CE-50001-23-31-000-2001-0191-01(AC-875)-2001

PETICIÓN POR INCREMENTO DE TARIFA A EMPRESA DE TELEFONIA CELULAR - Al no existir evidencia de respuesta es procedente la tutela / DERECHO DE PETICIÓN - Se vulnera al no tenerse prueba de la respuesta a la petición ante COMCEL / ACCION DE TUTELA - Es procedente cuando no se le da respuesta a una petición Revisado el expediente no obra a la fecha de la interposición de la acción de tutela constancia de respuesta en ningún sentido, siendo allegada al expediente una comunicación presentada por el Jefe de Grupo para Servicios no Domiciliarios de Telecomunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio al actor, en la cual le informó que le dieron traslado de la queja a Comcel S.A. y que en caso de no ser resuelta la reclamación, el accionante podría hacer uso del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, artículo 123 del Decreto 2150 de 1996 y el artículo 9 del Decreto 2223 de 1996, para así solicitar el silencio administrativo positivo, comunicación ésta que fue producto de la petición elevada por la parte actora a la Superintendencia de Industria y Comercio en su comunicado fechado 6 de abril de 2001. En efecto, no aparece ninguna constancia de envío o de recibo del traslado de solicitud hecho por la Superintendencia de Industria y Comercio a COMCEL S.A. motivo por el cual no se puede deducir con certeza, que efectivamente COMCEL S.A. le haya dado respuesta al accionante, en consecuencia la Sala estima que dicha entidad sí vulneró el derecho de petición del actor. No obstante lo anterior, observa la Sala

que el Tribunal obró acertadamente al tutelar el derecho de petición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C., diez de agosto del año dos mil uno Radicación número: 50001-23-31-000-2001-0191-01(AC-875)

Actor: JAIME BAZURTO RODRÍGUEZ Referencia: APELACIÓN SENTENCIA (ACCION DE TUTELA) Conoce la Corporación de la impugnación instaurada por la parte actora contra la providencia del 22 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del

Meta. ANTECEDENTES FÁCTICOS El ciudadano Jaime Bazurto Rodríguez, actuando a nombre propio, instauró acción de tutela contra la Superintendencia de Industria y Comercio – Grupo Interinstitucional y Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., buscando la protección del derecho fundamental de petición y sus consecuentes manifestaciones al de consulta de documento público no reservado y a la obtención de copias de los mismos, presumiblemente vulnerado por los siguientes hechos: Sostuvo el accionante que celebró un contrato de prestación de servicio de telefonía móvil celular, bajo el plan viva ilimitado, con COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. el día 27 de enero del año 2000, que dicho plan consistía en minutos ilimitados a celulares COMCEL y que las llamadas a otros celulares y teléfonos fijos debían realizarse con tarjeta amigo, además, tenía un cargo fijo básico de cincuenta y cinco mil pesos ($55.000) más IVA por un tiempo

mínimo de un año. Expuso de igual forma que según comunicación escrita del 20 de diciembre de 2000 le informaron que el cargo fijo del plan que tenía, sería incrementado a partir del 15 de enero de 2001 a $98.500 más IVA, es decir este incremento sería aproximadamente de un 79.025%, añadió que le informaron que el cobro de esa nueva tarifa se iba a realizar de manera retroactiva. Por lo anterior, el accionante manifestó que el día nueve de febrero de 2001 envió una petición a la Oficina de Atención al Usuario del Operador de Telefonía Móvil Celular Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., la cual en ningún momento se le dio respuesta, simplemente recibió varias comunicaciones en diferentes fechas en las cuales se demuestran la “... constante y suspicaz violación y desconocimiento de los derechos de los usuarios del servicio público no domiciliario de telefonía móvil celular...” (fl. 3), ya que en una de las comunicaciones enviadas por la entidad accionada, específicamente la de fecha 26 de marzo, la cual se encuentra anexada al expediente en el folio 32, la parte accionante demuestra como en forma arbitraría, “...se atribuyeron funciones que no le competen sino que además negaron la viabilidad de la doble instancia que caracterizan las reclamaciones o peticiones que incoen los usuarios del mismo pues siendo su obligación legal de dar a conocer dicha situación, se abstuvo de hacerlo.” (fl. 3). Expuso, adicionalmente, que para que se aplicaran los correctivos del caso, interpuso, nuevamente, otro derecho de petición el día 6 de abril de 2001 ante la

