esto es, la salubridad pública y el acceso a una infraestructura de servicios que la garantice, no a la moralidad administrativa, porque lo cuestionado en la demanda

no fue un supuesto manejo irregular o corrupto de lo obtenido por concepto de venta de billetería o explotación del objeto social de la Lotería. Estimó la Sala que incumplir obligaciones por si solo no es inmoral y no todo incumplimiento pone en detrimento el patrimonio público porque, como en el caso examinado, EXISTEN MEDIOS JUDICIALES COERCITIVOS para obtener el pago de lo adeudado. De ahí que en la sentencia no esté ordenando pago alguno de las transferencias de 1995 hasta antes de su proferimiento, pues, precisamente, en la parte resolutiva se le otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud un término de 10 días hábiles, contado a partir de la notificación de la sentencia, para que HICIERA USO DE SUS FACULTADES CON MIRAS A OBTENER LO ADEUDADO, es decir, utilizara los MEDIOS DE DEFENSA COERCITIVOS QUE EXISTEN. Y se conminó a la demandada a que “en lo sucesivo”, es decir, en el futuro, haga las transferencias al sector salud ATENDIENDO LOS ALCANCES DE LA SENTENCIA DE 6 DE DICIEMBRE DE 2001 (Expediente 5834). Habida cuenta de que el mecanismo procesal previsto en el artículo 309 del C. de P.C., busca obtener la aclaración de una providencia en la cual existan conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, que estén contenidas en la parte resolutiva de la providencia o que influyan en ella, lo cual, como quedó visto, no acontece en el evento sub examine, es del caso denegar la solicitud del actor

formulada en tal sentido. En cuanto a la adición solicitada SE CONSIDERA: Como se precisó anteriormente frente a la solicitud de aclaración de la sentencia, ésta únicamente amparó los derechos consagrados en el artículo 4º, literales g) y h) de la Ley 472, esto es, la salubridad pública y el acceso a una infraestructura de servicios que la garantice, no a la moralidad administrativa; y no ordenó pago alguno de las transferencias de 1995 hasta antes de la sentencia, razón por la cual no había lugar ni a prevenir a la Asamblea Departamental para que efectuara adiciones presupuestales; ni a conformar Comisión o Comité alguno –el que por lo demás está regulado no en el artículo 25 que menciona el actor, sino en el 37 de la Ley 472 de 1998, y es facultativo y no obligatorio, según se deduce de la expresión “podrá”, en él empleada-; ni a decretar medidas cautelares, menos aún cuando tales medidas son propias de adoptar EN EL CURSO DEL PROCESO y MEDIANTE AUTO, como se deduce del texto de los artículos 25 y 26 de la Ley 472 de 1998, de ahí que en el parágrafo 1º del artículo 25 se afirme que ellas no suspenden dicho curso, lo que hace suponer, lógicamente, que de ser necesario, se decretan antes de que éste termine y no cuando, como en este caso, ya se ha dictado sentencia que dirima la controversia. Tampoco encuentra la Sala razón que justifique vincular solidariamente al Departamento del Meta, pues a quien legalmente le corresponde hacer las transferencias es a la LOTERÍA DEL META, que tiene personería jurídica y

autonomía administrativa y presupuestal y es la que explota el monopolio rentístico. Finalmente, en lo que toca con la condena en costas y el incentivo del 15%, la

Sala advierte lo siguiente: El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 prevé: “Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a costas. Solo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe....”.

Del texto de la norma transcrita se infiere que la condena en costas recae sobre el demandante cuando su acción presentada sea temeraria o de mala fe; y la referencia que se hace a las normas de procedimiento civil se entiende relacionada con el trámite en sí de la condena, verbigracia el momento procesal en que procede, la liquidación y su aprobación. Ahora, del parágrafo del artículo 19 de la Ley 472 de 19981 se desprende que también el demandado puede ser condenado en costas, solo que no se refirió a situación alguna que la motive; empero, nada impide considerar, con base en los principios de igualdad y de “equilibrio entre las partes” que preconiza el artículo 5º, ibídem, que dicha condena también esté supeditada a su temeridad o mala fe, pues esta es la tendencia del legislador en materia de condena de costas, como se infiere del texto del artículo 55 de la Ley 446 de 19982, que modificó el artículo 171 del C.C.A., el cual también la supedita a la conducta asumida por las partes.

Como quiera que la Sala no observa que la parte demandada haya asumido una conducta dolosa o temeraria dentro del proceso, no se hace acreedora a la condena en costas. 1 “El costo de los peritazgos, en los casos de amparo de pobreza, correrá a cargo del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, a partir de su creación. Estos costos se reembolsarán al Fondo por el demandado, en el momento de satisfacer la liquidación de costas, siempre y cuando fuere condenado”. 2“ En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil” (negrillas fuera de texto). En lo que respecta al reconocimiento del incentivo del 15% consagrado en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, cabe observar que esta disposición se aplica únicamente cuando se ha protegido el derecho a la moralidad administrativa, lo cual no ocurrió en este, como quedó visto y se desprende inequívocamente de la parte motiva y resolutiva de la sentencia objeto de la petición de adición. En consecuencia, deben denegarse las solicitudes de aclaración y adición presentadas por el actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : NO ACCEDER a las solicitudes de aclaración y adición de la sentencia proferida

en este proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de octubre de 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA