CE-50001-23-31-000-2000-10324-01(2144-06)-2010

POTESTAD DISCRECIONAL - En materia laboral / FACULTAD DISCRECIONAL - Respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONDesvinculación / INSUBSISTENCIA - Empleo de libre nombramiento y remoción Cabe señalar, en primer lugar, que el ejercicio de la potestad discrecional, en materia laboral, se constituye en una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, obviamente con miras al mejoramiento del servicio. Tal facultad, se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno. En esos eventos, la experiencia y eficiencia en la prestación del servicio no otorgan, por sí solas, inamovilidad en el empleo, diversas razones en el cumplimiento de metas político-administrativas pueden llevar al nominador a realizar los ajustes necesarios y convenientes para la buena marcha del servicio y a ejercer la facultad discrecional con esa finalidad, respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, desplazando a funcionarios que aún exhibiendo tales virtudes no son considerados en la nueva administración o dentro del nuevo esquema de trabajo. Ahora bien, quienes acceden a tales empleos son conscientes, desde el momento mismo en que se posesionan, de que pueden ser desvinculados del servicio en cualquier época, si a juicio del nominador no se están cumpliendo con las metas que se han trazado o porque se hace necesario

darle un giro completo a la gestión de la administración o un direccionamiento diferente a la misma. En estos casos, se justifica el ejercicio de la facultad discrecional respecto de un empleo de libre nombramiento y remoción, aún por razones de orden político.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., Veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 50001-23-31-000-2000-10324-01(2144-06)

Actor: LEDYS RODRIGUEZ RANGEL

Demandado: INSTITUTO DE VALORIZACION MUNICIPAL DE VILLAVICENCIO - META Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 18 de julio de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

ANTECEDENTES LEDYS RODRÍGUEZ RANGEL, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, demandó del Tribunal Administrativo la nulidad de la Resolución No. 00142 del 11 de mayo de 2000, expedida por el Gerente del Instituto de Valorización Municipal de Villavicencio (Meta), por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Tesorero General, Nivel Ejecutivo, Código 201, Grado 04. Como consecuencia de la declaración anterior, pretende el restablecimiento del derecho. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir:

Mediante la Resolución No. 309 del 31 de octubre de 1996, la demandante fue nombrada como Tesorero General del Instituto de Valorización Municipal de Villavicencio, cargo del cual tomó posesión el 1º de noviembre de ese mismo año. Ese empleo público lo desempeñó con honradez, disciplina, eficiencia y responsabilidad, haciéndose acreedora al reconocimiento de sus superiores y compañeros de trabajo, quienes exaltaron su profesionalismo en el cumplimiento de sus obligaciones. Con anterioridad, ejerció los cargos de Auxiliar de Contabilidad, Digitadora y Secretaria de Tesorería en la empresa de Desarrollo Urbano de Villavicencio. La actora ostenta el título profesional de Administración Pública, expedido por la ESAP y actualmente está terminando estudios de postgrado en el programa de Alta Gerencia y Economía Solidaria en la Universidad Cooperativa de ColombiaSeccional Villavicencio-. En momento alguno, manifestó su deseo de retirarse del servicio, como tampoco dio motivos para ello y, no obstante, fue declarada insubsistente. El Alcalde de Villavicencio, Hernando Martínez Aguilera, nombró a Humberto Rangel Escobar como Gerente del Instituto de Valorización Municipal, por recomendación del Concejal Juan Guillermo Zuluaga, quien se posesionó el 16 de marzo de 2000, momento a partir del cual empezó a remover el personal de libre nombramiento y remoción que no pertenecía a su movimiento político, tal es el caso de la Almacenista Ana María Arenas Melo, el Juez de Ejecuciones Fiscales Jaime Andrés Moyano y del Subgerente de Planeación y Proyectos Pedro Pablo

