CE-50001-23-31-000-2001-0287-01(AP-283)-2002

ACCIÓN POPULAR - Supuestos para que opere reconocimiento de incentivo. Publicación de sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento / SENTENCIA APROBATORIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO - Costos de publicación están a cargo del infractor demandado / INCENTIVO - Supuestos para que opere su reconocimiento Según lo establecido en el artículo 39 de la ley 472 de 1.998, el demandante en los procesos promovidos en ejercicio de la acción popular podrá recibir un incentivo, que el juez fijará entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales; y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la misma ley el juez fijará en la sentencia el monto del incentivo. En los procesos que concluyen con sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento de que trata el artículo 27 de la referida ley habrá lugar al incentivo si se hubiera convenido lo pretendido por el demandante frente a acciones u omisiones del demandado que hubieran violado o amenazado violar los derechos e intereses cuya defensa y protección se reclama. Pero cuando la violación o la amenaza no resulten de la acción o la omisión del demandado no podría ordenársele al pago del incentivo. Y tal es el caso, pues no hubo negligencia del municipio de Villavicencio porque las gestiones tendientes a la ejecución de las obras de alumbrado público fueron iniciadas con anterioridad a la presentación de la demanda el 31 de agosto de 2001, como resulta de las certificaciones referidas, lo cual lleva a la decisión de no reconocer incentivo alguno. Por último, según el artículo 27 de la ley 472 de 1998 la parte resolutiva de la sentencia por la cual sea aprobado el pacto de cumplimiento debe ser

publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas, disposición declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-215 de 14 de abril de 1999, en el entendimiento de que de que la expresión “partes involucradas” se refiere “únicamente al infractor demandado por la violación de derechos e intereses colectivos”. Entonces, no está el demandante obligado a cubrir el costo de la publicación de la parte resolutiva de la sentencia, según lo expuesto, en lo cual será revocada la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dos (2.002).

Radicación número: 50001-23-31-000-2001-0287-01(AP-283)

Actor: EINSINEVER FONTECHA DÍAZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL META Y LA ELECTRIFICADORA DEL

META S.A.

Se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de octubre de 2.001 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Einsinever Fontecha Díaz, en ejercicio de la acción popular, presentó demanda contra el departamento del Meta, la Electrificadora del Meta S. A., E. S.

P. (EMSA, E. S. P.), Consorcio Iluminación de Villavicencio y el municipio de Villavicencio solicitando se le ordenara a la autoridad que correspondiera construir

las redes de alumbrado público necesarias para lograr una óptima visibilidad en horas de la noche en el tramo de la calle 35 o vía a Catama, única ruta de acceso a los barrios San Felipe, Santa Catalina, Venecia, Bosques de Abaján, El Morichal y Antonio Villavicencio de la ciudad de Villavicencio, que comunica a los residentes de esos barrios y el CAI de la Policía Nacional creado para esa zona; y se le fijara el incentivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 de la ley 472 de 1.998. Dijo el demandante que desde la construcción de esa vía el municipio de Villavicencio ha omitido la ejecución del Plan de Desarrollo Urbano para 2.001, cuyo único objetivo es la construcción de las respectivas redes de alumbrado público de la calle 35 vía a Catama; que los habitantes de las referidas urbanizaciones y barrios construyeron sus viviendas en un sitio alejado del bullicio de la ciudad, circunstancia que la administración municipal ha aprovechado para omitir la ejecución del plan urbanístico proyectado para la zona y mantener abandonado un tramo del carreteable sin acatar las normas de seguridad establecidas para que el transporte urbano, particular y público no sea afectado en horas de la noche; que los habitantes del lugar se desplazan entre las 6:00 de la mañana y las 8:00 de la noche de su hogar a sus sitios de trabajo y para ello deben tomar la calle 35 vía a Catama, por donde se movilizan los vehículos de transporte público, de tráfico pesado y particulares, sin que existan actualmente las redes de alumbrado público que permitan una óptima visibilidad; que las

autoridades del municipio no se han preocupado por la construcción de esas redes, a pesar de mantener un impuesto municipal por la prestación del servicio público de alumbrado, con lo cual quedan expuestos los peatones a padecer accidentes de tránsito; que la ausencia de la red de alumbrado público pone en peligro la integridad de los peatones, especialmente de los estudiantes y los niños; y que a causa de ello en los últimos meses murieron al menos tres personas, incluido un menor. Y que por lo anterior se quebrantan los intereses y derechos colectivos al goce del espacio público y su utilización en condiciones de seguridad para los peatones, y la realización de las construcciones y desarrollo urbanos para beneficio de la calidad de vida de los habitantes, establecidos en el artículo 4.º, literales d y m, de la ley 472 de 1.998.

2. La contestación a la demanda La Electrificadora del Meta, por conducto de apoderada, contestó la demanda aduciendo, básicamente, que el ente responsable de la prestación del servicio de alumbrado público es el municipio, conforme a los artículos 311 de la Constitución, 1.º de la ley 136 de 1.994 y 1.º y 2.º de la resolución 43 de 1.995 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG); que celebró con el municipio de Villavicencio el convenio G-DF-SC-001.96 con el objeto de hacer el cobro del servicio de alumbrado público que presta directamente ese municipio y un contrato de venta de energía en bloque con destino al alumbrado público por un precio en dinero; y que, entonces, no es la Electrificadora responsable de construir la

estructura necesaria para la prestación de ese servicio, que es lo que solicita el demandante, y, por lo mismo, no se encuentra pasivamente legitimada en la causa. También contestó la demanda el Gerente de la sociedad Iluminación de Villavicencio S. A., que dijo que el municipio de Villavicencio y el Consorcio Iluminación de Villavicencio celebraron el contrato 477 de 10 de diciembre de 1.998 para el suministro, instalación, expansión, mantenimiento y administración de la infraestructura de alumbrado público del municipio; que el 18 de agosto de 1.999 ese contrato fue renegociado con el propósito de excluir de su objeto la expansión, y así el municipio asumió directamente la expansión del servicio de alumbrado público, de manera que el Consorcio no tiene obligación alguna en tal sentido.

3. El pacto de cumplimiento El 8 de octubre de 2.001, conforme a lo establecido en el artículo 27 de la ley 472 de 1.998, se celebró audiencia especial con la participación del Gobernador del Meta y el apoderado del mismo departamento, el Alcalde de Villavicencio y el apoderado de ese municipio, la Defensora del Pueblo Regional Meta, el Procurador 48 Delegado ante el Tribunal Administrativo del Meta, el Gerente de Electrificadora del Meta y la apoderada de esa entidad, el Gerente Suplente y la apoderada del Consorcio Iluminación de Villavicencio y el demandante.

Dijo el Alcalde que había sido ya ordenada la iniciación de las obras de iluminación, para lo cual se había celebrado el contrato 325 de 24 de septiembre

de 2.001; que no obstante requerirse la ampliación de la calzada, se harían las obras de iluminación; que la administración, sin la intervención de ningún ciudadano, había asumido la tarea de contratar la iluminación del sector; que se trata de un contrato bien concebido y serio que permitirá solucionar las necesidades de la comunidad; que el plazo de ejecución de las obras es de 30 días contados a partir de la firma del acta de iniciación de obras y una vez reciba el contratista el anticipo, y que la Gobernación está comprometida en la ampliación de la calzada, de manera que en cuanto sea ejecutada la ampliación se reubicará la postería. El Procurador manifestó que avalaba el pacto de cumplimiento conforme a lo señalado, pero se oponía al reconocimiento del incentivo reclamado por el demandante, al que hay lugar, dijo, solo cuando se condene a la entidad demandada, y que no sería ese el caso, además porque las obras se iniciaron sin la intervención de ciudadano alguno. El demandante manifestó que el departamento, en tanto omitió contestar la demanda, se allanó tácitamente a sus pretensiones, y que la conducta de la administración de no ejecutar oportunamente las obras pone en peligro la vida de los habitantes del sector. La apoderada del Consorcio Iluminación de Villavicencio manifestó que este no tenía responsabilidad alguna en la ejecución de las obras reclamadas y advirtió además que no había lugar a la demanda, por cuanto las obras se contrataron con antelación. El Gerente de Electrificadora del Meta dijo que esa entidad suministraría energía de acuerdo con las disposiciones sobre la materia.

La Defensora del Pueblo coadyuvó la petición del Procurador en el sentido de no otorgar el incentivo reclamado por el demandante, pues la decisión del municipio de contratar la obra, dijo, es anterior a la demanda, y que la Gobernación no está pasivamente legitimada, pues no tiene responsabilidad respecto de las pretensiones del demandante. El apoderado del municipio advirtió que el 26 de septiembre se expidió una póliza de garantía, “lo que indica -dijoque la fecha de inicio del contrato es inminente”. Finalmente, el Magistrado sustanciador del proceso manifestó “que en los términos previstos se da el pacto de cumplimiento y atendiendo la posición del Procurador y de la Defensora del Pueblo se negará el incentivo solicitado”. Y suscribieron el acta quienes concurrieron a la diligencia

4. La sentencia apelada Mediante sentencia de 17 de octubre de 2.001 el Tribunal Administrativo del Meta decidió “[a]probar el pacto de cumplimiento a que han llegado las partes en el presente proceso” y encargó de vigilar y asegurar su ejecución a la Defensora del Pueblo o a quien esta delegara y al Procurador 48 Delegado ante el Tribunal; además, dispuso que la parte resolutiva de esa sentencia se publicara en un diario de amplia circulación nacional y que las partes involucradas pagaran a prorrata el valor de la publicación.

Señaló el Tribunal, como uno de los motivos de la sentencia, que el demandante no se opuso a la manifestación del Procurador y la Defensora del Pueblo en el sentido de que no había lugar al reconocimiento del incentivo.

5. La apelación

El demandante, señor Einsinever Fontecha Díaz, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia referida, alegando que el Tribunal se abstuvo de emitir pronunciamiento de fondo sobre la concesión del incentivo “en base a que el actor renunció expresamente en la etapa conciliatoria; desconociéndose la facultad dada por el legislador al juez de la acción popular como garante por la diligencia y sentido altruista del actor, quien en sentencia debe conceder el incentivo, dejando a su raciocinio el valor correspondiente”; que el incentivo “no depende de la voluntad de las partes, es decir, que los sujetos procesales no pueden discutir algo que ya está predeterminado por el legislador con anticipación a toda etapa procesal o conciliatoria”, y que el Tribunal perdió de vista innumerables sentencias del Consejo de Estado en que “se da aplicación a la sentencia C-215-99 (Corte Constitucional) en donde se da el verdadero sentido a la norma del artículo 27 de la ley 472 de 1.998 y se aplica la teoría de los derechos subjetivos, estableciendo el límite de la potestad de las partes dentro de la audiencia de pacto de cumplimiento”. Dijo también que la administración no había ejecutado el contrato celebrado el 24 de septiembre de 2.001 aducido en la audiencia especial de pacto de cumplimiento, “el cual fue aceptado íntegramente por el actor como propuesta de arreglo inmediato supeditándose a los términos de la contratación”; que el demandante instó a la Alcaldía de Villavicencio a pagar el anticipo, “ya que era un

nuevo acto generador de peligro para la comunidad”; que “en visita realizada al punto crítico en conflicto, el actor constata que hasta el día 24 de octubre del 2.001, se estaban realizando los trabajos para la instalación de los postes, limitando su obra a la excavación de los huecos, siendo las 11:00 a. m. solo se habían abierto 6 huecos, no había señales de advertencia, ni vallas”; que de lo anterior se concluye que “desde el día de la celebración de la audiencia especial de pacto de cumplimiento hasta el 24 de octubre de 2.001, la administración se vio obligada a realizar el anticipo, con lo cual resalto la importancia del trámite del pacto de cumplimiento, en el cual el Alcalde no presenta prueba del pago del anticipo”; que el municipio de Villavicencio se allanó tácitamente a la demanda, pues no dio contestación a la misma, con lo cual aceptó su grado de culpa y ser infractor del derecho a la seguridad y al goce del espacio público en horas de la noche; que en la audiencia especial el municipio de Villavicencio aportó el contrato celebrado el 31 de agosto de 2.001, esto es, posterior a la demanda, que fue presentada el 31 de agosto del mismo año, y esa prueba prevaleció sobre las fotografías que prueban el estado de indefensión y peligro a que están sometidos los habitantes del sector que deben transitar por la vía; que nada podía probar el contrato aportado por el Alcalde en la audiencia, pues el municipio de Villavicencio renunció a su derecho de defensa y perdió, en consecuencia, la oportunidad de

