CE-50001-23-31-000-2001-0173-01(AC-802)-2001

CARRERA ADMINISTRATIVA - Supresión del cargo. Indemnización / SUPRESIÓN DE CARGO - Indemnización: factores / INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGO - Factores / EMPLEADA DE CARRERA - Supresión del cargo de empleada embarazada: Indemnización Mediante el artículo 39 de la ley 443 de 1.998, “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, se estableció que los empleados públicos de carrera cuyos cargos fueran suprimidos como consecuencia de la modificación de la planta entre otros casos, podrían optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización, en los términos y condiciones que estableciera el Gobierno. Así se reiteró en el artículo 135 del decreto 1.572 de 1.998, reglamentario de la ley 443 de 1.998. Y en el artículo 137, numeral 3, del mismo decreto se dispuso que cuando se tratase de empleados con cinco o más años de servicios continuos y menos de 10 –que es el caso de la demandante– la indemnización sería igual a 45 días de salario por el primer año, 15 días por cada uno de los años subsiguientes y proporcionalmente por los meses cumplidos meses completos, se entiende. Esa indemnización, según el artículo 140 del decreto 1.572 de 1.998, debe liquidarse con base en el salario promedio causado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los siguientes factores: asignación básica mensual devengada en la fecha de supresión del cargo, prima técnica, dominicales y festivos, auxilios de alimentación y transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados,

prima de servicios, prima de vacaciones, prima de antigüedad, horas extras y los demás que constituyan factor de salario. CARRERA ADMINISTRATIVA - Supresión de cargo de empleada embarazada: indemnización / SUPRESIÓN DEL CARGO - Indemnización de mujer embarazada / INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGOEmpleada embarazada / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Norma que regula indemnización para empleada embarazada no reincorporada, cuando hubo supresión de cargo / EMPLEADA DE CARRERA Según lo dispuesto en el artículo 62, inciso tercero, de la ley 443 de 1.998, cuando “por razones de buen servicio deba suprimirse un cargo ocupado por una empleada de carrera, en estado de embarazo, y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de doce (12) semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de maternidad”. La expresión “y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente” denota que a la indemnización señalada tiene derecho la empleada de carrera en estado de embarazo cuyo cargo sea suprimido, en todos los casos en que no sea incorporada a otro cargo equivalente, tanto cuando hubiera optado por ser incorporada y no lo fuera, porque no fue posible hacerlo, como cuando, en lugar de ser incorporada, hubiera optado por ser indemnizada, caso en que tampoco es posible su incorporación. Mediante el artículo 145 del decreto 1.572 de 1.998 se reiteró que cuando por razones del servicio se suprimiera un cargo

de carrera ocupado por una empleada de carrera en estado de embarazo “y habiendo optado por la incorporación, esta no fuere posible, además de la indemnización a que tendría derecho conforme con lo señalado en el artículo 137 del presente decreto, la entidad deberá pagarle a título de indemnización por maternidad, el valor de doce (12) semanas por concepto de licencia de maternidad”. Pero no solo hay lugar al pago de la indemnización por maternidad en los casos en que la empleada hubiera optado por la incorporación y esta no fuera posible ya se dijo, sino en todos los casos en que no se la reincorporase. En ello el artículo 145 del decreto 1.572 de 1.998 resulta contrario no solo al artículo 62, inciso tercero, de la ley 443, sino también al artículo 13 de la Constitución, según el cual todas las personas han de recibir la misma protección y trato de las autoridades y gozar de los mismos derechos, y es inaplicable, en lo concerniente, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.º Constitucional. Según lo expuesto, entonces, se preservan los derechos de la empleada de carrera embarazada cuyo cargo sea suprimido como consecuencia de la modificación de la planta, si se la incorpora a un empleo equivalente o se la indemniza en la forma establecida. ACCION DE TUTELA - Protección a la maternidad / SUPRESIÓN DE CARGOPago de indemnización a empleada embarazada / INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGO - Orden de pago para proteger derechos de mujer embarazada, sus hijos y del por nacer Mediante la resolución 153 de 30 de abril de 2.001 dictada por el Presidente del