Gutiérrez Garavito. Con la declaratoria de insubsistencia, motivada en los hechos anteriores, la entidad le cercenó derechos y garantías laborales, pues fue retirada de manera arbitraria a pesar de cumplir cabalmente con sus funciones. En reemplazo de la actora, fue designado WILSON FERNANDO SALGADO CIFUENTES, quien no acreditó los dos (2) años de experiencia exigidos en el manual de funciones, con lo cual se demuestra la arbitrariedad y desviación de poder en la decisión adoptada por el gerente, además del desmejoramiento del servicio. Al no existir razón legal para ordenar la insubsistencia, se evidencia la desviación de poder en que incurrió la administración, puesto que a cambio de ejercer una facultad discrecional se ocultó el verdadero motivo de la decisión que no fue otro que el de satisfacer los apetitos burocráticos de su jefe político. El Instituto de Valorización Municipal de Villavicencio se encuentra actualmente en proceso de liquidación, según decretos 138 del 9 de julio y 173 del 10 de agosto de 2001, asumiendo a partir de ese momento el municipio sus obligaciones. Como disposiciones violadas se citaron:  Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, y 209  Ley 136 de 1994: artículo 91, literal d) numeral 2  Decreto Ley 1333 de 1986: artículo 132  C.C.A.: artículo 2, 36 y 84

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Meta mediante la sentencia objeto del recurso de apelación negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen: En la medida en que la actora desempeñó un empleo de libre nombramiento y remoción, consideró que ella no se hallaba amparada por un régimen especial que le garantizara una relativa estabilidad, lo cual hacía posible el ejercicio de la facultad discrecional en pro del buen servicio público. En relación al móvil político anotó: Que no podía otorgársele credibilidad al testimonio de Ana María Arenas por cuanto existe una posible identidad de propósitos con la demandante, acerca de los objetivos de la presente acción, en tanto la testigo también fue declarada insubsistente, tomando el Tribunal esta prueba como un mero indicio. Respecto a las otras declaraciones, señaló que éstas se limitaron a hacer apreciaciones subjetivas pero sin manifestar cómo habían adquirido conocimiento de los hechos, sólo lo que les había comentado la actora. Así mismo expresó que la honradez, la lealtad y la eficiencia en el servicio no enervaban la facultad discrecional, pues se trataba de un cargo de confianza que no está acaparado por estabilidad alguna. Finalmente dijo que no era posible hacer una comparación entre las hojas de vida de la actora y de la persona que la reemplazó en el cargo, pues esta última no se allegó en su totalidad al proceso. LA APELACION A folios 224 y s.s. del cuaderno principal obra el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes:

A pesar de ser el cargo de libre nombramiento y remoción, consideró que gozaba de estabilidad laboral en el empleo, por tratarse de una garantía mínima constitucional para la protección y efectividad de sus derechos. Que aunque el acto de insubsistencia no requiere motivación, no significa que la facultad discrecional sea absoluta, pues una decisión de esa naturaleza obedecerá siempre a unos motivos legales que propendan por el mejoramiento del servicio público. Afirmó que en este caso está probada la desviación de poder y el abuso de autoridad, en tanto se demostró que la persona que la reemplazó en el cargo no contaba con dos (2) años de experiencia, como lo exige el manual de funciones, en tanto que la actora sí cumplió con dicha exigencia. En ese caso, se evidenció el desmejoramiento del servicio porque se nombró y posesionó a una persona que carece de requisitos de formación académica y de experiencia laboral para ocupar el empleo de Tesorero en la entidad. En sentir de la actora, las resoluciones traídas al proceso por la entidad, relacionadas con otras insubsistencias, prueban que el caso de la actora fue sometido a una misma poda política por el nuevo gerente, como lo corroboraron los testigos que comparecieron al plenario. Tal decisión, se adoptó no obstante haberse desempeñado ella por más de 44 meses en ese empleo y distinguirse por ser una excelente funcionaria. En relación con las pruebas testimoniales, consideró que no podía desecharse la declaración de ANA MARÍA ARENAS sin demostrar que hubo violación al juramento y falso testimonio, máxime cuando su versión fue ratificada por JUDITH