Superintendencia de Industria y Comercio – Grupo Interinstitucional con el fin de que dicha corporación se pronunciara ante los atropellos realizados por la parte accionada. Aclaró que el anterior derecho de petición no fue resuelto oportunamente por la Superintendencia de Industria y Comercio, puesto que ésta le dio traslado a dicha queja al Operador de Telefonía Móvil Celular Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., por ser esta entidad la competente para resolver la solicitud. En efecto, el 9 de mayo de 2001, recibió una comunicación firmada por la Jefe del Grupo para Servicios No Domiciliario de Telecomunicaciones, en la cual se le aconsejaba que terminara el contrato que tenía vigente con la citada compañía, para lo cual envió el 11 de mayo un memorando en el cual manifestaba su rechazo ante la injusta e improcedente actitud. Concluyó el actor manifestando que hasta la fecha no ha recibido respuesta en ningún sentido de la Superintendencia de Industria y Comercio como tampoco de Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., del derecho de petición interpuesto el 6 de abril de 2001. OPOSICIÓN La Superintendencia de Industria y Comercio por medio de su Oficina Asesora Jurídica solicitó al Tribunal Administrativo de Meta denegar las peticiones y la acción de tutela interpuesta por el accionante, fundamentando su petición así: Explicó la Superintendencia de Industria y Comercio que efectivamente se le dio respuesta al actor de la petición interpuesta ante dicha entidad el día 6 de abril del presente año, en la cual se le comunicó que el escrito había sido trasladado a

la sociedad COMCEL S.A., aclarando que la anterior decisión fue tomada de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994, la cual determina que cuando un ciudadano presuma que le están violando “... sus derechos como usuarios y/o suscriptor de un servicio de telefonía móvil celular, puede presentar la correspondiente petición, queja o reclamo, verbalmente o por escrito, ante el operador celular respectivo, pues la ley impone a estas sociedades la obligación de crear una oficina de atención a los problemas e inconformidades surgidos con ocasión de la prestación de este servicio, a fin que atiendan al ciudadano eficaz y eficientemente.” (fl. 84). Continuó informando que si la sociedad operadora da respuesta desfavorable, el usuario afectado puede interponer recurso de reposición y en subsidio de apelación ante esa misma sociedad, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha en que reciba dicha respuesta. Adicionalmente, explicó que en caso de que dicho recurso de reposición sea resuelto en forma desfavorable, debe remitir lo actuado a la Superintendencia de Industria y Comercio para que esta decida en segunda instancia, pero si la sociedad operadora no da respuesta de la petición interpuesta, dentro de los 15 días hábiles se debe invocar ante esa empresa el silencio administrativo positivo. Continuó explicando que dicha entidad no tiene competencia para regular las tarifas que cobran las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil celular ni para ejercer su control y vigilancia, ya que legalmente no le han atribuido tales obligaciones. Finalmente concluyó que la Superintendencia de Industria y Comercio no ha vulnerado o amenazado por acción u omisión derecho constitucional alguno, ya