Concejo de Villavicencio se decidió retirar del servicio a la accionante, empleada de carrera administrativa, del cargo de auxiliar de servicios generales, que venía desempeñando hasta entonces. Así se hizo porque, según se lee en esa resolución, por el acuerdo 43 de 10 de diciembre de 2.000 se estableció una nueva estructura administrativa, inspirada en la reducción de gastos de funcionamiento de las entidades territoriales ordenada por la ley 617 de 2.000. Y la señora Baquero Gutiérrez, por escrito dirigido al Presidente del Concejo, recibido el 7 de mayo de 2.001, es decir, dentro del término que le fue señalado, manifestó optar por la indemnización, razón por la cual no hay lugar a disponer su reintegro, como solicitó. Esa indemnización no le ha sido negada, pues, según dijo el Presidente del Concejo al dar contestación a la demanda, la señora Baquero Gutiérrez “está gozando de seguridad social”, y “por encontrarse embarazada se hizo acreedora de lo anterior así como también al derecho consagrado en el artículo 145 del decreto 1.572 de 1.998 reglamentario de la ley 443 del mismo año”, y también “es acreedora por la ley 443 de 1.998 y por su decreto reglamentario, a una indemnización cuya liquidación deberá hacerse o elaborarse teniendo en cuenta los parámetros establecidos en el numeral 3 del artículo 137 del decreto 1.572 de 1.998 (artículo 39 de la ley 443/98)” Sin embargo, como resulta de lo anterior y de la declaración rendida por la

demandante en este proceso, no le han sido pagadas o no lo habían sido hasta entonces las prestaciones ni las indemnizaciones a que tiene derecho. Siendo así, para tutelar su derecho y el derecho de sus hijos y del que está por nacer a la vida, que se verían amenazados, se ordenará al Presidente del Concejo disponga lo que corresponda a fin de que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, se realice el pago de las prestaciones sociales y las indemnizaciones debidas, si aun no se hubiera hecho ese pago.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil uno (2.001).

Radicación número: 50001-23-31-000-2001-0173-01(AC-802)

Actor: MARÍA NANCY BAQUERO GUTIÉRREZ Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE VILLAVICENCIO Se decide la impugnación interpuesta por la demandante contra la sentencia de 12 de junio de 2.001 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La señora María Nancy Baquero Gutiérrez, en ejercicio de la acción de tutela, presentó demanda contra el Concejo Municipal de Villavicencio, en solicitud de que sean amparados sus derechos a la igualdad, a la vida y a la maternidad.

Dijo la demandante que ingresó al Concejo el 2 de enero de 1.996 como auxiliar

de servicios generales, cargo en el que fue inscrita en la carrera administrativa el 12 de septiembre de 1.997; que el 30 de abril de 2.001 fue retirada del servicio, según lo decidido mediante la resolución 158 de esa fecha, en consecuencia de lo dispuesto en el acuerdo 43 de 1 de diciembre de 2.000, por el cual se estableció una nueva planta de personal; que al momento de su desvinculación se encontraba embarazada, hecho conocido por lo notorio, y que su salario es la fuente principal de su sostenimiento y del de su familia, y no cuenta con el amparo de la seguridad social. En tales condiciones, dijo, está amenazada su vida y la de sus hijos y la vida del que está por nacer, y solicitó que, para la protección de los derechos cuya tutela reclama, se dispusiera su reintegro al cargo que venía desempeñando.

2. La sentencia impugnada Es la de 12 de junio de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo del Meta por la cual denegó las pretensiones de la demanda considerando, en esencia, que el ejercicio de la acción de tutela es improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, y que tal era el caso, porque la demandante contaba para la defensa de sus derechos con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, y que, además, no demostró la vulneración de ningún derecho fundamental que originara un perjuicio irremediable.

3. La impugnación La demandante impugnó la sentencia manifestando que está amenazado su derecho a la vida, pues carece de recursos económicos que le garanticen su

subsistencia y la de su familia, y que por su estado de embarazo no podía ser retirada de su trabajo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Mediante el artículo 39 de la ley 443 de 1.998, “por la cual se expiden normas

sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, se estableció que los empleados públicos de carrera cuyos cargos fueran suprimidos como consecuencia de la modificación de la planta entre otros casos, podrían optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización, en los términos y condiciones que estableciera el Gobierno. Así se reiteró en el artículo 135 del decreto 1.572 de 1.998, reglamentario de la ley 443 de 1.998. Y en el artículo 137, numeral 3, del mismo decreto se dispuso que cuando se tratase de empleados con cinco o más años de servicios continuos y menos de 10 –que es el caso de la demandante– la indemnización sería igual a 45 días de salario por el primer año, 15 días por cada uno de los años subsiguientes y proporcionalmente por los meses cumplidos meses completos, se entiende. Esa indemnización, según el artículo 140 del decreto 1.572 de 1.998, debe liquidarse con base en el salario promedio causado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los siguientes factores: asignación básica mensual devengada en la fecha de supresión del cargo, prima técnica, dominicales y festivos, auxilios de alimentación y transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de

antigüedad, horas extras y los demás que constituyan factor de salario. Y, según lo dispuesto en el artículo 62, inciso tercero, de la ley 443 de 1.998, cuando “por razones de buen servicio deba suprimirse un cargo ocupado por una empleada de carrera, en estado de embarazo, y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de doce (12) semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de maternidad”. La expresión “y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente” denota que a la indemnización señalada tiene derecho la empleada de carrera en estado de embarazo cuyo cargo sea suprimido, en todos los casos en que no sea incorporada a otro cargo equivalente, tanto cuando hubiera optado por ser incorporada y no lo fuera, porque no fue posible hacerlo, como cuando, en lugar de ser incorporada, hubiera optado por ser indemnizada, caso en que tampoco es posible su incorporación. Ahora bien, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-199 de 7 de abril de 1.999, declaró exequible el artículo 62, inciso tercero, de la ley 443 de 1.998, bajo el entendido de que la expresión “la indemnización a que tendría derecho”, esto es, la indemnización básica, comprende, adicionalmente, la compensación por la totalidad de los salarios dejados de percibir en el interregno entre el retiro y la fecha del parto, y el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de

salud de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponda a la entidad pública, durante toda la etapa de gestación y los tres meses posteriores al parto1. Mediante el artículo 145 del decreto 1.572 de 1.998 se reiteró que cuando por razones del servicio se suprimiera un cargo de carrera ocupado por una empleada de carrera en estado de embarazo “y habiendo optado por la incorporación, esta no fuere posible, además de la indemnización a que tendría derecho conforme con lo señalado en el artículo 137 del presente decreto, la entidad deberá pagarle a título de indemnización por maternidad, el valor de doce (12) semanas por concepto de licencia de maternidad”. 1 Expediente D-2.181. Pero no solo hay lugar al pago de la indemnización por maternidad en los casos en que la empleada hubiera optado por la incorporación y esta no fuera posible ya se dijo, sino en todos los casos en que no se la reincorporase. En ello el artículo 145 del decreto 1.572 de 1.998 resulta contrario no solo al artículo 62, inciso tercero, de la ley 443, sino también al artículo 13 de la Constitución, según el cual todas las personas han de recibir la misma protección y trato de las autoridades y gozar de los mismos derechos, y es inaplicable, en lo concerniente, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.º constitucional. Según lo expuesto, entonces, se preservan los derechos de la empleada de carrera embarazada cuyo cargo sea suprimido como consecuencia de la modificación de la planta, si se la incorpora a un empleo equivalente o se la indemniza en la forma establecida.

Pues bien, mediante la resolución 153 de 30 de abril de 2.001 dictada por el Presidente del Concejo de Villavicencio se decidió retirar del servicio a la señora María Nancy Baquero Gutiérrez, empleada de carrera administrativa, del cargo de auxiliar de servicios generales, que venía desempeñando hasta entonces. Así se hizo porque, según se lee en esa resolución, por el acuerdo 43 de 10 de diciembre de 2.000 se estableció una nueva estructura administrativa, inspirada en la reducción de gastos de funcionamiento de las entidades territoriales ordenada por la ley 617 de 2.000. En la misma resolución se dispuso que la señora Baquero Gutiérrez dentro de los cinco días siguientes a su notificación podría optar por su incorporación a un empleo equivalente dentro de los seis meses siguientes “o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 (sic) de la ley 443 de 1.998”; que una vez hubiera comunicado su decisión, se haría la liquidación de las prestaciones sociales a que tenía derecho, y que si no lo hiciera se entendería que optaba por la indemnización. En ello, al menos con las pruebas de que se dispone, no se advierte violación de derecho alguno. Y la señora Baquero Gutiérrez, por escrito dirigido al Presidente del Concejo, recibido el 7 de mayo de 2.001, es decir, dentro del término que le fue señalado, manifestó optar por la indemnización, razón por la cual no hay lugar a disponer su reintegro, como solicitó. Pero, según lo expuesto, la demandante, que trabajó desde el 2 de enero de 1.996 hasta el 30 de abril de 2.001 –como dijo en su demanda y aceptó el

Presidente del Concejo en su contestación–, además de las prestaciones que se le adeuden, tiene derecho, a título de indemnización, a:

1. El valor de 108,75 días de salario, así: 45 días de salario por el primer año, el comprendido entre el 2 de enero de 1.996 y el 2 de enero de 1.997; 15 días por cada uno de los 4 años subsiguientes, los comprendidos entre el 2 de enero de 1.997 y el 2 de enero de 2.001, es decir, en total, 60 días de salario; y 1,25 días por cada uno de los 3 meses meses completos comprendidos entre el 2 de enero de 2.001 y el 30 de abril del mismo año, esto es, 3,75 días de salario, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 39 de la ley 443 de 1.998 y 135, 137, numeral 3, y 140 del decreto 1.572 del mismo año;

2. El valor de 12 semanas de descanso remunerado, como licencia de maternidad, según lo dispuesto en el artículo 62, inciso tercero, de la ley 443 de 1.998, y

3. Adicionalmente, el valor de la totalidad de los salarios dejados de percibir en el interregno comprendido entre el 30 de abril de 2.001, fecha del retiro, y la fecha del parto, y el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde al Concejo, durante toda la etapa de gestación y los tres meses

posteriores al parto, todo ello conforme al artículo 62, inciso tercero, de la ley 443 de 1.998, en el sentido indicado por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-199 de 7 de abril de 1.999, y 145 del decreto 1.572 de 1.998, con la salvedad señalada. Esa indemnización no le ha sido negada, pues, según dijo el Presidente del Concejo al dar contestación a la demanda, la señora Baquero Gutiérrez “está gozando de seguridad social”, y “por encontrarse embarazada se hizo acreedora de lo anterior así como también al derecho consagrado en el artículo 145 del decreto 1.572 de 1.998 reglamentario de la ley 443 del mismo año”, y también “es acreedora por la ley 443 de 1.998 y por su decreto reglamentario, a una indemnización cuya liquidación deberá hacerse o elaborarse teniendo en cuenta los parámetros establecidos en el numeral 3 del artículo 137 del decreto 1.572 de 1.998 (artículo 39 de la ley 443/98)” (folios 17 a 19). Sin embargo, como resulta de lo anterior y de la declaración rendida por la demandante en este proceso, no le han sido pagadas o no lo habían sido hasta entonces las prestaciones ni las indemnizaciones a que tiene derecho (folio 27). Siendo así, para tutelar su derecho y el derecho de sus hijos y del que está por nacer a la vida, que se verían amenazados, se ordenara al Presidente del Concejo disponga lo que corresponda a fin de que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, se realice el pago de las

prestaciones sociales y las indemnizaciones debidas, si aun no se hubiera hecho ese pago. Finalmente, se advierte, según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por otra parte, en el artículo 6.º, numeral 1, del decreto 2.591 de 1.991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, se reiteró que la acción de tutela era improcedente cuando existieran otros medios de defensa judiciales, con la precisión de que la existencia de esos medios sería apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias del solicitante; y salvo que se le utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ese mismo decreto se estableció el procedimiento, brevísimo, que preferentemente ha de darse a las demandas de tutela. Así, habida cuenta de las circunstancias de la señora Baquero Gutiérrez, ya descritas, no resulta en su caso adecuado el ejercicio de las acciones ordinarias, sino de la acción de tutela.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Revócase la sentencia de 12 de junio de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo del Meta. En su lugar, se deniega el reintegro solicitado, y se ordena al Presidente del Concejo Municipal de Villavicencio disponga lo que corresponda a fin de que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, se paguen a la señora María Nancy Baquero Gutiérrez, si aún no se hubieran pagado, las prestaciones sociales y las indemnizaciones que se le deban, conforme a lo dicho en la parte motiva de esta providencia. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General