ARIAS, ANDRÉS HURTADO y SAMUEL CANO, quienes en sus versiones coincidieron en que el Gerente HUMBERTO RANGEL era cuota política del Concejal JUAN GUILLERMO ZULUAGA, y que en su condición de tal llegó a ubicar a sus amigos políticos, produciéndose la insubsistencia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Con base en esas declaraciones, señaló que desde la llegada de WILSON SALGADO como Tesorero las cosas empezaron a andar mal en la institución, puesto que él no comparecía regularmente a la oficina y no cumplía a cabalidad con sus responsabilidades, ocasionando un atraso en el desarrollo de la misión institucional y permitiendo que la cartera de la entidad aumentara. Se refirió así mismo a la declaración del Gerente HUMBERTO RANGEL ESCOBAR para decir, con base en ella, que la decisión acusada obedeció a que él necesitaba rodearse de personas de su confianza; que la actora cumplió con sus funciones laborales y profesionales, pero que su desvinculación fue consecuencia de una decisión autónoma en uso de la facultad discrecional; que el nuevo Tesorero trazó un plan de acción para salvar el Instituto pero no fue posible por su falta de compromiso. Concluyó diciendo que la pretensión del gerente fue la de arrasar con los funcionarios de libre nombramiento y remoción para ubicar a sus amigos políticos, razones que no son legales para ejercer la facultad discrecional. Para resolver, se CONSIDERA Estima la actora que la decisión del Gerente del Instituto de Valorización Municipal de Villavicencio de declarar insubsistente su nombramiento como Tesorera

General, infringió las normas en que debía fundarse, en razón a que incurrió en desviación de poder, en tanto fue expedida por razones distintas al buen servicio. Ello, por cuanto tuvo un excelente desempeño laboral durante su permanencia en la entidad, que le generó según ella, estabilidad en el empleo; y porque en su reemplazo fue designada una persona que carecía de los requisitos establecidos en la ley para asumir esa dignidad. Cabe señalar, en primer lugar, que el ejercicio de la potestad discrecional, en materia laboral, se constituye en una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, obviamente con miras al mejoramiento del servicio. Tal facultad, se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno. Es el caso por ejemplo del personal perteneciente al nivel directivo o asesor o de quienes aún no correspondiendo a estos niveles ejercen especiales funciones que demandan un mayor grado de confianza. En esos eventos, la experiencia y eficiencia en la prestación del servicio no otorgan, por sí solas, inamovilidad en el empleo, diversas razones en el cumplimiento de metas político-administrativas pueden llevar al nominador a realizar los ajustes necesarios y convenientes para la buena marcha del servicio y a ejercer la facultad discrecional con esa finalidad, respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, desplazando a funcionarios que aún exhibiendo tales virtudes no son considerados en la nueva administración o dentro del nuevo

esquema de trabajo. Lo anterior, se insiste, en razón al grado de confianza que necesariamente debe mediar entre el representante legal del organismo (Gerente, Presidente, Director, Gobernador, Alcalde, etc.) y sus inmediatos colaboradores, por tratarse de personal que ostentará una de las más altas dignidades dentro de la organización administrativa de la entidad o que, sencilla y llanamente, se responsabilizará del manejo de bienes, activos o recursos del Estado, o en el acompañamiento de las políticas a implementarse. Ahora bien, quienes acceden a tales empleos son conscientes, desde el momento mismo en que se posesionan, de que pueden ser desvinculados del servicio en cualquier época, si a juicio del nominador no se están cumpliendo con las metas que se han trazado o porque se hace necesario darle un giro completo a la gestión de la administración o un direccionamiento diferente a la misma. En estos casos, se justifica el ejercicio de la facultad discrecional respecto de un empleo de libre nombramiento y remoción, aún por razones de orden político. En el asunto sometido a consideración, la Sala observa que la actora se desempeñó como Tesorera General del Instituto de Valorización Municipal de Villavicencio (Meta) entre el 1º de noviembre de 1996 y el 21 de junio de 2000 (fl. 19 C. 2); y que en su hoja de vida no aparece llamado de atención alguno (C. 2). Esa es la conducta que debió acompañar toda su gestión oficial durante su permanencia en la empresa estatal, pues no de otra manera podría concebirse su

comportamiento laboral en calidad de empleada pública responsable del manejo de las cuentas de tesorería, fondos, dineros, títulos valores, cuentas bancarias, pólizas, etc., del Instituto de Valorización Municipal de Villavicencio (fl. 15-17 C. 2)1. Si bien la actora alega móviles políticos en su desvinculación, los cuales pretende demostrar a través de prueba testimonial2, solicitada en la demanda (fls. 109-123