presentar pruebas, conforme a lo establecido en el artículo 76, numeral 3, de la ley 472 de 1.998; que el Tribunal dictó sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento porque la administración presentó el contrato de 24 de septiembre de 2.001 ordenando estarse a lo resuelto en ese contrato siempre que su ejecución fuera inminente; que aceptó los términos del contrato siempre que este se ejecutara en forma inmediata, teniendo en cuenta que la obligación de instalar el alumbrado público está a cargo del municipio desde enero de 2.001, que hasta la fecha no había ejecutado ningún tipo de obras, como se evidencia en las fotografías, en las cuales se aprecia la carencia absoluta del alumbrado público en la vía; y que la inejecución del contrato a causa del impago del anticipo pone en peligro a la comunidad, y el juez debió ordenar al municipio de Villavicencio pagar el anticipo para dar inicio a la ejecución del contrato, pero no lo hizo, y que mediante el pacto de cumplimiento fueron acogidas íntegramente las pretensiones del demandante. El apelante dijo asimismo que el incentivo es una gratificación por la labor del demandante y, por ende, debe concedérsele; que el juez debe entender cuál es la naturaleza y finalidad de la acción popular y acudir a su raciocinio y experiencia para determinar si los derechos colectivos que se busca proteger en su ejercicio están en peligro por la acción o la omisión de la administración pública; que no se ha concedido en este caso el incentivo con base en hechos no probados en el proceso, pues el Alcalde y el Procurador manifestaron en la audiencia especial que el contrato de instalación del alumbrado ya estaba en ejecución, circunstancia

que no es materialmente cierta, ya que la administración no había adelantado ningún tipo de trabajo tendiente a proteger a la comunidad; que el contrato empezó a ejecutarse el 24 de octubre de 2.001 como consecuencia directa de las advertencias y recomendaciones impuestas a la propuesta aceptada por la parte infractora; que el día de la audiencia la administración inició gestiones para lograr el pago del anticipo, que de no hacerse bajo el pretexto de insuficiencia de presupuesto mantendría el peligro indefinidamente; que el pacto de cumplimiento fue aprobado por las partes, pero el juez no preguntó al demandante si renunciaba o no al incentivo, circunstancia que no puede resultar de la aceptación de la propuesta del Alcalde de Villavicencio; que, entonces, dentro de la diligencia especial no se debatió la concesión del mismo ni su monto, aspecto que se pasa por alto, pues en la sentencia se guardó silencio al respecto y se excusó con la intervención de la Procuraduría y la Defensora del Pueblo; que el Alcalde, sin embargo, no expresó su inconformidad con el reconocimiento del incentivo, que solo hizo una propuesta que satisfacía el interés altruista del demandante, que fue aprobada, “la cual consistió en ejecutar el contrato bajo sus términos, pero que al momento de la audiencia presentaba un escaño, y era el no pago del anticipo, circunstancia que es un acto propio de la gestión de la administración municipal, quien unilateralmente puede pagar tal anticipo a su arbitrio (en un año, tres meses) aspecto que genera un nuevo foco de peligro a la comunidad”, y no se

probó que ya hubiera sido pagado el anticipo; que la incongruencia que existe entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia sobre el incentivo es un vacío sin prueba en que se apoye, pues el juez en la audiencia se limitó a encausar la propuesta, que fue aprobada, pero no manifestó nada sobre el incentivo; que el demandante se limitó a aceptar la propuesta, de manera que de ser cierta su renuncia al incentivo así debió quedar consignado en el acta, y es absurdo suponer que si se aprueba una propuesta se renuncia por ello al incentivo, pues la renuncia debe ser expresa. Y que el pago de la publicación debe hacerse solo por el demandado o por el infractor allanado, y no como se dispuso en la sentencia, mediante la cual se condenó tanto al demandante como al infractor, conforme a lo decidido por la Corte Constitucional, que “interpreta sabiamente el contenido de la norma, la cual hace referencia a las partes involucradas, en las cuales no debe entenderse al actor popular, ya que este no es el infractor demandado”. Con fundamento en las anteriores razones solicitó el apelante se adicionara la sentencia, en lo que aprobó el pacto de cumplimiento, en el sentido de que “[l]a orden al municipio de Villavicencio-Meta, para analizar la medida de protección idónea conforme estimen prudente honorables Magistrados, teniendo en cuenta lo argumentado por el actor popular y sobre la base de los hechos ocurridos el día de celebración del pacto de cumplimiento y lo realizado el día 24 de octubre del 2.001, como consecuencia directa de la intervención del peticionario popular”; que

se revocara en lo que dispuso que las partes involucradas pagaran a prorrata el valor de la publicación de la parte resolutiva de la sentencia “y como consecuencia de lo anterior dar aplicación a la sentencia C-215 de 1.999 de la Corte Constitucional donde se declara la exequibilidad del artículo 27 de la ley 472 de 1.998 dándole el sentido a la palabra ‘partes involucradas’, la cual debe entenderse como la persona infractora creadora del peligro”; y que se adicionara en el sentido de conceder al demandante el incentivo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El demandante, señor Einsinever Fontecha Díaz, ha interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia de 17 de octubre de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, en cuanto mediante la misma no se dispuso le fuera pagado el incentivo que reclama y se ordenó que las partes involucradas pagaran a prorrata el valor de la publicación de la parte resolutiva de la sentencia.

Además, la inconformidad del apelante radica en que no se ordenó la ejecución inmediata del contrato, porque la administración podría no pagar al contratista el anticipo convenido en el contrato 325 de 24 de septiembre de 2.001 aduciendo para ello la falta de disponibilidad presupuestaria y postergar así su ejecución. Pero al respecto se advierte que mediante la sentencia apelada y conforme a lo establecido en el artículo 27 de la ley 472 de 1.998, se encargó a la Defensora del Pueblo o a quien esta delegara y al Procurador 48 Delegado ante el Tribunal de vigilar y asegurar la ejecución del contrato, quienes en cumplimiento de ese encargo pueden disponer lo que corresponda.

Además, al proceso fueron remitidas la certificación de 7 de septiembre de 2.001 expedida por el Director del Departamento Administrativo de Planeación municipal, según la cual el proyecto de iluminación referido se encuentra registrado en el Banco de Programas y Proyectos bajo el número 01-050001-0028, y que ese proyecto se identifica con el Plan de Desarrollo Municipal vigencia 2.001-2.003; y la certificación de 23 de agosto de 2.001 expedida por el Secretario de Infraestructura Municipal de Villavicencio en la cual consta que se han realizado los estudios, diseños, planos, presupuestos y cantidades de obra para la ejecución del referido proyecto. Así las cosas, si se adelantaron los actos tendientes a la realización de las obras y si corresponde a la Defensora del Pueblo y al Procurador velar porque se cumpla el contrato 325 de 24 de septiembre de 2.001, no podría ordenársele al municipio de Villavicencio que cumpla actuaciones que ya ha estado realizando con tal fin. Por otra parte, según lo establecido en el artículo 39 de la ley 472 de 1.998, el demandante en los procesos promovidos en ejercicio de la acción popular podrá recibir un incentivo, que el juez fijará entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales; y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la misma ley el juez fijará en la sentencia el monto del incentivo. En los procesos que concluyen con sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento de que trata el artículo 27 de la referida ley habrá lugar al incentivo si se hubiera convenido lo pretendido por el demandante frente a acciones u omisiones del demandado que hubieran violado o amenazado violar los derechos

e intereses cuya defensa y protección se reclama. Pero cuando la violación o la amenaza no resulten de la acción o la omisión del demandado no podría ordenársele al pago del incentivo. Y tal es el caso, pues no hubo negligencia del municipio de Villavicencio porque las gestiones tendientes a la ejecución de las obras de alumbrado público fueron iniciadas con anterioridad a la presentación de la demanda el 31 de agosto de 2.001, como resulta de las certificaciones referidas, lo cual lleva a la decisión de no reconocer incentivo alguno. Por último, según el artículo 27 de la ley 472 de 1.998 la parte resolutiva de la sentencia por la cual sea aprobado el pacto de cumplimiento debe ser publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas, disposición declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-215 de 14 de abril de 1.999, en el entendimiento de que de que la expresión “partes involucradas” se refiere “únicamente al infractor demandado por la violación de derechos e intereses colectivos” 1. Entonces, no está el demandante obligado a cubrir el costo de la publicación de la parte resolutiva de la sentencia, según lo expuesto, en lo cual será revocada la sentencia apelada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Revócase la sentencia de 17 de octubre de 2.001 dictada por el Tribunal

Administrativo del Meta en lo que dispuso que la parte resolutiva de la misma fuera publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes, 1 Expedientes D-2.176, D2.184 y D-2.196 (acumulados). pero solo en lo que concierne al demandante. Adiciónase en el sentido de no reconocer incentivo al demandante. Confírmase en lo demás. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ ÁLVARO GONZÁLEZ MURCIA

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General