que le han dado el trámite administrativo correspondiente a las quejas presentadas por el accionante, conforme a lo previsto en el Código Contencioso Administrativo y demás normas legales correspondientes. Por su parte COMCEL S.A. manifestó que la presente acción de tutela era improcedente ya que en ningún momento dicha corporación le ha violado o puesto en peligro los derechos fundamentales invocados por el accionante, por lo cual al no configurarse dicha violación, esta acción es impróspera pues le hace falta uno de los requisitos de mayor importancia para interponerla. Añadió, igualmente, que la acción de tutela no es procedente ya que existen otros mecanismos por medio de los cuales se pueden realizar estas reclamaciones y expresó que al actor le dieron respuesta favorable y definitiva a la petición en pleito. FALLO DEL A - QUO El Tribunal Administrativo del Meta, mediante providencia del 22 de junio de 2001, amparó el derecho de petición consagrado en la Constitución Política, manifestando lo siguiente: El Tribunal expuso que el accionante por medio de esta acción de tutela tenía como fin que COMCEL S.A., fuera investigado administrativamente, ya que no resolvió la solicitud trasladada por la Superintendencia de fecha 6 de abril de 2000. Por otro lado, el actor pretendía iniciar acción disciplinaria contra la Jefe de Grupo para Servicios Domiciliarios de Telecomunicaciones por no resolver la solicitud antes mencionada. El Tribunal aceptó lo pretendido por la parte accionante, explicando que COMCEL S.A., no había dado respuesta al derecho de petición elevado por el accionante el 9 de febrero de 2001 y que se limitó a dilatar el término para dar respuesta, lo

que le impidió a la Superintendencia de Industria y Comercio resolver la petición elevada por la parte actora y como consecuencia el Tribunal amparó el derecho de petición solicitado en la presente acción de tutela. IMPUGNACIÓN La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia, impugnó el fallo referido, manifestando que el Tribunal interpretó erróneamente la acción de tutela interpuesta por él, puesto que el a-quo basó su fallo en la petición realizada a COMCEL S.A. el día 9 de febrero de 2001, siendo que lo que realmente desea el accionante es que se estudie lo sucedido con el derecho de petición del 6 de abril interpuesta ante la Superintendencia de Industria y Comercio, ya que esta entidad no debió haber trasladado el reclamo realizado por éste a COMCEL S.A. Explicó que “... el motivo fundamental de mi inconformidad radica en el hecho de que el a-quo no se pronunció, teniendo el deber legal de hacerlo, en su fallo de tutela, respecto al uso por parte de COMCEL de prácticas monopolísticas, discriminatorias, maliciosas, fraudulentas y desleales a los derechos y libertades de su usuario y de la competencia. ..” (fl. 295). Finalmente, expuso que el Tribunal Administrativo del Meta, tampoco se manifestó sobre el aumento injustificado y sin fundamento legal alguno de la tarifa para el cobro del servicio público no domiciliario de telefonía móvil celular. CONSIDERACIONES Observa la Corporación que el ciudadano JAIME BAZURTO RODRIGUEZ, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Superintendencia de Industria y Comercio – Grupo Interinstitucional y Comunicación Celular S.A.

COMCEL S.A., buscando la protección del derecho fundamental de petición y sus consecuentes manifestaciones al de consulta de documento público no reservado y a la obtención de copias de los mismos, consagrados en la Constitución Política.

Para resolver se considera: Estima la Sala que uno de los derechos que más se viola en Colombia y es objeto de la acción de tutela es el derecho de petición. Las autoridades públicas escudadas en diversos factores como la congestión, la falta de recursos, la carencia de presupuesto, etc., generalmente evaden responder con prontitud y celeridad las solicitudes que formulan los administrados con lo cual este derecho pierde su naturaleza y sus alcances como fundamento del Estado Democrático de Derecho.

En efecto, en el caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que el derecho de petición se vulneró, ya que Comcel S.A. no ha dado respuesta a la solicitud elevada por la parte actora radicada el día 6 de abril del presente año. La Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias ha sentado el siguiente criterio que hoy retoma la Sala para decidir el presente asunto: "El artículo 23 de la Carta dispone lo siguiente: ""Artículo 23: Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales". "Este derecho, cuyo propósito es el de buscar un acercamiento entre el administrado y el Estado, otorgándole al ciudadano un instrumento idóneo con el cual acudir ante él en busca de una información o con el fin de que se produzca un pronunciamiento oportuno por parte del

aparato estatal, es una garantía propia del sistema de gobierno democrático y una manifestación de la soberanía popular. "Según la propia norma constitucional el derecho de petición involucra no sólo la posibilidad de acudir ante la administración, sino que supone además, un resultado de ésta, que se manifiesta en la obtención de la pronta resolución. Sin este último elemento el derecho de petición no se realiza, pues es esencial al mismo. "Desde luego, como ya lo ha advertido esta Corte, no podría tomarse como parte del derecho de petición una prerrogativa que llevara forzosamente a que la administración definiera favorablemente las pretensiones del solicitante. "Por ello, no se entiende conculcado el derecho de petición cuando la autoridad responde al peticionario, aunque la respuesta sea negativa. Ello, siempre y cuando se produzca dentro de los términos que la ley señala, representa en sí misma, independientemente de su sentido, la satisfacción del derecho de petición". "Pero, claro está, si sucede a la inversa, es decir, si transcurren los términos que la ley contempla sin que se obtenga respuesta alguna de la administración, el derecho de petición resulta desconocido por cuanto no se cumple el mandato constitucional de la prontitud en la contestación oficial al peticionario. "En el presente caso la pronta resolución no se ha manifestado y, por el contrario, se han dilatado los términos de decisión de manera ostensible, de lo que resulta el desconocimiento de un derecho fundamental. “Y si bien la omisión de la autoridad genera la ocurrencia del fenómeno jurídico del silencio administrativo, que puede ser

demandable ante la jurisdicción contenciosa, éste no exime a la administración del deber de resolver la solicitud y no puede ésta proteger bajo la égida de su inercia". Revisado el expediente no obra a la fecha de la interposición de la acción de tutela constancia de respuesta en ningún sentido, siendo allegada al expediente una comunicación presentada por el Jefe de Grupo para Servicios no Domiciliarios de Telecomunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio al actor, en la cual le informó que le dieron traslado de la queja a Comcel S.A. y que en caso de no ser resuelta la reclamación, el accionante podría hacer uso del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, artículo 123 del Decreto 2150 de 1996 y el artículo 9 del Decreto 2223 de 1996, para así solicitar el silencio administrativo positivo, comunicación ésta que fue producto de la petición elevada por la parte actora a la Superintendencia de Industria y Comercio en su comunicado fechado 6 de abril de 2001. En efecto, no aparece ninguna constancia de envío o de recibo del traslado de solicitud hecho por la Superintendencia de Industria y Comercio a COMCEL S.A. motivo por el cual no se puede deducir con certeza, que efectivamente COMCEL S.A. le haya dado respuesta al accionante, en consecuencia la Sala estima que dicha entidad sí vulneró el derecho de petición del actor. No obstante lo anterior, observa la Sala que el Tribunal obró acertadamente al tutelar el derecho de petición, acierto que fue parcial, ya que lo hizo respecto a la

solicitud de 9 de febrero de 2001, la cual no fue objeto de discusión en la presente acción de tutela. En efecto, la petición vulnerada es la presentada el 6 de abril de 2001, trasladada por la Superintendencia de Industria y Comercio a

COMCEL S.A.

En estas condiciones, la Sala modificará el párrafo 2 del fallo del Tribunal, en el sentido de que COMCEL S.A. de respuesta a la petición de 6 de abril de 2001 presentada por la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMANSE los párrafos 1, 3 y 4 de la sentencia impugnada. Y en su lugar, MODIFÍCASE el párrafo 2 de la providencia impugnada, el cual quedará así: “Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Sociedad COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., que en el término improrrogable de 48 horas, de respuesta a la solicitud presentada por JAIME BAZURTO RODRÍGUEZ, el 6 de abril de 2001, y que fue trasladada por la Superintendencia de Industria y Comercio a COMCEL S.A., término que empezará a contar a partir de la ejecutoria de este proveído, no sin dejar de recordarles que el desacato a la orden aquí impartida, los hará acreedores a las sanciones señaladas, en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.” ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General