C. ppal.), éstos no resultan suficientes para desvirtuar la legalidad que ampara la resolución impugnada.

Lo anterior, no sólo por los argumentos expuestos en párrafos anteriores, sino porque en este proceso no se comprobó por ejemplo cuál era la filiación política de las personas que postularon e intervinieron en la designación del Gerente del Instituto de Valorización Municipal de Villavicencio o el de la demandante, a efectos de demostrar que la insubsistencia estuvo realmente influenciada por una u otra posición partidista o de grupo, caso en el cual dicha resolución dependiera forzosamente de su condición política. En efecto, la testigo ANA MARÍA ARENAS MELO relata hechos relacionados con su situación laboral personal cuando fue igualmente declarado insubsistente su nombramiento, partiendo de meras suposiciones, pero sin sustento probatorio alguno, esto es, sin la certeza que requiere y demanda una prueba de tal naturaleza (fls. 109-111 C. ppal). Lo mismo puede decirse de los demás testigos que se fundamentaron - para expresar sus dichos - en los comentarios que les hiciera la demandante sobre las circunstancias que rodearon supuestamente su

retiro del servicio (fls. 113-119 C. ppal). Si se aceptara, en gracia de discusión, que están plenamente identificadas las filiaciones políticas tanto del funcionario que adoptó la decisión de insubsistencia como la de la persona que resultó afectada con dicha medida, considera la Sala que esa sola circunstancia, por si sola, no puede tenerse como la causa eficiente del retiro del servicio. Sobre todo, tratándose de un empleo de libre nombramiento y remoción como el que ostentaba LEDYS RODRÍGUEZ RANGEL. 1 Manual de Funciones y Requisitos del Instituto de Valorización Municipal de Villavicencio. 2 Esta Sala ha sostenido que para establecer el valor de convicción de las declaraciones de los testigos debe tenerse en cuenta la razón del dicho, su concordancia entre unas y otras, la precisión o vaguedad de lo que exponen, su imparcialidad frente a su particular situación y, por supuesto, deben desecharse los juicios de valor o conceptos referentes a las causas o efectos de los hechos que conocieron basados en simples deducciones personales. En relación con el desmejoramiento del servicio porque en su reemplazo fue designada una persona que carecía de los requisitos de ley para asumir como Tesorero General de la entidad, la Sala observa lo siguiente: Ciertamente el Manual de Funciones y Requisitos del Instituto de Valorización Municipal exige para el desempeño del cargo de Tesorero General, Nivel Ejecutivo, Código 201, Grado 04, ostentar: Título universitario en áreas económicas, contables y administrativas y dos (2) años de experiencia específica. (fls. 15-16).

Conforme a la documental que obra en el cuaderno dos del expediente, se advierte que el señor WILSON FERNANDO SALGADO CIFUENTES - quien asumiera en propiedad la dignidad que venía desempeñando la actoraostenta el título profesional de Administrador de Empresas, así como una especialización en Alta Gerencia y Economía Solidaria, pero además relacionó experiencia laboral en diferentes entidades, tales como en la Federación Nacional de Comerciantes -FENALCOen donde ejerció como Asistente de Proyectos entre los años de 1994 y 1995 y en la Contraloría Municipal de Villavicencio como Profesional Universitario desde el 16 de diciembre de 1996 (fls. 197-200 C. dos). Como puede verse, al momento de posesionarse en el cargo como Tesorero General, el señor SALGADO CIFUENTES tenía más de dos (2) años de experiencia laboral, particularmente en un ente estatal encargado de vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan fondos y bienes de la Nación. En ese caso no podría sostenerse, cuando no se arrima prueba en contrario, que la experiencia obtenida por él en ese organismo de control no se corresponde con la exigida en el manual, esto es, que la hubiese obtenido en el ejercicio de funciones de un empleo en particular o en una determinada área. En conclusión, considera la Sala que, conforme al material probatorio existente en el proceso, no se demostró la existencia de fines contrarios a los del buen servicio y, en consecuencia, se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo que despachó desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia apelada del 18 de julio de 2006 que negó las pretensiones de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta dentro del proceso promovido por LEDYS RODRÍGUEZ RANGEL contra el Instituto de Valorización Municipal del Villavicencio. Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriada esta sentencia, devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO